臺灣臺北地方法院刑事判決109年度審簡上字第324號上 訴 人即 被 告 張仕良上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國109年9月29日所為109年度審簡字第1959號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第22884號、108年度偵字第25100號、109年度毒偵字第128號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭適用通常程序，自為第一審判決如下：
主 文原判決關於甲○○施用第一級毒品罪、禁戒處分、定應執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴施用第一級毒品部分，公訴不受理。
理 由
一、本件審理範圍
(一)檢察官起訴認上訴人即被告甲○○分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌、毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌。原審審理後，就被告所犯各罪分別判處有期徒刑6月、2月，均諭知如易科罰金，以新臺幣(下同)1,000元折算1日，並定應執行有期徒刑7月，如
易科罰金，以1,000元折算1日，並諭知於刑之執行前，令入
相當處所，施以禁戒2月，前開禁戒處分，以保護管束2年代之，扣案之第一級毒品海洛因1包沒收銷燬。被告僅就施用毒品罪不服提起上訴，有刑事上訴理由狀及陳報狀(見本院審簡上卷第9-11頁)、本院準備程序筆錄(見本院審簡上卷第59頁)在卷可參，本院第二審審判範圍，自以被告提起上訴之施用第一級毒品罪進行審理。
(二)按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，為刑事訴訟法第348條第2項所明定。故被告對施用第一級毒品罪部分提起上訴，其有關係之定應執行刑、禁戒處分部分，視為亦已上訴。至沒收部分係在被告持有毒品罪刑項下宣告，因持有毒品罪已確定，自非本院審判範圍，附此敘明。
二、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年9月14日下午6時許，在臺北市○○區○○街000號之臺北市立聯合醫院昆明院區廁所內，以將第一級毒品海洛因置入針筒內以水稀釋後注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其於同日晚間11時45分許，行經臺北市○○區○○街00號前，因形跡可疑，為警盤查，經其自願同意受搜索，扣得其甫購入而持有之第一級毒品海洛因1包（淨重
0.4250公克，驗餘淨重0.4235公克），經其同意後採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
三、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。次按檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決，亦有最高法院88年度台非字第146號判決意旨可參。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
四、有關施用毒品案件追訴條件之說明
(一)依109年7月15日增訂施行之毒品條例第35條之1第1款及第2款前段規定，該條例施行前犯第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理，審判中，由法院依修正後規定處理。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後所犯，審理中均應依修正後規定處理。
(二)毒品條例修正將其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」，參照修法理由認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3 年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式。故認該條例第20條第3 項規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。準此，毒品條例第20條第3項規定之「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後所犯）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，亦即檢察官於此情形不得逕為起訴，而應依上開毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或依同條例第24條規定為附條件之緩起訴處分。
(三)又法院就此情形，能否逕裁定令行為人入勒戒處所觀察、勒戒，修正後毒品條例並無明文規定，於解釋上容有疑義，雖修正毒品條例第35條之1第1項第2款立法理由略謂法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，惟按本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖新增之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（見最高法院109年度台上字第3826號判決意旨）。
五、原審認定被告基於施用第一級毒品之犯意，於108年9月14日下午6時許，在臺北市○○區○○街000號之臺北市立聯合醫院昆明院區廁所內，以將第一級毒品海洛因置入針筒內以水稀釋後注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次，因而論以施用第一級毒品罪，處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，固非無見。惟查，被告前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1872號裁定送觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第2327號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年8月27日執行完畢出監，再因施用毒品案件，經本院90年度毒聲字第2517號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經同法院以91年度毒聲字第821號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後於92年3月28日停止戒治出監；再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署(後更名臺灣臺北地方檢察署，下稱臺北地檢署)以97年度毒偵字第1016號為附命戒癮治療之緩起訴處分，於97年9月16日緩起訴確定，緩起訴期間97年9月16日至99年9月15日，被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪遭起訴，緩起訴處分於98年9月8日經臺北地檢署檢察官撤銷；又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院檢察署(後更名臺灣新竹地方檢察署，下稱新竹地檢署)以101年度毒偵字第765號為附命戒癮治療之緩起訴處分，於101年8月14日緩起訴確定，緩起訴期間101年8月14日至103年2月13日，後因未完成戒癮治療、違背預防再犯所為之命令，緩起訴處分於102年10月7日經新竹地檢署撤銷等情，有該撤銷緩起訴處分書各1份、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，故被告本案施用第一級毒品之時間距離最近
1 次遭撤銷之附命戒癮治療緩起訴處分（事實上等同「觀察、勒戒」處遇）既已逾3 年，期間內雖有犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行之情，然依前開說明，審判中案件應依修正後毒品條例處理，本案符合修正後毒品條例第20條第3項3年後再犯之情形，即已不得逕予追訴、處罰。檢察官本案偵結繫屬於本院時(109年2月5日)係新法修正前，其依修正前毒品條例規定提起公訴，程序上固未違背當時之規定，然檢察官起訴後毒品條例修正施行，發生情事變更事由，訴訟條件已有欠缺，且檢察官未能裁量本案尚有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事逕裁定觀察勒戒，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，故認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審未及適用新法諭知不受理之判決，而逕為諭知被告有罪之實體判決，尚有未合。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。至原審決關於禁戒處分之宣告，因本案並未就被告施用毒品罪刑進行審理，自應一併撤銷，末此敘明。
六、末按適用簡易判決處刑之案件，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，此觀刑事訴訟法第449條第3項規定甚明。又刑事訴訟法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。查被告既經本院判處公訴不受理，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第2項、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 14 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖棣儀
法 官 余欣璇法 官 葉詩佳上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林志忠中 華 民 國 109 年 12 月 14 日