臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度審重訴緝字第1號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 關則遠上列被告因肅清煙毒條例案件，經檢察官提起公訴（83年度偵字第12407、15511號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告關則遠基於概括犯意，自民國83年4月間起至5月下旬止，連續多次自香港以快遞郵包走私毒品海洛因來台交由同案被告即其妹關則荼(後經臺灣高等法院86年度重上更四字第224號判決無罪確定，下稱關則荼)販賣，有時則派私梟挾帶海洛因闖關來台交予關則荼，得款由關則荼匯往香港予被告；關則荼與其同夥販毒者即同案被告藍光(後經臺灣高等法院89年度重上更五字第9號判決有期徒刑3年確定，下稱藍光)在台負責找買主及收款，渠等僱用同案被告陳偉強(後經臺灣臺北地方法院83年度重訴字第44號判決6月、3年4月、11年、褫奪公權5年，應執行有期徒刑13年6月，褫奪公權5年確定，下稱陳偉強)擔任「交通」，專責四處跑腿，運輸海洛因予買方。至83年5月31日下午4時許，陳偉強奉藍光之命，前往台北市○○○路○段○○○號樓下拿取海洛因，陳偉強取得藍光交付之海洛因之後，被調查局台北市調查處人員當場逮捕並扣得陳某所攜帶之海洛因乙包（毛重350.5公克），隨後在陳偉強之住所查獲陳偉強所有海洛因（毛重20公克）、安非他命（毛重15公克）、錫箔紙乙捲，以上二件海洛因合計淨重359.02公克純度百分之72.69。
因認被告涉犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌、肅清煙毒條例第5條第1項運輸毒品罪嫌、販賣毒品罪嫌。
二、按被告行為後，肅清煙毒條例第5條於87年5月20日修正公布為毒品危害防制條例第4條，懲治走私條例第2條亦於101年6月13日修正公布，刑法第2條、第80條、第83條、第55條、第56條亦於94年1月7日修正、同年2月2日公布，於95年7月1日施行，嗣刑法第83條又於108年12月31日修正公布。「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲比較新舊法規定如下：
(一)肅清煙毒條例第5條第1項：被告行為時之肅清煙毒條例第5條第1項係於81年7月27日修正公布，斯時規定「販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑」，該條例於87年5月20日修正公布名稱為毒品危害防制條例，並將原條例第5條第1項改列於第4條第1項，並修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，該規定於98年5月20日修正公布，並提高法定刑度為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」(嗣該規定又於109年1月15日修正公布，惟尚未至施行日)。經比較行為時法、中間時法及現行法，以被告行為時法較為有利，應依刑法第2條第1項規定，適用81年7月27日修正公布之肅清煙毒條例第5條第1項之規定。
(二)懲治走私條例第2條第1項被告行為時之懲治走私條例第2條第1項係於81年7月29日修正公布，斯時規定「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」，於91年6月26日修正公布，提高法定刑度為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，嗣該規定於101年6月13日修正公布，將第2條第1項修正為「私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，將有關管制物品之項目與數額之決定，授權由行政機關因應變化而為決定。經比較行為時法、中間時法及現行法，以被告行為時之規定較有利於被告。
(三)共同正犯部分被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，即94年2月2日修正後將共同正犯成立之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法（最高法院96年度台上第1323號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會研討結果參照）。然本案被告關則遠無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正後之規定非較有利於被告。
(四)連續犯部分刑法第56條連續犯之規定，於95年7月1日施行後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告關則遠全部行為均在舊法時期，而裁判在新法施行後，自有行為後法律變更而有比較新舊法之必要。被告先後數次運輸毒品行為、私運管制物品入境行為、販賣毒品行為，如依修正前刑法，均為連續犯，以一罪論，並得加重其刑至2分之1，如依修正後刑法，已無連續犯之規定，應分論併罰，比較新、舊法適用結果，應適用被告行為時即刪除前刑法第56條規定論以連續犯，較為有利。
(五)牽連犯部分刑法第55條後段牽連犯之規定，於95年7月1日施行後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告關則遠全部行為均在舊法時期，而裁判在新法施行後，自有行為後法律變更而有比較新舊法之必要。本件被告關則遠所犯同時構成肅清煙毒條例第5條第1項運輸毒品罪與販賣毒品罪，其運輸毒品與販賣毒品犯罪行為間，難認有吸收關係，而係方法結果之牽連關係，應從一重之販賣毒品罪論處(最高法院73年度台覆字第17號判例參照)，則若依行為時法，得將原屬數個犯罪之行為評價為一罪，經比較新舊法結果，以修正前刑法第55條後段之規定，對被告較為有利。
(六)追訴權時效部分被告行為所涉之肅清煙毒條例第5條第1項之罪，其法定最重本刑為死刑，依被告關則遠行為時刑法第80條第1項第1款規定，追訴權時效係20年，而刑法於94年2月2日修正，將刑法第80條第1項第1款所定之追訴權時效延長為30年。另被告關則遠行為時刑法第83條原規定「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行，停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」，於94年2月2日修正，將追訴權時效停止之原因修訂為因「起訴」、「依法停止偵查」或「因犯罪行為人逃匿而通緝」，且增列停止原因視為消滅之事由。又刑法第83條於108年12月31日再度修正，就該條第2項第2款、第3款停止原因視為消滅之經過期間，將偵查及審理中停止期間「達第80條第1項各款所定期間4分之1」，修改為「達第80條第1項各款所定期間3分之1」，再度延長追訴權時效期間。故經比較行為時法、中間時法、現行法之規定，雖94年2月2日修法時去除刑法第83條關於「偵查」作為時效停止原因之規定，然該次修正亦同時將追訴權時效延長，表示行為人被追訴之期限較久，又108年12月31日再次修正，停止原因視為消滅之經過期間再度延長，歷次修正均屬對行為人較不利，比較結果，自以被告行為時即94年2月2日修正前刑法第80條之規定較有利於被告。又依「擇用整體性原則」(最高法院著有27年上字第2615號判例可資參照)，是關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條之規定。
(七)綜合上述各條文修正前後之比較，以被告行為時之法律較有利於行為人，自應適用被告行為時之相關法律規定予以論處。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。次按94年2月2日修正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成、追訴權消滅之效果，故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、提起公訴或自訴，且事實上在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院108年度台非字第80號判決意旨參照）。又檢察官偵查終結後至案件實際繫屬於本院前之期間，與未行使追訴權無異，此期間追訴權時效應繼續進行（最高法院98年度台上字第2094號、99年度台上字第1013號判決意旨參照）。
四、查本件被告被訴涉犯之肅清煙毒條例第5條第1項罪嫌，其最重法定本刑為死刑，而其追訴權時效期間，依94年2月2日修正前刑法第80條第1項第1款規定為20年，復因被告逃匿，經本院通緝，致審判不能進行，是時效期間應加計因通緝而停止之追訴期間4分之1，合計為25年。次查，依起訴書所載，本件被告運輸海洛因、販賣海洛因行為係連續自83年4月間起至5月下旬止，於5月下旬販入海洛因、運輸海洛因入境後，仍持續透過藍光、陳偉強找海洛因買主，直至83年5月31日始為警查獲，是其連續犯行為終了之日為83年5月31日。
又本案經檢察官於83年7月9日開始偵查，於同年8月4日提起公訴，同年8月15日繫屬於本院，後因被告逃匿，經本院於84年1月24日發布通緝，致審判之程序不能繼續等情，有本院84年北院刑書緝字第75號通緝書在卷可參，並經本院依職權調閱83年度重訴字第44號全卷核閱無誤。因此，本件追訴權之時效應自83年5月31日起算20年，加計因通緝而停止之5年期間，及開始實施偵查之日即83年7月9日至本院發布通緝之日即84年1月24日期間共6月又17日，扣除檢察官83年8月4日提起公訴後至同年月15日繫屬法院前之12日追訴權時效停止進行期間，追訴權時效完成日應為108年12月6日，本案顯已逾追訴權時效期間，其追訴權時效業已完成，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王惟琪
法 官 莊書雯法 官 廖棣儀上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭仁榮中 華 民 國 109 年 2 月 27 日