臺灣臺北地方法院刑事判決109年度審簡上字第62號上 訴 人即 被 告 DO THI TAM （越南籍）上列上訴人因入出國及移民法案件，不服本院109年度審簡字第185號中華民國109 年1月31日第一審簡易判決（起訴案號：108年度偵字第27976號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請減輕刑期、被告從109年11月14日(應為15日)到12月17日被移民署收容，請求折抵減刑等語提起上訴。
三、本院判斷：
（一）按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。由上可知，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以恣意為之，仍應受一般法律原則之拘束，苟無濫用裁量權、違反比例原則、重要量刑事由未予斟酌之情事，尚難謂有違法或不當之處。
（二）又按入出國及移民法業於2015年1月23日針對第38條進行修正，將原本第6項之刑期折抵規定刪除，雖未就此規定之刪除提出任何理由，然揆諸修正理由：「收容係一行政處分，避免有以「收容代替羈押」之問題，對於涉及刑案尚待偵審或服刑之外國籍犯罪嫌疑人，不應責付移民署收容，而應回歸司法機關依刑事訴訟程序予以羈押、具保、責付或限制住居，爰刪除第5項後段，以免司法機關以此誤認可將外國人責付予移民署收容。」。另參照同法第38條之5立法理由：「現行(即修正前)第38條第6項規定，就收容可折抵刑期之規定，於(現行法)第2項中定明須於本法修正之條文施行前，收容於收容所之日數，方可折抵刑期或罰金數額，又參照現行(即修正前)第38條第7項規定，於(現行法)第3項增列適用落日條款，以明確時點之規範」。據此，可間接推斷立法者係有意將收容定性於單純行政處分，並非刑事處罰態樣之一， 自無刑期折抵規定之適用。
（三）本案經原審審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、入出國及移民法第74條前段、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第95條等規定。另審酌被告前經逾期居留而遭遣送出境，猶於本次以偷渡方式進入我國，有礙我國就入出境之管理與國家安全，所為實有不該，惟念被告犯後坦承犯行，並衡酌被告之智識程度、素行、職業、家庭經濟狀況、非法入境之目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑2月，及諭知易科罰金併其折算標準，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。經核其認事用法，並無違誤，已充分斟酌刑法第57條所規定之一切量刑輕重事由，所量處之刑度尚屬適當，且承前開修法說明，現行入出國及移民法並無收容折抵刑期之適用。是上訴人即被告以前開理由提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
事第二十一庭 審判長法 官 呂政燁
法 官 余欣璇法 官 倪霈棻以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 楊湘雯中 華 民 國 109 年 5 月 12 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決
109年度審簡字第185號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 DO THI TAM （越南籍）
女 00歲（西元0000年0月00日生）護照號碼：M0000000號住桃園市○○區○○街0巷0000號00樓上列被告因違反入出國及移民法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第27976號），被告於準備程序中自白犯罪（108年度審易字第6 號），本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常程序，逕依簡易處刑程序，判決如下：
主 文
DO THI TAM 未經許可入國，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除補充被告DO THI TAM 於本院準備程序時之自白為證據外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯入出國及移民法第74條前段之未經許可入國罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經逾期居留而遭遣送出境，猶於本次以偷渡方式進入我國，有礙我國就入出境之管理與國家安全之維護，殊值非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其於本院審理時自陳從事之職業、家庭經濟狀況、智識程度（詳本院審易卷第29頁），暨其非法入境之目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告為越南籍外國人，其非法入國並受本案有期徒刑以上刑之宣告，自不宜繼續居留於我國境內，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條之規定，併予諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
三、依刑事訴訟法第449 條第2項、第3項、第454條第2項，入出國及移民法第74條前段，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第95條，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官林錦鴻提起公訴，檢察官陳照世到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日 刑事第二十庭 法 官 趙耘寧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並敘述述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅文中 華 民 國 109 年 2 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
入出國及移民法第74條違反本法未經許可入國或受禁止出國處分而出國者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第一項或香港澳門關係條例第十一條第一項規定，未經許可進入臺灣地區者，亦同。
附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第27976號被 告 DO THI TAM （越南籍）
女 00歲（民國00【西元0000】年
0月00日生）在中華民國境內連絡地址：新北市三峽區大埔路150號（即內政部移民署北區事務大隊臺
北收容所）護照號碼：M0000000號上列被告因違反入出國及移民法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、 DO THI TAM 係越南籍人士，其於民國 96 年間曾以監護工之名義取得簽證而於同年 11 月 22 日入境我國，其後因逾期居留而於 106 年 11 月 15 日遭遣送出境，詎竟基於違反入出國及移民法之犯意，於 107 年 7 月間，先以不詳方式自越南進入大陸地區後，復於同年月 14 、 15 日，未經許可即擅自從中國大陸地區某漁港搭乘漁船前來臺灣，在高雄市某處海岸偷渡上岸，而非法進入我國國境，旋轉往臺北市及新北市等地打工謀生。嗣於 108 年 11 月 14 日12時許，為警持搜索票在臺北市○○區○○○路 0 段 000 號12樓之 22 號查獲與男客進行性交易，始悉上情。
二、案經內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊報告偵辦。證據並所犯法條
一、上揭事實，業據被告 DO THI TAM 於偵查中坦承不諱，復有內政部移民署外人居停留查詢(外勞)-明細內容及被告之入出境資訊連結作業各 1 紙在卷可稽，其未經許可入境，犯嫌洵堪認定。
二、核被告 DO THI TAM 所為，係違反入出國及移民法第 74條之未經許可入出國罪嫌。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺北地方法院中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
檢 察 官 林錦鴻本件正本證明與原本無異中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
書 記 官 簡卲瑄附錄本案所犯法條全文入出國及移民法第74條違反本法未經許可入國或受禁止出國處分而出國者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 9 萬元以下罰金。違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 10 條第 1 項或香港澳門關係條例第 11 條第 1 項規定，未經許可進入臺灣地區者，亦同。