臺灣臺北地方法院刑事判決109年度審簡上字第151號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳奕瑞選任辯護人 黃傑琳律師上列上訴人因侵占等案件，不服本院中華民國109年5月8日所為之109年度審簡字第887號第一審刑事簡易判決（檢察官起訴案號：108年度偵續字第88號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文陳奕瑞犯業務侵占罪，共肆罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依附表二所示之支付方式，向歐陽政支付如附二表所示之金額。
事 實
一、緣陳奕瑞從事中古車買賣業務10餘年，為從事業務之人，歐陽政因曾與陳奕瑞共同從事中古車輛買賣而結識陳奕瑞，二人為朋友關係。嗣因其等協議從事中古車出租業務，並約定由歐陽政出資購買車輛，陳奕瑞則負責車輛出租業務，歐陽政即於民國105及106年間將自行出資購買之如附表編號1至4所示之車輛（以下合稱本案車輛）交由陳奕瑞負責出租，並，並將辦理車輛過戶所需之車籍資料交付陳奕瑞保管。詎陳奕瑞竟意圖為自己或第三人不法之所有，基於業務侵占、使公務員登載不實之犯意，於如附表一「被告賣出時車輛過戶登記時間/登記車主」欄編號1至4所示之時間，持歐陽政前揭交付之車籍資料至址設臺北市○○區○○路0段00號之「交通部公路總局臺北市區監理所（下稱臺北市區監理所）」辦理本案車輛之過戶程序，將本案車輛過戶予如附表一「被告賣出時車輛過戶登記時間/登記車主」欄編號1至4所示之人，致使承辦公務員為形式審查後，將如附表一「原登記車主/過戶登計時間」欄編號1至4所示之原登記車主同意過戶之不實事項，登載於職務上所掌之汽車過戶、異動等車籍資料之公文書上，足生損害於前揭原登記車主及及汽車監理機關對於車籍管理之正確性，陳奕瑞即以此方式將本案車輛悉數變賣並將賣得價金侵占入己。嗣因陳奕瑞於106年7月後未再轉交租金予歐陽政，經歐陽政查詢後，發現本案車輛已遭過戶，始悉上情。
二、案經歐陽政訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用之證人即被告以外之人於審判外之供述證據資料，因檢察官及被告陳奕瑞對本院以下引用之卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予爭執（見臺灣臺北地方法院109年度審交簡上字第151號刑事簡易第二審卷宗，下稱簡上卷，第138頁至第139頁及第194頁至第200頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、本院認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告陳奕瑞於警詢、偵查、原審審理程序、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署107年度他字第956號偵查卷宗，下稱偵一卷，第98頁至第99頁、第136頁至第137頁、臺灣臺北地方檢察署108年度偵續字第88號偵查卷宗，下稱偵二卷，第67頁至第72頁、第151頁至第153頁、第206頁至第209頁、第238頁至第239頁，本院109年度審易字第484號刑事一般卷宗，下稱原審卷，第96至第97頁及簡上卷第137頁及第201頁），核與證人即告訴人歐陽政、證人東榮泰及賴炳煌於偵查時之證述情節相符（見偵一卷第44頁至第44頁背面、第81頁至第81頁背面、第98頁背面至第99頁、第105頁至第105頁背面、第136頁背面至第137頁，偵二卷第68頁至第71頁、第97頁至第100頁、第151頁至第153頁、第206頁至第209頁及第238頁至第239頁），復有網路通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、交通部公路總局臺北市區監理所107年2 月9日北市監車字第1070018070號函暨檢附之3522-DL車輛之過戶資料、交通部公路總局臺北市區監理所107年2月13日北監車字第1070031244號函暨檢附之3522-DL號車輛之過戶資料、交通部公路總局臺北區監理所宜蘭監理站107年2月13日北監宜站字第1070031311號函暨檢附之3522-DL號車輛之過戶資料、交通部公路總局臺北市區監理所107年6月27日北市監理車字第1070098303號函暨AAU-5309、2688-HA、3L-9013號車輛之過戶資料、交通部公路總局新竹區監理所新竹市監理站108年12月26日竹監新站字第1080333391號函暨檢附之2688-HA車輛之過戶資料、交通部公路總局臺北市區監理所士林監理站108年12月27日北市監士站字第1080220772號函暨檢附之3L-9013號車輛之過戶登記、交通部公路總局新竹區監理所桃園監理站108年12月27日竹監桃站字第1080333189號函暨檢附之AAU-5309車輛之過戶資料各1份、公路監理電子閘門查詢結果4份及中古汽車（介紹買賣）合約書影本6份在卷可參（見偵一卷第6頁至第11頁、第13頁至第16頁、第20頁至第21頁、第23頁至第32頁、第38頁至第41頁、第47頁至第48頁、第56頁至第77頁、第87頁至第95頁、第121頁至第131頁、第139頁至第142頁，偵二卷第41至第45頁、第257頁至第259頁、第261頁至第275頁、第277頁至第281頁，臺灣臺北地方檢察署107年度他字第6646號偵查卷宗，下稱偵三卷，第9頁至第10頁及第20頁至第28頁），是被告之前揭任意性自白已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，故本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑之理由查被告從事中古車輛買賣近10餘年，本案案發前亦曾與告訴人共同從事中古汽車買賣，業據被告於偵查及本院準備程序時自承在卷（見偵二卷第68頁及簡上卷第137頁），足認被告本案案發時乃以買賣中古車為業，為從事業務之人。是核其所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及刑法第3
36 條第2 項之業務侵占罪。檢察官起訴意旨疏未注意於此，認被告擅自出賣本案車輛之行為僅成立刑法第335條第1項之侵占罪，容有未洽，惟起訴之本件車禍基礎事實同一，本院於準備程序復已依法告知罪名供被告為防禦（見簡上卷第137頁），被告於訴訟上之權利已獲保障，是依法變更起訴法條如上。
三、撤銷原審判決之理由
（一）原審以被告罪證明確，因而以刑法第214條、第335條第1項、第41條第1項前段、第55條、第51條第5款等規定，量處被告4月、5月、3月（共2罪），並定應執行有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟本件被告所為係該當刑法第214條之使公務員登載不實罪及刑法第336 條第2
項之業務侵占罪，故原審於事實認定及所適用之法條均非正確，據此而為之量刑自非妥適，已屬無可維持。檢察官上訴指摘原審認定被告僅成立侵占罪，適用法則不當，為有理由，依法自應由本院將原審判決撤銷改判。
（二）想像競合及數罪併罰之認定
1.被告先後4次以使公務員登載不實之方式，達成將附表所示各該車輛出售、過戶，遂行業務侵占之犯行，被告所為業務侵占、使公務員登載不實之犯行具有局部之同一性，且係出於出售他人所有車輛以獲得金錢之目的，其基於單一目的而先後各以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，均從一重以侵占罪論處。
2.數罪併罰之論述被告所犯上開4次業務侵占罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（三）累犯裁量不加重之論述
1.按刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775 號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。承此，法官於個案裁量是否適用累犯規定時，即應審酌被告是否因前犯而入監執行；前犯為故意或過失犯罪；前、後犯之間隔時間（即後犯是在5 年內之初期、中期、末期）；前、後犯是否具同一罪質（例如前、後犯間之保護法益、行為規範等是否具相似性或包含性）；後犯之罪質是否重大（例如後犯是否為最輕法定本刑3年以上有期徒刑之重罪）；後犯之罪質是否重於前犯（例如前犯是強制猥褻罪，後犯是強制性交罪；前犯是竊盜罪，後犯是強盜罪、前犯是傷害罪，後犯是傷害致死（或重傷）罪、重傷害（或致死）罪或殺人罪等）；被告是否因生理、心理資質或能力因素致難以接收前刑警告（例如後犯是否是在激動、藥癮、酩酊、意思薄弱、欠缺社會援助等控制能力較差之情況下所為）；前刑是否阻礙被告之社會復歸（例如入監執行之社會性喪失、犯罪性感染及犯罪者烙印等負面影響是否形成被告出監後自立更生之障礙，導致被告為求生存而再犯）等因素，不得機械性、一律地加重最低本刑，以符合罪刑均衡原則及比例原則。
2.經查，被告前曾因業務侵占案件，經本院以101年度易字第1171號判決判處有期徒刑6月確定，於102年9月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，本應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑，然參酌上開解釋意旨，法官仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。
3.本院審酌被告前案所犯之罪固與本案所犯之罪均為犯罪類型、法益種類均相同之業務侵占罪，然考量被告前案執行完畢時點（102 年9月4日）與本案犯罪時間（106年3月至5月間）已相隔約3年6月許，足見本案並非於前案執行完畢後之緊接時點所犯。又參以被告前案係經易科罰金執行完畢，可知其刑罰反應力即難與實際入監接受教化、矯正措施之情形等量齊觀。何況，本案被告所犯業務侵占罪並非最輕法定本刑3年以上有期徒刑之重罪，且相較於前案所示之罪亦無罪質顯然較重之情，亦足徵被告並非無視前刑警告之人。基此，本院因認本案尚難以被告前曾犯業務侵占罪並入監執行之事實，率認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。是檢察官上訴指稱本案應依累犯規定加重其刑，洵無理由，應予駁回。
（四）量刑之說明：刑法第57條規定，量刑應以行為人之責任基礎，並審酌一切情狀，尤應注意例示之10款事項。從而，量刑即先應以「（緊接於）行為時」之「犯罪情狀」形成責任刑（即可歸
責於被告之違法性程度）之上限，再以「行為前或後」之「一般情狀（例如：被告之自白或悔悟程度、是否達成和解或邀獲原諒及個人屬性等）」調整責任刑。茲分別就責任刑之確認及其修正，敘述如下：
1.責任刑之確認：本院審酌被告擅自將告訴人委託出租之本案車輛車過戶他人，並將出賣所得之款項侵占入己，造成告訴人受有如附表「告訴人自陳賣購買車輛之價金數額」欄編號1至4所示之財產損害，犯罪所生實害非低；又參酌被告前有業務侵占罪之前案犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見簡上卷第33頁），且具五專畢業之智識程度，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見簡上卷字卷第125頁），可知其應無委稱欠缺違法性意識之理；且遍觀本案卷內一切卷證，可知被告應無難以期待被告不為本案犯行之主、客觀情事。承此，由於本案之法益侵害程度尚非可，加以欠缺得以違法性意識及期待可能性篩去不可歸責於行為人之違法性程度，責任刑上限即僅歸屬於法定刑幅度內之輕度領域。
2.責任刑之修正：
（1）本院考量被告除於本院109年7月8日準備程序時當庭起立向告訴人致歉外，更與告訴人達成和解方案，願賠償告訴人49萬5,400元，迄今已給付19萬5,000元，剩餘30萬400元款項部分，被告則承諾以分期賠償之方式，先於110年1月10日前給付6萬元，其餘款項則自110年2月起，於每月10日前給付3萬元，至全部款項給付完畢，有本院109年7月8日準備程序筆錄及109年12月8日審理筆錄各1份在卷可稽（見簡上卷第137頁及第193頁至第194頁），是可預期告訴人於收受被告前揭損害賠償後，所受財產上損害應可獲相當填補，復參以告訴人於本院審理時尚陳稱：伊同意法院對宣告緩刑附帶損害賠償條件等語，亦有前揭審判筆錄1份在卷可參（見簡上卷第203頁），堪認被告確已彰顯其盡力修補其與告訴人間因本案犯罪而破損之人際關係之真摯意願，告訴人亦有原諒被告，使本案終局落幕之意，是本案自得參酌刑事政策合目的性或修復式司法之觀點，大幅減輕刑罰。
（2）又參酌被告坦承犯行無訛，於無相反證據可資佐證下，當得推認被告已有悔悟之意，並為其明瞭本案犯行罪責程度之表徵，較無事後科處刑罰之必要。
（3）再兼衡被告離婚，育有2名子女均已成年，待業中，生活所需端賴前揭子女扶養，平時租屋居住，每月需給付房屋租金9,000元，並積欠銀行信用卡債務約60萬元，雙親均已90餘歲，平時由胞兄負責照顧，業據被告於本院審理時供述在卷（見審上卷第202頁）。可知被告雖平時雖無從藉正當工作維持生活生計，然由其子女仍會固定供給其生活需以觀，被告之家庭支持系統尚佳，非無更生之可能。
3.綜上所述，本院綜合被告之犯罪情狀及一般情狀，於行為責任之上限內，考量被告之犯後悔悟程度、是否賠償被害人或邀獲被害人原諒、行為人屬性等一般情狀，對被告量處如
主文所示之刑，並衡酌被告所犯上開4次業務侵占罪之犯罪類型同一，犯罪期間甚為非遠，堪認責任重複非難程度甚高等定執行刑情狀，定應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準。
（五）緩刑之宣告：被告前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告前未曾受有期徒刑
以上刑之宣告，其一時失慮，致蹈刑章，經此偵審程序及刑罰之警告後，當已知所警惕，而得改過遷善；參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，是倘被告於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告反省並謹慎行動。從而，本院仍認被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑2年，並參酌被告於本院審理中提出之和解條件，以之作為緩刑附條件方式，命被告應依如附表二所示之給付方式，向告訴人給付損害賠償，且此部分依同法第74條第
4 項之規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1 第
1 項第4 款之規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併為說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1 項第2 款、第
2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官楊書雯提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第二十庭 審判長 法 官 洪英花
法 官 宋恩同
法 官 廖晉賦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 萬可欣中 華 民 國 109 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑實體法條全文：
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表一：
編號 車牌號碼/ 車型 原登記車主/ 過戶登記時間 被告賣出車輛時過戶登記時間/登記車主 事證 告訴人自陳購買車輛之價金數額 告訴人自陳收到被告交付之租金數額 1 0000-00號/ ALTIS 告訴人/ 105年4月18日 106年3月1日/ 案外人賴炳煌（車牌號碼變更為000-0000號） 臺北市區監理所 「汽車車主歷史查詢」、「車輛異動登記書」 新臺幣（下同）13萬8,000元 3萬8,000元 2 000-0000號/ YARIS 泰涵公司/ 106年5月11日 106年5月19日/ 案外人李家億 臺北市區監理所「汽車車籍查詢」、「汽車車主歷史查詢」 30萬元 2萬1,000元 3 0000-00號/ VIOS 泰涵公司/ 106年3月20日 106年4月10日/ 案外人華甸汽車行 臺北市區監理所「汽車車籍查詢」、「汽車車主歷史查詢」 10萬元 2萬2,500元 4 00-0000號/ MARCH 禾聯公司/ 105年5月12日 105年6月14日/ 案外人陳凱歌 臺北市區監理所「汽車車籍查詢」、「汽車車主歷史查詢」 3萬5,000元 3萬6,000元附表二：
附加之緩刑條件： 1.被告願給付告訴人新臺幣（下同）參拾萬肆佰元。 2.給付方式： （1）被告應於民國110年1月10日前給付告訴人6萬元，並由 被告將上開款項匯入告訴人於日盛國際商業銀行○○分 行所開設之存簿帳號：00000000000000號。 （2）其餘款項，被告應自110年2月（含當月）起，按月於每 月10日前匯款參萬元至全部清償完畢為止，並由被告將 款項匯入前揭告訴人所開設之存簿帳號內。 （3）如有一期未為給付，視為全部到期。