臺灣臺北地方法院刑事判決109年度審簡上字第65號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 劉正清上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院刑事庭於中華民國109年1月31日所為108年度審簡字第2148號第一審刑事簡易判決（起訴案號：107年度偵字第7303號、107年度偵字第7304號)，提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不宜適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉正清犯行使偽造私文書罪，共參罪，各處有期徒刑壹年肆月月，應執行有期徒刑參年。
未扣案犯罪所得新臺幣伍仟萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、劉正清係址設新北市○○區○○街000巷000號祭祀公業法人新北市劉毅齋（下稱祭祀公業）之管理委員會顧問（任職期間自民國100年起迄今），劉建輝係該祭祀公業同期管委會主委。詎劉正清竟分別為下列行為：
㈠劉正清明知祭祀公業管委會於99年6月13日決議授予管理人
劉建輝、劉新民、劉新強等3人，以不得低於土地公告現值加4 成之價格，處分祭祀公業名下之新北市新店區中央段18
0、181、190、191、225、227、231等地號土地，且劉建輝僅授予劉正清就上開180 地號土地（下稱180 地號土地）對外詢價之權，詎劉正清因私下與江陵建設股份有限公司（下稱江陵公司）人員洽商土地買賣、合建等事宜，經江陵公司允諾就該二案支付共新臺幣（下同）5,000萬元之斡旋金，竟基於行使偽造私文書之單一犯意，於104年9月7日前某時，向劉建輝佯稱有人願意承租祭祀公業土地，需出具祭祀公業授權書，致劉建輝陷於錯誤在空白授權書上之「授權人」及「立授權書人」填寫資料並簽署後，劉正清即擅自勾選「買賣」項下之「出售不動產時，就買賣事實簽訂不動產書面契約…」，偽造出售上開180 地號之授權書，並以需辦理祭祀公業事宜之理由，向祭祀公業總務劉澤承取得祭祀公業大章，復私自拿取放置於祭祀公業辦公室抽屜之祭祀公業小章（即劉建輝之印章）後，盜蓋該祭祀公業大小章於授權書上，旋持上開偽造之授權書於104年9月間，與江陵公司代表人林美東就上開180地號土地，以土地公告現值之五成即新臺幣6,754萬7,280元代價，訂立土地買賣契約書，並盜蓋祭祀公業大小章於契約書上而行使之（如附表編號1、2所示）。復承前行使偽造私文書之同一犯意，接續於104年9月7日，持所取得之祭祀公業大小章，以祭祀公業之名義與江陵公司就新北市新店區中央段190、190-1、191-1、191-2、231、188、189、189-1地號等8 筆土地（下稱190等地號土地）訂立房屋及土地合作興建契約書，並盜蓋祭祀公業大小章於該合建契約書上（如附表編號3所示）。均足生損害於祭祀公業及江陵公司。
㈡劉正清為辦理上開180地號土地之出售、移轉登記事宜，竟基
於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，於106年間，利用其知悉施正聲因受劉建輝委託，代為出售其坐落臺北市○○區○○街0巷0弄00號3樓房地，而持有劉建輝印鑑證明之機會，於106年6月30日前某日，向施正聲誆稱需向新北市政府申請處理祭祀公業土地等語，因而取得劉建輝之印鑑證明；嗣又以辦理祭祀公業行政事務之理由，向祭祀公業總務劉澤承取得祭祀公業大章，並私自拿取放置於祭祀公業抽屜劉建輝之小章後，盜蓋上開大小章於「祭祀公業法人新北市ＯＯＯ財產處分申請書」、「祭祀公業法人新北市劉毅齋（減少）不動產清冊」等文件上（如附表編號4、5、6所示，並於106年6月30日持上開劉建輝之印鑑證明、偽造之財產處分申請書、不動產清冊等文件，向新北市政府民政局申請祭祀公業印鑑證明書，使不知情之民政局公務員將上開不實之財產處分申請書及不動產清冊等文件編纂登載至職務上所掌之管理祭祀公業之案卷內，並將劉毅齋祭祀公業之印鑑證明書發予劉正清，足以損害祭祀公業及民政局對於祭祀公業、印鑑管理之正確性。
㈢劉正清基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，將
前揭祭祀公業印鑑證明書連同祭祀公業大小章交給江陵公司人員後，江陵公司人員即於106年8月2日持之向新北市新店地政事務所辦理上開180地號土地所有權移轉登記，使不知情之地政事務所承辦人，將前開偽造之買賣契約書、土地登記申請書編纂登載至職務上所掌之不動產權利移轉登記相關之公文書內，足生損害於祭祀公業及地政機關對於不動產管理之正確性。
三、案經劉建輝、劉啟群訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即檢察官上訴意旨略以:被告本案犯行造成祭祀公業巨大損害，且損害尚未回復，檢察官並未同意改行簡易程序，而被告之犯罪所得高達5,000萬元，造成祭祀公業之損害非輕，原審所量處之刑度顯屬過輕，依刑事訴訟法第344條第1項及第3項、第455條之1第1項規定，請求撤銷原判決，更為適當之判決等語。
二、撤銷原判決自為第一審判決：原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用刑事訴訟法第449 條第2項、第3項、第450條第1項，刑法第216條、第210條、第214條、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，審酌被告身為祭祀公業之顧問，理當盡忠職守，為祭祀公業暨全體派下員之權益而履行其職責，竟仍為本案犯行，不僅足生損害於祭祀公業管委會及地政機關對於地籍管理之正確性，亦侵害祭祀公業之財產權，犯後坦認犯行，兼衡被告之生活狀況、現無業之家庭經濟狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如原審主文所示之刑及定應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院92年度台上字第32 68號、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。本件被告行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，以價金6754萬7280元出售本案祭祀公業180地號土地予江陵公司及完成土地所有權移轉登記，並自江陵公司受有斡旋金5,000萬元等情，皆自承在卷，然迄至言詞辯論終結時，仍無法說明犯罪所得5,000萬元之流向，其供述反覆如下：
⒈被告於108年9月17日在另案劉建輝背信案檢察官傳喚作證時
證稱：「我從江陵建設拿5000萬元斡旋金，是以現金在江陵建設位於新北市新店區北新路靠近北新橋的辦公室給我，交付現金的人是鄭副總，男性。」、「後來這5000萬元被人騙走了，是誰騙走的我到現在還不知道。我接到一名女性的電話，我誤以為是我在上海做珠寶生意的親戚，我在臺北車站交付5000萬元現金給該名女子，後來才知道被騙。」（見本院卷第437頁：北檢107年度偵字第18767號偵查卷第475頁影本）。⒉又於109年4月1日在另案劉建輝背信案檢察官傳喚作證時證稱
：「（檢察事務官問：既然5000萬的斡旋金是暫收，為何又被騙走？）當時有一位女士自稱在上海自己開店要跟我借錢，資金不夠希望我能幫助她，我誤以為是高我三代的長輩，他自稱是我太祖婆婆，我是直接將現金交給她本人，在萬華火車站旁邊，他沒有留任何電話，也沒有簡訊。」、「（檢察事務官問：詐騙集團跟你借多少錢？）她說她缺4700萬元，我就拿了4700萬元給她，我還剩下200多萬。」（見本院卷第443頁：北檢107年度偵續字第529號偵查卷第167頁背面影本）。⒊嗣被告於110年3月18日本院審理時改稱：「斡旋金被拿回去
了，但是斡旋金被拿回去的事情沒有人知道，跟我收回旋金的金主也不知道去哪裡了，我的斡旋金是退給一個梁先生即當初跟我接觸的梁先生。」（見本院卷240頁）。
被告因本案受有犯罪所得現金5,000萬元，金額甚鉅，惟以上述先後歧異之詞掩飾資金流向，製造金流斷點，規避偵審機關就後續繼受該筆資金其他共犯之追查，以逃避國家司法之追訴、處罰。原審未深入查明流向，僅判處應執行有期徒刑一年四個月，如易科罰金每日以1000元折算一日，容有過輕，客觀上並非適當。是檢察官以被告犯後未賠償被害人祭祀公業之損失，原審據以為被告輕判之宣告，顯有再予斟酌審認之必要為由提起上訴，請求撤銷原判決，為有理由，應由本院撤銷原第一審簡易判決，依通常程序自為第一審判決。
三、本院判斷：㈠證據之認定：
⒈被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵查及原審時，就事實欄所示之犯行，均自白犯罪，且未就自己供述的任意性有所爭執，本院依下列事證，足以佐證此自白確屬真實可信，按上開規定，自得作為證據。
⒉本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據
證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
㈡本案事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱
，核與告訴人即證人劉建輝、劉啟群於偵查中之指述均相符，並有授權書、180地號土地之土地買賣契約書、上開190等地號土地之房屋及土地合作興建契約書、新北市政府民政局107年8 月15日函文及所附之財產處分申請書、不動產清冊、新北市新店地政事務所107年6月4日新北店地籍字第1074018595號函所附180地號土地106年8月2日土地登記申請書，及被告之自白書（見107偵7303號卷第12頁）在卷為憑，足認被告之任意性自白與事證相符，可認屬實，本件事證既明，被告犯行堪予認定，應依法論科。
㈢論罪科刑：
甲、論罪：⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法業於108年12月25日修正公布第214條，並自同年月27日施行。該條原規定：
「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑，拘役或五百元以下罰金」，經修正為：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金」，觀其修正理由以：「本罪於72年6 月26日後並未修正，爰依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性」，顯見此僅係法條文字修正，無涉實質規範內容變更，應無比較適用新舊法之問題，應逕行適用現行即修正後刑法第214條之規定，合先敘明。
⒉就犯罪事實欄一㈠：
⑴核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書
罪。被告在如起訴書附表編號1、2、3所示文件上，盜蓋祭祀公業大小章印文之行為，係偽造私文書之階段行為，而其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後行使偽造私文書之行為，係於密切接近之時間為之，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。⑵被告既係於同時間私下與江陵公司人員洽商土地買賣、合建
等二案件，經江陵公司允諾就該二案支付斡旋金共5,000萬元，被告始起意一次盜蓋祭祀公業之大小章，先後偽造如起訴書附表編號1至3所示私文書而行使之，俾其與江陵公司簽約取得斡旋金等節，迭經被告自承：「派下員大會原本有授權給委員會，但嗣因政府徵收後地號改變，沒有重新授權，我便在無重新授權的情況去跟江陵公司磋商，而土地、合建雖是分開的契約，但一起洽談，因為我答應跟江陵公司林美東合建，他才願意以較高價錢購買中央段180地號土地，我是一次取得大小章，一起蓋印在兩份契約書上，江陵公司針對這2筆交易給我5,000萬元斡旋金。」等語在卷（見他2176號卷第6頁，偵7303號卷第32、340頁，原審審訴卷第63至64頁），是被告顯係基於單一犯意接續所為，應論以接續犯之一罪；起訴書認兩者（即如起訴書犯罪事實欄一㈠、㈣所示）間犯意個別，行為互殊，應予分論併罰，容有誤會，併予敘明。
⒊就犯罪事實欄一㈡：
⑴刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一
經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。地政機關人員於人民申請辦理土地相關登記事項（包括買賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記），乃依照申請人提出之書面辦理登記，並不進行實質審查。是被告假藉不動產買賣之名，至民政機關及地政機關辦理祭祀公業財產處分、變動登記，自有使承辦之公務員將此等不實之事項登載於其職務上掌管之公文書，而生損害於該等機關對於土地、建物管理之正確性甚明。⑵核被告此部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造
私文書罪及同法第214 條之使公務員登載不實罪。被告在如起訴書附表編號4至6所示文件上，盜蓋祭祀公業大小章印文之行為，係偽造私文書之階段行為，而其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後行使偽造私文書、使公務員登載不實之行為，係於密切接近之時間為之，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一行使偽造私文書之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告基於單一犯意觸犯上開行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
⒋就犯罪事實欄一㈢：
核被告此部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。被告在如起訴書附表編號7所示文件上盜蓋祭祀公業大小章印文之行為，係偽造私文書之階段行為，而其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告基於單一犯意觸犯上開行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
⒌被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒍公訴意旨認被告本件符合自首等語。被告雖於107年1月24日
主動前往臺北地檢署自首犯罪（見107年度他字2176號卷第5頁），惟本件實係告訴人劉建輝於106年12月間察覺有異，於107年1月8日當面詢問被告，並於同年1月10日即先行具狀向臺北地檢署提出告訴，此有告訴人刑事告訴狀及其上臺北地檢署收文章在卷可稽（見107年度他字第1780號第3頁），復經告訴人劉建輝於偵查中指述綦詳（見偵7303卷第16頁），是被告尚不符自首減刑要件，附此敘明。
乙、科刑：審酌被告身為祭祀公業之顧問，偽造出售、侵害祭祀公業之財產，損害祭祀公業管委會及地政機關對於地籍管理之正確性，犯後坦認犯行；雖據告訴人祭祀公業另對本案180地號土地買受人林美東提起請求塗銷土地所有權移轉登記等事件之民事訴訟，經判處確認兩造間關於坐落新北市○○區○○段○○○地號土地之買賣關係不存在；且該案被告（即林美東）應將上開第一項土地於106年8月4日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷確定等情，有臺灣臺北地方法院107年度重訴字第170號民事判決可憑；而被告劉正清就不法所得5,000萬元後續流向迄未真確交代，阻礙偵審機關就後續繼受該筆資金其他共犯之追查，藉以規避國家司法之追訴、處罰，兼衡被告之家庭經濟狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量刑及定應執行刑如主文所示。
四、沒收：㈠被告於犯罪事實欄一㈠行為後，刑法有關沒收部分之條文業於
104年12月30日、105年6 月22日修正公布，並均自被告行為後之105年7月1日起施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，合先敘明。㈡刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，犯罪所得，屬於犯罪
行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之刑法第38條之2第2項亦定有明文。是刑法對於犯罪所得之沒收，固採義務沒收原則，然對於宣告犯罪所得沒收或追徵其價額於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之情形，得不予宣告沒收或追徵其價額，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。
㈢被告因本件犯行受有不法所得5,000萬元之利益，為其犯罪所
得，未扣案或未經被害人領回，亦未與被害人達成和解，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣刑法第219 條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印
章、印文或署押為限，盜用者不在其列，是盜用印章所作成之印文並非刑法第219 條所指「偽造之印文」，不在該法條所定必沒收之列（最高法院48年台上字第1533號、75年度台上字第6651號判決同斯旨）。被告盜用如起訴書附表各編號所示祭祀公業之大小章及所生之印文，既屬真正之印章及印文，而非偽造之印章及印文，依前揭說明，自均無諭知沒收之餘地。
㈤至如起訴書附表各編號所示文書，雖為被告所有供犯罪所用
之物，然已經因行使而交付予各該機關或江陵公司，非屬被告所有，不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第214條、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃惠欣提起公訴，檢察官盧慧珊提起上訴，檢察官吳春麗、郭郁、洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
刑事第二十庭審判長法 官 洪英花
法 官 宋恩同法 官 賴鵬年以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 洪啟瑞中 華 民 國 111 年 11 月 29 日