臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度易字第157號109年度易更一字第2號109年度易字第718號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 曾逸鶴
曾益毅上 一 人選任辯護人 李建賢律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵續一字第31號）及追加起訴（109 年度偵字第293 號、109 年度偵續字第157 號），本院判決如下：
主 文
壹、有罪部分曾逸鶴共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
曾益毅共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
貳、無罪部分曾逸鶴其餘被訴即追加起訴部分無罪。
事 實
一、曾逸鶴與曾益毅為同父異母之兄弟，曾益毅則與呂英玉（呂英玉另經臺灣臺北地方檢察署《下稱臺北地檢》檢察官於本案辯論終結後追加起訴，業由本院為公訴不受理之判決）為配偶：
㈠緣曾逸鶴於民國80年至90年間，在臺北市萬華區環河南路2
段之環南市場自行或與黃正清合作經營販賣雞隻生意不善，積欠含呂英玉、戴文瑞、莊全奎、張朝陽，甚或其餘家人等多名債權人一般金錢債務與本票債務，其中於85年2 月16日所開立、票面金額新臺幣（下同）130 萬233 元、到期日85年8 月16日之票據號碼899830號本票（下稱本案本票），則為同經營雞隻生意之邱珍珠所持有。而邱珍珠於本案本票屆期後向曾逸鶴提示未獲清償，故向本院聲請本票裁定，經本院以88年度票字第16920 號裁定本案本票所載交付130 萬23
3 元及自85年8 月16日起至清償日止，按年息6%計算之利息得為強制執行且告確定後（下稱本案本票債權），邱珍珠即持之向本院對曾逸鶴聲請強制執行，但因曾逸鶴無任何財產得供強制執行而未果，遂獲取本院文88年度民執丙16399 字第44151 號債權憑證。迨曾逸鶴自91年3 月20日起至94年9月22日止清償共40萬元（含本息）後即未為任何清償，邱珍珠復各於93年、101 年、102 年間持上開債權憑證再向本院聲請強制執行，終僅於102 年10月23日受本院木102 年度民司執地字第113227號執行命令准予邱珍珠向不知情之中華郵政股份有限公司台北華江橋郵局（起訴意旨誤載為台北華江郵局，由本院逕予更正如上）收取曾逸鶴存款債權1,054 元。
㈡歷經上開40萬元之清償與1,054 元存款債權遭強制執行之結
果，曾逸鶴當已明知邱珍珠對其具有取得本案本票債權之強制執行名義，亦知原登記在其父曾殿閩名下之臺北市○○區○○段0 ○段000 ○000 地號土地及同小段41建號即門牌號碼臺北市○○區○○街000 號建物（下合稱本案不動產；起訴及追加起訴意旨漏載「2 小段」，業由公訴檢察官當庭補充），早因曾殿閩於67年12月3 日亡故而由其與曾益毅及其餘兄弟姐妹共9 人共同繼承，且於103 年11月27日以繼承為登記原因辦理登記取得應有部分1/9 ，故具本案不動產之使用權、因分別共有之兄弟姐妹出租本案不動產可得獲取分配之租金債權，或有遭邱珍珠以本案本票債權聲請強制執行之虞，遂生意圖損害邱珍珠債權之犯意；曾益毅亦知曾逸鶴除雞隻經營外，現日常生活費用更有多需其貸款墊付之情事，顯負有含自己、呂英玉，甚其等同父異母兄弟之曾祥生在內多筆債務，當得預見曾逸鶴尚有為數眾多，或有取得確定判決、本票裁定等執行名義債權人之可能性，如取得曾逸鶴就本案不動產之使用權，進而獲得曾逸鶴前開應有部分1/9 所得獲取分配之租金債權，定將損害曾逸鶴其他債權人之債權，仍不違反其本意之不確定故意，其等並承接此損害債權之犯意聯絡，明知曾逸鶴與曾益毅、呂英玉該方之間，縱有諸多金錢借貸債權債務關係，於104 年5 月5 日並無何向曾益毅借款100 萬元且收受該100 萬元之事實，猶於104 年5 月
5 日在曾益毅位於新北市○○區○○路0 段000 號10樓之住處內商討後，承接上揭犯意並基於使公務員登載不實之犯意聯絡，易言之，曾逸鶴基於損害邱珍珠債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，曾益毅則基於使公務員登載不實，及縱損害邱珍珠債權亦不違反其本意之犯意聯絡，共同簽署內容為曾逸鶴於104 年5 月5 日向曾益毅借款100 萬元且當場以現金全數交付收訖、借款期間自104 年5 月5 日起至124 年5月4 日止，且曾逸鶴願提供本案不動產應有部分1/9 設定抵押權登記，並於第10條附註約定：「乙方（按：即曾逸鶴）同意由甲方（按：即曾益毅）無償租用，上開標示之土地、房屋之使用權20年，至民國124 年5 月4 日止」等內容之「借款合約書」（下稱本案契約），偽稱曾逸鶴積欠曾益毅共
100 萬元之借款債務，復處分其個人就本案不動產應有部分之使用權，另由曾逸鶴開立同日之發票日、票面金額各60萬元、票據號碼各為293927號與293928號、均無到期日之本票
2 紙予曾益毅，同日旋一同前往址設臺北市○○區○○○路
0 段000 號7 樓之臺北市建成地政事務所（下稱建成地政事務所）填載「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約書」，即針對曾逸鶴所持本案不動產應有部分就前揭100 萬元借款債務設定擔保債權總額100 萬元之普通抵押權予曾益毅，使不知情之承辦公務員形式審查後，於翌（6）日將如附表所示設定擔保債權總額100 萬元普通抵押權之不實事項（下稱本案不實事項，並稱此抵押權為本案抵押權）登載於伊職務上掌管土地登記之電磁紀錄準公文書上（起訴及追加意旨祇載登載在公文書上），足以生損害於邱珍珠得自曾逸鶴所能獲取分配本案不動產租金藉以受償之本案本票債權，及地政機關對於不動產抵押權設定登記管理之正確性（惟關於該104 年5 月5 日100 萬元借款與設定普通抵押權之損害債權行為，顯逾越告訴期間而非本院認定有罪之範圍，詳後乙、不另為不受理之諭知部分所述），曾益毅更進而取得建成地政事務所承辦公務員所核發上載本案抵押權之他項權利證明書（下稱本案權利證明書）而持有之。
㈢嗣邱珍珠於104 年8 月31日至新北市板橋地政事務所列印本
案不動產登記第一類謄本後，於104 年9 月2 日（追加起訴意旨誤載為撰狀日即104 年8 月31日）再度持前開本案本票債權憑證，向本院聲請強制執行曾逸鶴之財產，其中並聲請拍賣曾逸鶴所有本案不動產應有部分，由本院104 年度司執字第111780號進行執行程序，而於104 年9 月24日查封本案不動產完畢。曾益毅因自其出租本案不動產之房客獲悉此情，於104 年11月9 日至本院洽詢，當場收受本院民事執行處
104 年10月29日北院木104 司執他字第111870號函，得知本案不動產已遭曾逸鶴之債權人即邱珍珠聲請拍賣而查封，因其具本案抵押權而有聲明參與分配之權利，卻於明知實未於
104 年5 月5 日當場借貸而交付100 萬元予曾逸鶴、本案契約內容有上揭不實之情況下，猶為能些許填補其與呂英玉先前借貸予曾逸鶴之多筆款項，另行起意，基於行使使公務員登載不實公文書之犯意，在址設臺北市○○區○○路000 號之本院內，書寫民事聲明參與分配狀且將本案契約書、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書及本案權利證明書作為附件，再遞交予本院承辦之司法事務官，而以此方式行使本案權利證明書即使公務員登載不實之公文書，足以生損害於本院承辦人員就強制執行案件之管理正確性。惟因歷經4 次始終無人投標拍定、邱珍珠亦未承受，故於106年6 月12日視為撤回本案不動產之執行，因而塗銷查封登記，本院承辦之司法事務官遂未將上開不實事項登載在其掌管製作之分配表上（至曾益毅所涉使公務員登載不實、詐欺得利未遂等部分，及曾逸鶴同涉行使使公務員登載不實文書、使公務員登載不實及詐欺得利未遂等部分，詳下丙、不另為無罪之諭知部分，及丁、無罪部分所載）。
㈣至邱珍珠於本院104 年度司執字第111870號民事執行事件執
行中，於105 年4 月6 日聲請閱覽本院104 年度司執字第111870號卷宗，因見曾益毅於民事聲請參與分配狀所附記載前開處分曾逸鶴本案不動產使用權之第10條附註，得知曾逸鶴、曾益毅處分曾逸鶴就本案不動產之使用權，損害伊本得從曾逸鶴獲取分配本案不動產租金藉以受償之本案本票債權，始悉上情。
三、案經邱珍珠訴由臺北地檢檢察官偵查起訴及追加起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、追加起訴應屬合法：按一人犯數罪、數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，此觀刑事訴訟法第7 條第1 款、第2款、第265 條第1 項自明。查檢察官於被告曾逸鶴、曾益毅（下合稱曾逸鶴等人）所涉偽造文書等案件（即本院109 年度易字第157 號）言詞辯論終結前，就被告曾益毅所涉向本院民事執行處聲請參與分配行為、被告曾逸鶴涉及與被告曾益毅一同為上開聲請參與分配行為，各於109 年2 月5 日、同年8 月20日追加起訴一情，有臺北地檢109 年2 月5 日北檢泰必109 偵293 字第1099007798號函、臺北地檢109 年8月19日北檢欽日109 偵續157 字第1099068614號函上所蓋本院送審收文戳在卷可查（見本院109 年度審易字第259 號卷第7 頁；本院109 年度易字第718 號卷，下稱易718 卷，第
7 頁），經核應屬一人犯數罪、數人共犯一罪或數罪之相牽連案件，於法並無不合，應予准許。
二、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。
所謂知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院26年度上字第919 號判決意旨參照）。被告曾益毅及其辯護人雖主張告訴人邱珍珠於104 年8 月31日調取本案不動產登記謄本之際，顯知被告曾逸鶴等人為本案契約約定，逾6 個月方提起告訴，當逾越法定期間，故就刑法第
356 條損害債權規定應全然不符相關規定（見本院109 年度易字第157 號卷二，下稱易157 卷二，第186 頁至第187 頁），然起訴意旨尚載：「……並於上開借款合約第10條附註約定：曾逸鶴同意由曾益毅無常租用上開房地之使用權20年至124 年5 月4 日止等旨，隱匿曾逸鶴日後透過曾益毅出租上開房屋時之潛在租金收入……致生損害於地政機關對於土地、建物登記管理之正確性及邱珍珠原得就上開房地與其租金收益聲請強制執行之公平受償權利……」等語（見本院10
9 年度易字第157 號卷一，下稱易157 卷一，第10頁），除就設定抵押權行為外，起訴範圍猶涵蓋本案契約第10條附註之無償使用權約定。觀諸告訴人邱珍珠於105 年9 月5 日向臺北地檢檢察官提出之刑事告訴狀第3 頁，同將此無償租用20年等字句內容一併提出告訴（見臺北地檢105 年度他字第9040號卷，下稱他9040卷，第3 頁），而被告曾逸鶴等人於向建成地政事務所設定本案抵押權之際，既未將本案契約書列為附件提出一節，有建成地政事務所108 年6 月3 日北市建地籍字第0000000016號函在卷足徵（見臺灣高等檢察署《下稱高檢署》108 年度上聲議字第3180號卷，下稱上聲議卷，第67頁），縱告訴人邱珍珠業於104 年8 月31日即向新北市板橋地政事務所申請本案不動產第一類登記謄本，尚難獲知被告曾逸鶴等人於本案契約第10條所為之約定，遍觀本院
104 年度司執字第111870號本卷及參與分配卷宗內所附資料，告訴人邱珍珠應祇於105 年4 月6 日方至本院聲請閱覽卷宗而取得本案契約，進而窺得該契約第10條附註之約定，是此部分損害債權之告訴，揆之首揭規定，要無逾越6 個月內告訴期間之理，被告曾益毅及其辯護人此部分所辯，尚屬無據（至就設定本案抵押權損害債權部分，詳乙、不另為不受理之諭知部分）。
三、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 自明。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告曾逸鶴、曾益毅及其辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力更同意作為證據使用（見易157 卷一第43
4 頁、第453 頁、第466 頁；易157 卷二第32頁至第33頁；本院109 年度易更一字第2 號卷，下稱易更一卷，第222 頁；易718 卷第41頁），且至言詞辯論終結前全未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料均有證據能力。至被告曾益毅之辯護人固爭執關於如易157 卷一第440 頁至第441 頁列載告訴人邱珍珠之聲請再議等書狀，因告訴人邱珍珠更於本院審理中以證人身分到庭具結作證，而由檢察官、辯護人雙方進行交互詰問，確保被告曾逸鶴等人反對詰問權並完足證據調查程序，本院認因使用告訴人邱珍珠相關證述即為已足而未引用該等書狀作為證據，遂不予論述，附此敘明。
㈡本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並
無證據足認係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告曾逸鶴等人固坦承告訴人邱珍珠確對被告曾逸鶴持有本案本票債權，被告曾逸鶴並自91年3 月20日起至94年9月22日止就其對告訴人邱珍珠該等債權清償共計40萬元，又其等之父曾殿閩於67年12月3 日亡故，其等與其他兄弟姐妹共同繼承本案不動產，並於103 年11月27日以繼承為登記原因辦理登記，其等應有部分各1/9 ，又於104 年5 月5 日簽署記載於當日由被告曾益毅貸予100 萬元給被告曾逸鶴、借款期間自104 年5 月5 日起至124 年5 月4 日止共20年之本案契約，並於本案契約第10條附註約定被告曾逸鶴同意由被告曾益毅無償租用本案不動產使用權20年即至124 年5 月4日止，再於同日簽立本案不動產之「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約書」後，由建成地政事務所承辦公務員登載如附表所示不實事項在伊職務上掌管土地登記之電磁紀錄準公文書上等事實，被告曾益毅同坦承於告訴人邱珍珠持本案本票債權向本院聲請強制執行被告曾逸鶴之財產，本案不動產因而遭本院民事執行處查封後，其於104年11月9 日至本院將含本案權利證明書在內之民事聲明參與分配狀交予承辦之司法事務官，藉以聲明參與分配之事實，惟其等均矢口否認有何使公務員登載不實、損害告訴人邱珍珠債權之犯行，被告曾逸鶴更矢口否認有何行使使公務員登載不實公文書之犯行，各辯稱如下：
㈠被告曾逸鶴部分：其於80年間係積欠告訴人邱珍珠前配偶陳
明通雞隻款項而開立本案本票，未料嗣由告訴人邱珍珠持有，其因該段期間仍持續經商，而陸續償還共40萬元，嗣因告訴人邱珍珠積欠同為養雞戶謝金泉之款項，要其逕將款項清償謝金泉以為抵帳，謝金泉又同積欠其款項，遂互為抵銷，其因而未再返還，告訴人邱珍珠嗣亦未向其請求清償；其自80年至90年間即數度向經營電器行、房東之被告曾益毅與呂英玉夫妻借款經營雞隻販賣生意，嗣經商失敗迄今，尚多次向被告曾益毅借款作為生活開銷、醫療費使用，因而積欠被告曾益毅、呂英玉夫妻大筆金錢，為免被告曾益毅與呂英玉屢生爭執，其遂決定將繼承之本案不動產應有部分設定本案抵押權予被告曾益毅作為被告曾益毅之保障，故填載本案契約，之所以填寫100 萬元係認其持有本案不動產應有部分1/
9 應祇有該等價值，20年借款期間係因其已無法償還被告曾益毅，或有留予其子女處理償還之可能，至於第10條附註更係方便被告曾益毅處理，因當時由被告曾益毅出租予他人，租金分成10份，供兄弟姐妹一同繳納稅金、紅白帖及給二媽生活費即所剩無幾，遂任由被告曾益毅填載得全權處理字樣，填寫完畢再至建成地政事務所填載土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書，將其本案不動產應有部分設定擔保債權104 年5 月5 日100 萬元金錢消費借貸之本案抵押權，是其主觀上並無侵害告訴人邱珍珠本案本票債權或使公務員登載不實之犯意，至於被告曾益毅向法院聲明參與分配之事，其遲至遭告訴人邱珍珠提告後始知該情云云（見本院109 年度審易字第69號卷，下稱審易69卷，第58頁至第59頁；易157 卷一第353 頁至第361 頁、第459 頁至第467 頁；易157 卷二第11頁至第35頁、第174 頁至第175 頁；易71
8 卷第33頁至第42頁）。㈡被告曾益毅部分：其與被告曾逸鶴間自80年起迄今20餘年累
積400 、500 萬元之債權債務，因認被告曾逸鶴所持本案不動產應有部分之價值僅100 萬元，遂與被告曾逸鶴於104 年
5 月5 日填載借款金額僅100 萬元之本案契約及書寫本票2張，並一同至建成地政事務所，在被告曾逸鶴所持本案不動產應有部分上設定本案抵押權作為保障，更因係由其出租本案不動產予他人，為使倘得就本案不動產都更時在兄弟姐妹間具有較大之主導權，故約定第10條附註由其全權處理，但當時並未準備將來聲請拍賣被告曾逸鶴就本案不動產之應有部分，或於他人要強制執行時聲請參與分配；嗣其輾轉自房客處得知本案不動產遭查封而前往確認，再至本院詢問，遂於當日填載民事聲明參與分配狀並附上本案權利證明書、本案契約書、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定登記書作為附件來聲明參與分配，又因未必能實際參與，遂祇記載自該日起2%計算之利息，當下未聯繫上被告曾逸鶴；其既具有被告曾逸鶴諸多債權，書寫本案契約並在被告曾逸鶴之本案不動產應有部分上設定本案不實事項並無不妥，再者，其雖知其與被告曾逸鶴之兄弟曾祥生同貸予被告曾逸鶴款項，然其與告訴人邱珍珠素未謀面，更不知被告曾逸鶴曾向告訴人邱珍珠清償共計40萬元，直至本案不動產遭查封、其更遭告訴人邱珍珠提告之際，方知告訴人邱珍珠持有被告曾逸鶴之本案本票債權，則其於填寫本案契約、設定本案不實事項時既未知悉此事，其主觀上並無損害告訴人邱珍珠本案本票債權或使公務員登載不實、行使使公務員登載不實文書之犯意，否則其要無填載借款期間乃20年之必要，反得由被告曾逸鶴逕將本案不動產應有部分拋棄繼承或售予不知情之人即可，況本案不動產應有部分首次公開拍賣底價為285 萬元，價值顯超過告訴人邱珍珠本案本票債權及被告曾益毅所得本案抵押權擔保債權總額，未損害告訴人邱珍珠就本案本票債權之受償，告訴人邱珍珠在本案不動產經第三次減價拍賣後始行提出本案告訴，顯迂迴利用刑事程序達民事求償目的云云（見審易69卷第58頁至第59頁；易157 卷一第367 頁至第375 頁、第427 頁至第456 頁；易157 卷二第174 頁、第109 頁至第120 頁、第185 頁至第189 頁；易更一卷第21
7 頁至第224 頁）。
二、首查，告訴人邱珍珠持有被告曾逸鶴開立之本案本票，取得本票裁定後，曾向本院聲請強制執行被告曾逸鶴之財產而獲得本院文88年度民執丙16399 字第44151 號債權憑證，嗣被告曾逸鶴自91年3 月20日起至94年9 月22日止清償共40萬元（含本息）予告訴人邱珍珠，告訴人邱珍珠尚於102 年10月23日獲本院木102 年度民司執地字第113227號執行命令向台北華江橋郵局收取被告曾逸鶴存款債權1,054 元，嗣被告曾逸鶴等人及其等兄弟姐妹於103 年11月27日辦理繼承登記而取得本案不動產應有部分各1/9 且具使用權，再於104 年5月5 日簽立具上開內容之本案契約及本票2 紙，及至建成地政事務在被告曾逸鶴本案不動產應有部分上設定如附表所示擔保債權總額乃本案契約100 萬元借款債務之本案抵押權予被告曾益毅，殆告訴人邱珍珠於104 年9 月2 日再次向本院聲請強制執行被告曾逸鶴之財產後，被告曾益毅則於104 年11月9 日持含本案權利證明書在內之民事聲明參與分配狀向本院承辦之司法事務官聲明參與分配以為行使，嗣本案不動產因4 次拍賣均無人應買，告訴人邱珍珠亦未承受，故於10
6 年6 月12日視為撤回本案不動產之執行而塗銷查封登記等事實，為被告曾逸鶴等人所不爭，核與證人即告訴人邱珍珠於警詢、偵查及本院中之證述、證人即告訴代理人陳萃吟於偵查及本院中之證述，證人呂英玉於偵查及本院中內容相當（見他9040卷第50頁至第52頁、第110 頁；上聲議卷第76頁至第79頁、第87頁背面至第89頁；審易69卷第58頁；臺北地檢109 年度偵續字第157 號卷，下稱偵續157 卷，第141 頁至第143 頁；易157 卷一第360 頁、第374 頁至第375 頁、第455 頁、第466 頁；易157 卷二第65頁至第99頁；臺北地檢106 年度偵字第20920 號卷，下稱偵20920 卷，第29頁至第30頁背面），並有本院文88年度民執丙16399 字第44151號債權憑證、本案本票、本院木102 司執地字第113227號執行命令、被告曾逸鶴全國財產稅總歸戶財產查詢清單、本案不動產登記第一類謄本、本院105 年3 月31日木104 司執地字第111870號函（槁）、被告曾益毅民事聲明參與分配狀暨土地建築改良物抵押權設定登記契約書、本案權利證明書、本案契約、建成地政事務所106 年3 月16日北市建第及字第&ZZZZ; &ZZZZ; 00000000000 號函暨土地登記申請書等資料、發
票人乃黃正清之支票影本3 張、呂英玉臺灣新光商業銀行（下稱新光商銀）江子翠分行帳戶存摺封面、呂英玉永豐商業銀行（下稱永豐商銀）帳戶存摺封面、新光商銀107 年8 月17日新光銀業務字第1076005364號函、臺北地檢公務電話紀錄、永豐商銀107 年11月28日作心詢字第1071126104號函、臺北地檢檢察官97年度偵字第10167 號不起訴處分書、臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）104 年10月27日北市警萬華分刑字第10432982200 號函暨房屋租賃契約書、告訴人邱珍珠
105 年4 月6 日民事聲請閱卷狀影本已清償金額表、被告曾逸鶴103 年度綜合所得稅各類所得資料清單、台北華江橋郵局102 年10月23日民事陳報狀影本、本院102 年9 月9 日北院木102 司執字第113227號執行命令影本、本院民事執行處
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9 日民事聲明參與分配狀暨所附資料、本院88年度票字第16
920 號民事裁定影本與88年度民執丙16399 字第44151 號債權憑證、本院102 年度司執字第11327 號卷內所附告訴人邱珍珠民事聲請強制執行狀暨所附資料、中華郵政股份有限公司函、本院執行命令、被告曾逸鶴陳報狀暨殘障手冊、台北華江橋郵局第三人民事聲明異議狀與陳報狀、本案不動產土地建物查詢資料暨異動索引、被告曾逸鶴等人勞保與就保、健保等資料查詢結果、經濟部商業登記資料查詢、被告曾逸鶴另案即臺北地檢97年度偵字第10167 號、第12037 號、第12122 號、第26605 號不起訴處分書、97年度偵字第12541號不起訴處分書、99年度調偵字第313 號不起訴處分書、99年度偵續一字第124 號、99年度偵字第24852 號不起訴處分書、100 年度偵續二字第18號不起訴處分書、高檢署100 年度上聲議字第4216號處分書、臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）98年度簡上字第27號民事判決、建成地政事務所109年7 月21日北市建地籍字第1097012621號函暨103 年收件萬華字第151180號、104 年收件萬華字第038420號土地登記申請書原案影本等附卷可稽（見他9040卷第13頁至第18頁、第22頁至第34頁、第98頁至第105 頁、第48頁至同頁背面、第86頁至第95頁、第117 頁至第136 頁、第139 頁至第144 頁背面；107 年度偵續字第265 號卷，下稱偵續265 卷，第48頁至第49頁背面、第53頁至第56頁、第63頁至第64頁、第94頁至第96頁；上聲議卷第114 頁至第120 頁；偵20920 卷第31頁至同頁背面；本院104 年度司執字第111870號卷，下稱司執111870卷，全卷；本院104 年度司執字第111870號參與分配卷，下稱參與分配卷，第3 頁至第10頁；本院109 年度訴字第513 號民事卷一，下稱民事訴卷一，第231 頁至第24
5 頁、第353 頁至第356 頁、第451 頁至第453 頁、第473頁；本院102 年度司執字第113227號卷，下稱司執113227卷，全卷；易157 卷一第195 頁至第214 頁、第215 頁至第23
7 頁、第239 頁至第300 頁；易更一卷第29頁至第205 頁），是此部分事實，首堪認定。
三、從而，本件應審酌者厥為：被告曾逸鶴等人以104 年5 月5日有100 萬元消費借貸契約而以此為擔保總額在被告曾逸鶴本案不動產應有部分設定如附表所示事項之本案抵押權，是否屬不實事項而使承辦公務員為形式審查後進行登載，且具主觀上之犯意聯絡與行為分擔，而成立共同使公務員登載不實準公文書之犯行？又其等於本案契約第10條附註所為文字，是否係於被告曾逸鶴於將受強制執行之際所為，且具有損害告訴人邱珍珠之意圖，進而毀壞、處分或隱匿其財產，而成立損害債權之犯行？復被告曾益毅嗣於104 年11月9 日向本院聲請參與分配時行使本案權利證明書，是否成立行使使公務員登載不實公文書之犯行？茲論述如下：
㈠被告曾逸鶴等人在被告曾逸鶴之本案不動產應有部分上設定
普通抵押權擔保104 年5 月5 日100 萬元消費借貸契約之事既非屬真實，又因此使建成地政事務所承辦公務員於形式審查後為如附表所示本案抵押權之設定登記在所掌管之電磁紀錄上，其等主觀上應具犯意聯絡及行為分擔，成立使公務員登載不實準公文書之犯行；另被告曾益毅嗣於告訴人邱珍珠向本院聲請強制執行被告曾逸鶴財產之際，於104 年11月9日將本案權利證明書作為其具本案抵押權之證明，交予本院以為聲明參與分配，當屬行使使公務員登載不實公文書之犯行：
⒈按所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲
明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報與已登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之調查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實；地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院73年度台上字第1710號、95年度台非字第278 號判決意旨參照）。另稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474 條定有明文，是金錢消費借貸契約乃要物契約，當以交付金錢始克成立，先予敘明。
⒉互核被告曾逸鶴等人、證人呂英玉下列供詞及證言，輔以本
案抵押權設定相關資料及本案契約書之內容，當知被告曾逸鶴等人間，於104 年5 月5 日毫無任何100 萬元金錢消費借貸契約之存在：
①證人呂英玉於偵查及本院中證稱：被告曾逸鶴於80年起旭順
行、90年間友力商行經營期間，曾至伊與被告曾益毅住處及經營之電器行多次借款，表示係在環南市場經營雞隻販賣生意之周轉，並曾於友力商行期間持黃正清任發票人之支票作為擔保，被告曾益毅均會因伊告知而獲悉此事，伊金錢來源則係伊與被告曾益毅之電器行經營盈餘及出租房屋之租金，因家中經濟由伊掌管；嗣被告曾逸鶴經商失敗變為拒絕往來戶，未再以開票方式借款，又遲未還款，被告曾益毅認兄弟互告不妥，故由伊持該黃正清任發票人之支票對被告曾逸鶴提告偽造文書，被告曾逸鶴更因生活醫療費用所需，經常向伊與被告曾益毅借款，被告曾益毅會要伊拿現金予被告曾逸鶴，是伊於104 年5 月5 日雖與被告曾逸鶴等人同在伊位於新北市板橋區之住處，但當日被告曾逸鶴等人祇填載本案契約，並未給付100 萬元，數日後，被告曾益毅方告知已就被告曾逸鶴本案不動產應有部分設定本案抵押權，此後仍持續給被告曾逸鶴零用金等語（見上聲議卷第85頁至第89頁背面；易157 卷二第89頁至第98頁）。
②被告曾逸鶴於本院中供稱：其自80幾年經營雞隻販賣生意時
起，即為周轉而陸續向被告曾益毅及呂英玉借款，嗣因經商失敗，約於100 年又生病而亟需醫藥及生活費用，至今仍持續向被告曾益毅及呂英玉借款，為免伊等間為借貸其款項與否持續爭吵，遂決定將於103 年繼承登記之本案不動產應有部分設定本案抵押權予被告曾益毅，作為先前歷來借款之擔保，便於104 年5 月5 日簽立本案契約，復認本案不動產應有部分價值僅100 萬元而為該等借款金額之登載，然當日被告曾益毅並未交付其100 萬元，該本案契約書之簽署乃設定普通抵押權所必須，是被告曾益毅向伊友人取得空白之借款合約書作為範例，再由其與被告曾益毅一同填寫，並未約定違約金與利息，至另書寫2 紙本票之票載金額各60萬元，實係待20年後感謝被告曾益毅幫忙而願支付等語（見易157 卷一第353 頁至第361 頁、第459 頁至第467 頁；易157 卷二第78頁至第89頁）。
③被告曾益毅於警詢、偵查及本院中供以：其與被告曾逸鶴簽
立本案契約前，即有金錢消費借貸契約之往來，被告曾逸鶴向其與呂英玉多次借款，總金額超過100 萬元，遂於104 年
5 月5 日簽立本案契約及本票2 紙，其向在銀行任職之友人取得空白之「借款合約書」，並詢問代書友人，及其自身曾因房貸而設定抵押權予銀行之經驗，得知應設定抵押權作為保障，而需有一債權存在始能為之；之所以該等本票之票面金額各記載60萬元，係將20萬元作為利息，再因被告曾逸鶴所持本案不動產應有部分價值祇100 萬元，遂書寫100 萬元之借款，又雖設定本案抵押權，但其無法使用本案不動產，故同時約定本案契約第10條附註，由其無償向被告曾逸鶴租用本案不動產以為其對被告曾逸鶴債權之確保，104 年5 月
5 日當日未交付任何款項借予被告曾逸鶴；嗣因員警前去本案不動產，房客通知呂英玉到場，進而得知查封一事，其前往確認屬實，即詢問本院緣由，得知可聲明參與分配且當場簽收內容含有得聲明參與分配之本院104 年10月29日北院木
104 司執地字第111870號函，該段期間又無從覓得被告曾逸鶴，呂英玉復恰好離開，無人得以討論，遂自行書寫民事聲明參與分配狀，並將本案權利證明書、本案契約、土地申請書、土地建築改良物抵押權聲請書等作為附件交予本院承辦之司法事務官等語（見他9040卷第45頁；偵續265 卷第66頁至第68頁背面；上聲議卷第85頁至第89頁；易157 卷一第36
7 頁至第375 頁、第427 頁至第456 頁；易更一卷第217 頁至第224 頁；易157 卷二第135 頁至第139 頁）。
④前揭證人呂英玉之證詞，顯與被告曾逸鶴等人前揭證述大致
相當，亦即，被告曾逸鶴等人固於104 年5 月5 日簽立本案契約，但當日要無任何100 萬元，甚或部分款項實際上乃由被告曾益毅交予被告曾逸鶴，因而成立金錢消費借貸契約之事實存在。紬繹本案契約書第1 條、第2 條、第3 條及第5條各載：「甲方（按：即被告曾益毅）借給乙方（按：即被告曾逸鶴）新臺幣100 萬元整，當場以現金全數，交予乙方親收訖」、「乙方開給甲方並提供私有不動產座落㈠土地：臺北市○○區○○段0 ○段000 地號15平方公尺（1/9 ）、
321 地號36平方公尺（1/9 ），㈡房屋：臺北市○○區○○街000 號（1/9 ）」、「借款期限自104 年5 月5 日起至12
4 年5 月4 日止計20年」、「償還日期：依照票據到期日期，屆清償日期經雙方同意得延長之」等文字（見他9040卷第48頁），即似指104 年5 月5 日當日被告曾益毅曾交付100萬元現金予被告曾逸鶴，作為借貸事實之發生，但金錢消費借貸細節卻祇載20年借款期間，文字內容中更無利息、違約金等項目填載之約定，卻於開立之本案本票上（見他9040卷第48頁背面），不祇未載第5 條作為償還日期之到期日，票面金額加總後更達120 萬元，佐之被告曾逸鶴前揭關於20萬元係為感謝被告曾益毅而決定願為該等交付等供詞，以及被告曾益毅所為就該20萬元係作為利息使用等供述內容，互核被告曾逸鶴等人於104 年5 月5 日親自填寫並於同日下午2時24分向建成地政事務所遞交之本案抵押權設定登記文件（見他9040卷第99頁至第105 頁），除擔保債權總金額、種類及範圍係載擔保被告曾逸鶴對被告曾益毅於104 年5 月5 日簽訂之借款契約債務100 萬元，以及債務清償日期係至124年5 月4 日止外，利息、遲延利息及違約金等欄位均載無約定等文字。據此，與該104 年5 月5 日借款100 萬元相關之借款契約書、本票與本案抵押權設定文件，既有前述迥然不同之處，益徵被告曾逸鶴等人及證人呂英玉上揭供述及證言堪可採認，換言之，104 年5 月5 日實際上既無100 萬元借款之交付，被告曾逸鶴等人間自無成立104 年5 月5 日100萬元之金錢消費借貸契約，其等主觀上亦悉此情，要無疑問。
⒊本案被告曾逸鶴等人業已自述係為於104 年5 月5 日設定本
案抵押權，而有製作一借款合約書之必要，誠如上開甲、壹、⒉②③前述。參酌其等於個人戶籍資料上各係大學畢業、高職畢業之智識程度（見易157 卷二第121 頁、第127 頁），以及其等自述先前各從事販賣雞隻生意、電器行經營，衡以其等勞保與就保、健保等資料查詢結果（見易157 卷一第215 頁至第235 頁），質之被告曾逸鶴曾於97年間遭呂英玉、戴文瑞、張朝陽、莊全奎等人持以黃正清任發票人之本票提告詐欺，及遭黃正清提告偽造有價證券，紛經臺北地檢檢察官為不起訴處分乙情，有臺北地檢檢察官97年度偵字第10167 號、第12037 號、第12122 號、第26605 號不起訴處分書、97年度偵字第12541 號不起訴處分書、99年度調偵字第313 號不起訴處分書、99年度偵續一字第124 號、99年度偵字第24852 號不起訴處分書、100 年度偵續二字第18號不起訴處分書、高檢署100 年度上聲議字第4216號處分書等存卷可證（見易157 卷一第239 頁至第277 頁），被告曾益毅更持有多張被告曾逸鶴80年間開立之支票影本、支票存款送金簿存根聯（見偵續265 卷第69頁至第70頁、第92頁至第93頁），以及被告曾逸鶴與黃正清經營友力商行期間由會計陳麗娟製作之票據紀錄簿（見新竹地院98年度簡上字第27號卷，下稱新竹簡上卷，第159 頁至第207 頁），可謂被告曾逸鶴等人均有現金、票據等金流往來之豐富經驗，當知票據記載與金錢消費借貸契約成立要件無訛：
①是以，其等主觀上早悉於104 年5 月5 日別無何100 萬元交
付，而無104 年5 月5 日100 萬元金錢消費借貸契約之成立，更無可能藉此一實未存在之法律關係設定本案抵押權，竟在土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定登記書上為如附表所示本案不實事項之填載後交予建成地政事務所之承辦公務員申請設定抵押權，由不知情之承辦公務員形式審查後，於翌日將本案不實事項登載在伊職務上掌管土地登記之電磁紀錄準公文書上（此自現均得至地政事務所查詢列印含有不動產所有權部、他項權利部等內容之登記謄本即知，如他9040卷第19頁至第21頁、易157 卷一第191 頁至第205 頁等，乃公眾週知之事實），顯有生損害於地政機關對不動產抵押權設定登記管理正確性之虞，更使被告曾益毅獲取本案權利證明書即使公務員登載不實公文書，是其等主觀上應就使公務員登載不實之犯行具犯意聯絡與行為分擔，彰彰甚明。
②另被告曾益毅於104 年5 月6 日業已取得建成地政事務所填
載本案不實事項，因而核發104 北建字第002156號之本案權利證明書而持有，其主觀上亦知該文件乃其與被告曾逸鶴共同使建成地政事務所承辦之公務員登載不實後所取得，猶於
104 年11月9 日具狀向本院聲明參與分配時將本案權利證明書作為附件等節，有民事聲明參與分配狀暨本案契約、本案權利證明書、土地建築改良物抵押權設定登記書等存卷足考（見參與分配卷第3 頁至第10頁），是其於104 年11月9 日執本案權利證明書作為證明而向本院司法事務官行使之行為，當成立行使使公務員登載不實文書之犯行，應堪認定。惟據現有卷內證據資料，要難認定被告曾逸鶴就行使本案權利證明書即使公務員登載不實文書一節，與被告曾益毅間具犯意聯絡與行為分擔，故於104 年11月9 日行使使公務員登載不實文書之行為應祇係被告曾益毅所為，附此敘明（詳如後
丁、無罪部分所載）。⒋被告曾逸鶴等人固以前詞為辯，暫不論其等於本院準備程序
及審理中始併坦言於104 年5 月5 日毫無任何金錢交付之消費借貸契約之前揭供詞，被告曾逸鶴先於警詢及偵詢中供稱：其於繼承本案不動產應有部分前，即陸續向被告曾益毅借款，因借款太多，遂於繼承登記本案不動產應有部分後，設定抵押權予被告曾益毅，向被告曾益毅借款100 萬元，因認未出售該應有部分則無現金得以償還債務，僅有104 年該次借款方書寫本案契約書云云，再於偵訊中供以：被告曾益毅於104 年5 月5 日當日僅交付20萬元現金予其，係在本案不動產或被告曾益毅住處交付，簽立本案契約後，被告曾益毅又給付10萬元或20萬元不等之金錢2 至3 次云云（見他9040卷第43頁、第9 頁背面；上聲議卷第86頁背面）；被告曾益毅首於警詢中供陳：其自104 年2 月起每月借被告曾逸鶴20萬元共5 次，直到被告曾逸鶴於104 年5 月5 日始終無法還錢，被告曾逸鶴方同意將伊應有部分設定本案抵押權予其個人云云，復於偵詢中供以：被告曾逸鶴自103 年9 月起至10
4 年5 月止共向其借款100 萬元，其原則上每月交付20萬元現金云云（見他9040卷第45頁背面、第111 頁），堪謂被告曾逸鶴等人於偵查前期，均供稱104 年5 月5 日當日或前後數日確有金錢借貸而當場交付款項之情事，然就給付金錢方式、次數、日期等細節全然迥異，顯見其等應悉金錢消費借貸契約定以交付金錢為成立要件，蓋如其等主觀上均認消費借貸契約純屬諾成契約，豈有於警詢及偵查中屢稱於104 年
5 月5 日當日或前後定有該100 萬元金錢交付以為借貸之理，但互核其等彼此間供述內容，甚或個人前後供述，均有先後矛盾且不一之情形？況且，倘真有在被告曾逸鶴本案不動產應有部分上設定抵押權之需求，尚得以一定期間之消費借貸關係設定最高限額抵押權，要無迂迴以104 年5 月5 日該日具100 萬元金錢消費借貸契約設定普通抵押權之必要，是其等數度辯稱不知不得如此書寫、主觀上無該等犯意云云，自無足憑。
㈡本案契約書第10條附註之約定，顯係在被告曾逸鶴將受強制
執行之際，與被告曾益毅約定處分其就本案不動產之使用權，如此將致告訴人邱珍珠原得自被告曾逸鶴可獲取分配之本案不動產租金藉以受償之本案本票債權受損害至詳，又被告曾逸鶴明知告訴人邱珍珠具有該執行名義，被告曾益毅亦得預見被告曾逸鶴或有受他人強制執行之虞，猶為該等約定，應具損害他人債權之意圖，是被告曾益毅主觀上具直接犯意，被告曾益毅主觀上則具間接故意，其等仍具犯意聯絡與行為分擔，應共同成立損害債權之犯行：
⒈按刑法第356 條損害債權罪之成立，應就行為人有無損害債
權人債權之意圖及犯行加以判斷，即債務人須在將受強制執行之際，且主觀上須係基於損害債權人債權之意圖，客觀上並有毀壞、處分或隱匿其財產之行為；此罪既以保護債權人之債權受償可能性為其規範目的，所稱「債務人」，係指在執行名義上負有債務之人，此乃純正身份犯，須以債權人業已取得執行名義為其前提條件；而所謂「執行名義」，則以強制執行法第4 條第1 項各款所定之情形為限，包括民事確定判決、本票准予強制執行之裁定等；另所謂「將受強制執行之際」，係指債務人對債權人所負之債務，經債權人對之取得強制執行名義後，至強制執行程序尚未終結以前之期間而言（最高法院107 年度台上字第2132號、108 年度台上字第798 號、109 年度台上字第1526號判決意旨參照）。復刑法第356 條之毀損債權罪所欲保護之客體，係債權之安全滿足實現，債務人之所有財產為債權人之總擔保。上訴人等設定抵押權之行為，已使告訴人之債權有取償不能或取償困難之情，而成立該條之罪（最高法院109 年度台上字第4028號判決意旨參照）。至此，解釋上其債權之範圍當以一旦經由債務人之毀壞、處分或隱匿行為實施，其結果足以危及債權人業經法律確認之債權受償可能性為限，至該財產是否受查封，則非所問；且債權人對債務人取得強制執行法第4 條所列執行名義，不以經實體確定裁判者為限，倘於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為者，此罪即成立，縱執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任（臺灣高等法院95年度上易字第2103號、96年度上易字第2010號判決意旨同此見解）。
⒉又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。是故意之成立，不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇；區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者為直接故意；僅有認識，無此希望，但其發生並不違背其本意者，為間接故意。而直接故意或間接故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」。犯意之認識與犯罪之結果乃截然不同之概念。再者，行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院108 年度台上字第1433號、107 年度台上字第3367號判決意旨參照）。共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋不論刑法第13條第1 項之「明知」或同條第2 項之「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院107 年度台上字第3209號判決、101 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。另凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。⒊告訴人邱珍珠確持有債務人即被告曾逸鶴之執行名義，且尚
未完全受償，當得隨時聲請強制執行，而處於「將受強制執行之際」之狀態：
①告訴人邱珍珠持有被告曾逸鶴於85年2 月16日所開立票面金
額130 萬233 元、到期日85年8 月16日之票據號碼899830號本案本票，並向本院取得88年度票字第16920 號本票裁定，更於聲請強制執行被告曾逸鶴財產而獲得本院文88年度民執丙16399 字第44151 號債權憑證，且多次聲請強制執行，曾於102 年10月23日獲得本院木102 年度民司執地字第113227號執行命令向台北華江橋郵局收取被告曾逸鶴存款債權1,05
4 元等事實，業經本院認定如甲、壹、所示，且有前揭案號債權憑證、本案本票、執行命令及台北華江橋郵局102 年10月28日民事陳報狀等附卷可查（見他9040卷第16頁至第17頁、第23頁；司執111870卷第9 頁至第41頁；司執113227卷第49頁至第55頁、第63頁；民事訴卷一第353 頁至第356 頁、第451 頁至第453 頁），是依強制執行法第4 條第1 項第
6 款、票據法第123 條等規定，告訴人邱珍珠當已持有執行名義，自不待言。
②其次，被告曾逸鶴僅自91年3 月20日起至94年9 月22日止共
清償40萬元予告訴人邱珍珠，告訴人邱珍珠所作已清償金額表上之還款日期、金額均屬正確乙節，乃被告曾逸鶴於本院中自承在案（見易157 卷一第356 頁），核與證人即告訴人邱珍珠於警詢及本院中所證：伊取得本案本票裁定後聲請強制執行，但被告曾逸鶴財產不足而未能受償，祇取得債權憑證，嗣被告曾逸鶴於91年左右與伊私下協商約定每月償還1萬元，但償還約40萬元後不再聞問，故伊持續注意被告曾逸鶴名下財產，於102 年間曾收取被告曾逸鶴在台北華江橋郵局之1,054 元存款債權，並於104 年間向財政部臺北國稅局申請被告曾逸鶴財產清單，察覺被告曾逸鶴繼承本案不動產應有部分等語相符（見他9040卷第50頁至第52頁；易157 卷二第66頁至第76頁），且有告訴人邱珍珠製作之已清償金額表等存卷足憑（見他9040卷第13頁至第15頁）。而邱珍珠更於104 年9 月2 日持前開債權憑證再度向本院聲請強制執行，由本院104 年度司執字第111870號進行等節，業有司執111870卷全卷可茲憑佐，是難認強制執行程序完全終結，被告曾逸鶴財產隨時處於受強制執行之際之狀態，應無疑義。
③被告曾逸鶴雖辯稱係因告訴人邱珍珠要其將對謝金泉之借款
互為抵銷，故對告訴人邱珍珠已無債務云云，惟經證人即告訴人邱珍珠於本院中證之：該130 萬233 元為貨款，斯時乃被告曾逸鶴拜託伊貸款而開立本案本票，至謝金泉係養雞戶，伊先前向謝金泉買雞隻而欠款，但業已還清而無債權債務關係，且該等債權債務關係與被告曾逸鶴無涉等語（見易15
7 卷一第455 頁；易157 卷二第76頁），全然否認有將彼此債權債務互為抵銷之情。衡以被告曾逸鶴至辯論終結前猶未能提出謝金泉之年籍資料以供傳喚（見易157 卷一第356 頁、第461 頁；易157 卷二第33頁、第98頁），遑論上開祇須他人已取得執行名義即為已足，至於執行名義嗣遭確定裁判廢棄、變更或撤銷，仍無從解免行為人於他人取得執行名義之際，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之判決意旨旨趣，是其此部分所辯，要無可採。
⒋依告訴人邱珍珠上揭證述、被告曾逸鶴等人歷來供述，以及
本案本票裁定、債權憑證等資料綜合以觀，被告曾逸鶴等人於本案契約第10條附註之約定，顯已損及告訴人邱珍珠本得藉以受償之本案本票債權，且被告曾逸鶴明知告訴人邱珍珠具該等執行名義，被告曾益毅亦可預見被告曾逸鶴或有受他人強制執行之虞，猶為該等約定，應具損害他人債權之意圖，而共同成立損害債權之犯行：
①被告曾逸鶴除前揭供詞外，尚於偵查及本院中供稱：其本以
為告訴人邱珍珠已無其債權憑證，直至其於102 年間欲提領其台北華江橋郵局內每月殘障津貼1,000 餘元未果，詢問後得知乃告訴人邱珍珠對其強制執行，因而知悉告訴人邱珍珠仍持有其債權憑證，另尚有泰山飼料、中日飼料及嘉新飼料有限公司對其保有債權；本案契約書第10條附註乃被告曾益毅書寫，因本案不動產乃全體兄弟姊妹於過年吃飯時同意由被告曾益毅出租予餐廳茶室使用，所得租金分成10人份（含其等及兄弟姐妹共9 人及二媽），扣除稅金、紅白帖與給二媽邱麗英生活費即所剩無幾，剩餘金錢偶爾會由被告曾益毅扣除作為借款之償還，其認本案契約記載之借款金額僅些許，租金分配所得亦微，日後更已無從償還向被告曾益毅之借款，為便利被告曾益毅安心管理、使用本案不動產，及彼此間之信任，遂同意為該等約定，等同還款等語（見他9040卷第42頁至第43頁背面；偵20920 卷第57頁至第58頁；偵續26
5 卷第66頁背面至第67頁、第90頁至第91頁；上聲議卷第87頁至第89頁；易157 卷一第353 頁至第361 頁、第459 頁至第467 頁；易157 卷二第11頁至第35頁、第78頁至第89頁）。
②被告曾益毅除上開供述外，猶於警詢、偵訊及本院中供以：
被告曾逸鶴最初常持票據向其借錢，不知為何缺錢，被告曾逸鶴屢稱欲向其借款還予他人，其猜想伊經商失敗又屢向其借款，必定在外有債務，但不清楚被告曾逸鶴欠款之對象，並未特別過問，惟悉被告曾逸鶴積欠多人債務，又曾於90年間向其等兄弟曾祥生借款，同未歸還，至於其更借予被告曾逸鶴多筆金錢，其金錢係呂英玉提領後交給其予被告曾逸鶴，獲取之支票會由呂英玉兌現，因時係呂英玉管理家中財務，於97年間因兄弟鬧上法院很難看，故由呂英玉向被告曾逸鶴提出告訴；嗣被告曾逸鶴經商失敗，另有醫療費用需求，數度向其借款，總計高達數百萬元，雖一度表示欲將本案不動產應有部分賣予其，然其未接受，僅於104 年5 月見被告曾逸鶴無法還款，始設定本案抵押權，記載借款期間20年係為免將來無法處理，得由其子處理，並為求方便管理本案不動產，遂為本案契約第10條附註之記載，併同確保其債權，更能在其他兄弟姊妹處理本案不動產如都更事宜時較具主導權，又其他兄弟姐妹與其無金錢往來，故未要求同簽署該等附註，惟曾祥生並不知此條附註；本案不動產由其以每月2萬元出租予他人經營餐廳，扣除稅捐、掃墓費用、給予其母生活費後，每次過年時每名兄弟姊妹祇能分到1 萬元左右之租金等語（見他9040卷第45頁至第47頁；偵20920 卷第29頁至第30頁背面、第57頁背面；偵續265 卷第46頁背面、第66頁至第68頁背面；上聲議卷第85頁至第89頁；易157 卷一第
367 頁至第375 頁、第427 頁至第456 頁；易157 卷二第13
5 頁至第140 頁）。③據被告曾逸鶴前開供述，早已供承知悉告訴人邱珍珠對其持
有債權憑證，甚於102 年間曾遭強制執行其斯時台北華江橋郵局1,054 元之借款債權：
⑴又被告曾逸鶴曾於本院102 年度司執字第113227號民事執行
事件中，以102 年9 月25日陳報狀暨95年10月13日鑑定日肢障輕度身心障礙手冊影本表示：其於93年間因發生交通事故，致左下肢殘障而有殘障手冊，不良於行、無法工作故無收入，現祇領取殘障津貼每月1,000 元等語（見司執113227卷第39頁至第41頁），足謂其顯知告訴人邱珍珠仍持有本案本票債權之執行名義，伊對被告曾逸鶴之債權又未完全獲得滿足，揆之前揭意旨，被告曾逸鶴自不得擅自處分其財產，殆無疑義。
⑵另依民法第818 條「各共有人，除契約另有約定外，按其應
有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」之規定，被告曾逸鶴當可就其本案不動產應有部分，對本案不動產全部為使用收益之權，此自被告曾逸鶴等人上揭關於行本案契約第10條附註約定時，本案不動產已由全體兄弟姐妹同意予被告曾益毅出租他人，一併分配租金所得之節至明。
⑶職是，被告曾逸鶴主觀上既知除告訴人邱珍珠外，被告曾益
毅、泰山飼料、中日飼料及嘉新飼料有限公司，甚或戴文瑞、莊全奎、張朝陽均對其具有債權，如任意分配其本能獲得之本案不動產租金分配，抑或對本案不動產使用權歸屬之處理，將影響其他債權人對其債權之受償可能性，詎於簽署該借款合約書之際，猶因積欠被告曾益毅大筆債務，棄告訴人邱珍珠對其之本案本票債權於不顧，與被告曾益毅約定被告曾益毅無償租用其本案不動產應有部分之使用權20年。稽之被告曾逸鶴於本院中一度供稱：會寫20年借款期間係若其於此段期間過世，其子女仍可幫忙清償，亦因無從償還被告曾益毅，遂同意由伊處理本案不動產應有部分使用權，認如此較能對得起被告曾益毅等語（見易157 卷一第357 頁至第35
9 頁；易157 卷二第80頁），益證其實欲處分其就本案不動產使用權，全歸由被告曾益毅處理，而無意由他名債權人獲取本案不動產使用權，遑論藉由此使用權得分配之租金數額，是被告曾逸鶴主觀上當具損害告訴人邱珍珠債權意圖之損害債權犯意，至臻明確。
④被告曾益毅固供不認識告訴人邱珍珠或伊前配偶陳明通，亦
不知被告曾逸鶴曾每月給付告訴人邱珍珠1 萬元之事實（見偵續265 卷第67頁背面；易157 卷一第369 頁至第370 頁），已由證人即被告曾逸鶴於本院中證述：其於80年至90年間乃環南市場雞隻供應商且居住在臺北市萬華區，被告曾益毅與呂英玉住在新北市板橋區經營電器行，告訴人邱珍珠、陳明通與被告曾益毅並不認識等語歷歷（見易157 卷一第355頁），然查：
⑴證人呂英玉除前開證述外，猶於偵詢、偵訊及本院中證之：
被告曾逸鶴於80年間、90年間多次以欲增資、飼養雞隻及飼料錢支付為由，向伊與被告曾益毅借款，無論向伊或向被告曾益毅借款，伊等均會告知彼此，因雖伊管理家庭財務（包含電器行經營所得、擔任房東出租所得等），但支付金錢仍要被告曾益毅同意，惟因被告曾逸鶴與被告曾益毅乃兄弟，故有困難仍會持續幫助；其間被告曾逸鶴曾拿過偵續265 卷第47頁至第49頁黃正清任發票人之支票向伊借款，嗣因未能還款，被告曾益毅要伊辦黑臉向臺北地檢對被告曾逸鶴提出偽造文書告訴等語（見偵20920 卷第29頁至第30頁背面；上聲議卷第85頁至第89頁；易157 卷二第90頁至第98頁）。
⑵勾稽被告曾益毅與證人呂英玉前揭供詞與證言，均稱被告曾
逸鶴向彼此借款之事對方均悉，更能詳述於97年由呂英玉向臺北地檢對被告曾逸鶴提出告訴之始末，並有發票人為黃正清之支票3 紙、新光商銀107 年8 月17日新光銀業務字第1000000000號函、臺北地檢公務電話紀錄、永豐商銀107 年11月28日回覆函、臺北地檢檢察官97年度偵字第10167 號、第12037 號、第12122 號、第26605 號不起訴處分書，足以佐證確曾由呂英玉兌現被告曾逸鶴提供擔保支票、嗣呂英玉與戴文瑞、張朝陽、莊全奎一同對被告曾逸鶴及黃正清提出詐欺告訴等事實（見偵續265 卷第48頁至第49頁背面、第53頁至第56頁、第63頁至第64頁、第94頁至第96頁；易157 卷一第239 頁至第242 頁），堪認其等關係良好，金錢關係更一同運用，就被告曾逸鶴財務狀況、相關提告情形等內容應知之甚稔，至為灼然，則被告曾益毅定有呂英玉當初提告時尚有其他人等一同提告，以及被告曾逸鶴對他人併有其餘債務存在之認知，此亦有被告曾益毅上開其知被告曾逸鶴在外積欠多人債務，甚曾向曾祥生借款未還之供詞在卷可憑。
⑶被告曾益毅既知被告曾逸鶴在外積欠多人債務，甚向其等兄
弟曾祥生借款未還，參酌由呂英玉持該等遭退票之支票向被告曾逸鶴提出告訴之行為，其顯悉得向被告曾逸鶴採取民刑事法律行動，應得預見被告曾逸鶴其餘債權人，或有與其及呂英玉相同，尋求民刑事法律管道進行救濟之可能，則與被告曾逸鶴就伊本案不動產應有部分使用權進行約定，當會影響基於該使用收益權所能獲得含當下出租租金分配之結果，此自被告曾益毅於偵訊及本院中所供：其具有本案抵押權，惟當時法院拍賣被告曾逸鶴本案不動產應有部分，竟未將其列入債權人，復未基於其具本案不動產所有人身分而通知，遂自行寫狀聲明參與分配等語亦悉（見臺北地檢108 年度他字第8767號卷第136 頁；易更一卷第219 頁）。惟其為確保對被告曾逸鶴之債權，仍與被告曾逸鶴進行本案契約第10條附註約定，甚未告知主觀上明知同屬被告曾逸鶴債權人甚久之曾祥生（見易157 卷一第372 頁），顯不欲令任何被告曾逸鶴之債權人得知此事無誤。基此，被告曾益毅固無與被告曾逸鶴為本案契約第10條附註約定之行為定會損害他人債權之確信，然此情並未脫逸其可得預見之範圍及意圖，猶仍為之，堪認主觀上係對其行為將促成損害債權犯罪結果予以容忍，揆諸上揭規定及意旨，確有與被告曾逸鶴共同損害他人債權意圖不確定故意之犯意聯絡，不因其未與被告曾逸鶴間同具損害債權之直接故意而異，昭然甚明。
⒌被告曾逸鶴等人雖以上詞為辯，但其等既知被告曾逸鶴就其
本案不動產應有部分對本案不動產有使用、收益權，即斯時出租他人之租金乃該使用收益權之一部，於扣除稅捐、喪葬費用及給二媽邱麗英生活費用後，尚有些許剩餘租金得以分配，承如前述，則當屬告訴人邱珍珠得滿足其債權之範圍，至損害告訴人邱珍珠本案本票債權之多寡，祇是量刑考量因素之一，填載20年更係為避免被告曾逸鶴就本案不動產使用權遭他人運用之可能，被告曾逸鶴若為出售本案不動產抑或拋棄繼承之行為，則係有無另成立犯行之認定，不應以被告曾逸鶴有無為該等行為作為溯及推論其等並無損害債權之犯意聯絡，復告訴人邱珍珠究有無利用刑事程序達伊民事求償之目的，此應係由民事審究伊請求有無理由，與本案間尚屬二事，是此部分所辯，當屬無稽。
㈢又起訴意旨雖載告訴人邱珍珠於102 年間收取被告曾逸鶴存
款債權1,054 元之對象乃「台北華江郵局」，本案不動產土地所在為臺北市○○區○○段000 ○000 地號，另追加起訴意旨則載告訴人邱珍珠係於104 年8 月31日向本院聲請本案不動產之強制執行，然觀之該民事陳報狀之陳報人乃「台北華江橋郵局」（見司執113227卷第63頁），據最新土地建物查詢資料更知應係臺北市萬華區龍山段「2 小段」（見易15
7 卷一第195 頁至第205 頁），告訴人邱珍珠民事聲請強制執行狀上之本院收文戳章更載係104 年9 月2 日（見司執111870卷第9 頁），是應屬誤載及漏載，更經公訴檢察官於本院準備程序中當庭補充「2 小段」等語（見易157 卷一第35
4 頁），茲由本院逕予更正如上。㈣準此，被告曾逸鶴等人所辯，實屬推諉卸責之詞，尚不足憑
。本案事證明確，被告曾逸鶴等人使公務員登載不實、損害債權之犯行，及被告曾益毅行使使公務員登載不實文書之犯行，當可認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告曾逸鶴等人犯本案犯行後，刑法第
214 條、第356 條於108 年12月25日修正公布，而於同年月27日施行，修正前刑法第214 條、第356 條各規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑，拘役或50
0 元以下罰金」、「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」。而刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段並規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍」，是刑法第214 條、第356 條於108 年12月25日修正前，所定罰金數額均應提高為30倍。修正後刑法第214條、第356 條則各定以：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5,000 元以下罰金」、「「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或
1 萬5,000 元以下罰金」」，則本次修正目的顯係將原本尚須適用刑法「施行法」第1 條之1 第2 項規定計算得出之罰金數額，直接規定成法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增加法律明確性，此亦有前開條文修正理由略謂：本罪於72年6 月26日後並未修正，爰依刑法施行法第1 條之1 第
2 項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性等語可資佐證，並未改變構成要件之內容，亦無處罰輕重之變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第214 條、第356 條，即為已足。
㈡論罪部分與共同正犯⒈按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音
、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項規定，以文書論。所謂電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，此觀刑法第10條第6 項自明。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220 條之準文書所言，祗須藉由機器、電腦處理或電磁紀錄，得以表示其文書之內容即屬之，亦即行為人藉由機器、電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示用意之證明而行使之，即達於行使準私文書之程度。
⒉核被告曾逸鶴等人就事實欄㈡所為，既係令建成地政事務
所承辦公務員將如附表所示本案不實事項登載在所掌管土地登記之電磁紀錄上，且於本案契約第10條附註之約定，更於被告曾逸鶴將受強制執行之際，處分其藉由本案不動產應有部分具本案不動產使用權予被告曾益毅，進而損及告訴人邱珍珠對被告曾逸鶴本案本票債權滿足之實現，其等主觀上各具有損害債權意圖之直接故意或間接故意乙節，業經本院論述如前，又被告曾益毅就損害債權部分依刑法第31條而以正犯論，詳如後述，是其等此部分所為，各係犯刑法第220 條第2 項、第214 條之使公務員登載不實罪，及刑法第356 條之損害債權罪。起訴意旨雖未論及係由公務員將本案不實事項登載在電磁紀錄上之準公文書，但起訴之社會基本事實與本院認定之犯罪事實同一，復經本院依刑事訴訟法第95條規定為刑法第220 條之權利告知（見易157 卷一第353 頁、第
367 頁易157 卷二第134 頁），又觀刑法第220 條第2 項就電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，關於刑法第15章偽造文書印文罪及該章以外各罪，以文書論，則猶仍回歸適用刑法第214條之使公務員登載不實罪，罪刑並未變更，自毋庸變更起訴法條，同予指明。
⒊另核被告曾益毅就事實欄㈢所為，則係犯刑法第216 條、
第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。追加意旨本祇認被告曾益毅係涉刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌，惟已於犯罪事實欄詳載檢附本案權利證明書予本院承辦之司法事務官等行為，亦係起訴範圍，僅係檢察官漏引所犯法條，復經公訴檢察官基於檢察一體而當庭追加此等罪名，且由本院併為刑事訴訟法第95條之權利告知（見易718 卷第34頁；易157 卷二第134 頁），本院自得予以審究，不生變更起訴法條之問題，附予指明。
⒋被告曾逸鶴等人就事實欄㈡所涉刑法第220 條第2 項、第
214 條之使公務員登載不實犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另就事實欄㈡所涉刑法第356 條之損害債權罪，固祇有被告曾逸鶴為告訴人邱珍珠債權人，但被告曾益毅因與被告曾逸鶴共同實行該罪，依刑法第31條第1項前段規定以正犯論，故仍應以共同正犯論。
㈢罪數部分⒈被告曾逸鶴等人就事實欄㈡所犯刑法第220 條第2 項、第
214 條之使公務員登載不實犯行，及刑法第356 條損害債權犯行間，因係以同一行為製作包含104 年5 月5 日100 萬元金錢消費借貸契約及無償提供被告曾逸鶴就本案不動產使用權等內容在內之本案契約，同時供令建成地政事務所承辦公務員形式審查後為不實之登載，以及損害告訴人邱珍珠本案本票債權所用，應係以一整體行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重論刑法第220 條第2 項、第214 條之使公務員登載不實罪處斷。
⒉被告曾益毅就事實欄㈡所犯刑法第220 條第2 項、第214
條之使公務員登載不實犯行，及事實欄㈢所犯刑法第216條、第214 條之行使使公務員登載不實犯行，因行為時間顯已間隔半年之久，又各對建成地政事務所公務員及本院104年度司執字第111870號承辦之司法事務官為之，再依被告曾益毅於本院中所供：其與被告曾逸鶴為本案抵押權設定申請時，尚未想到得逕向被告曾逸鶴本案不動產應有部分聲請法院拍賣，因設定歸設定，拍賣歸拍賣，本案契約更載借款期間20年等語（見易更一卷第220 頁），以及證人即被告曾逸鶴在本院中所為：簽立本案契約時，尚未約定被告曾益毅得以本案抵押權聲請拍賣其本案不動產應有部分，祇提及20年後可還款，以令呂英玉放心，不要讓伊與被告曾益毅成天為其借款爭執等證詞（見易718 卷第35頁），足謂被告曾逸鶴等人於事實欄㈡之行為當下，要無考量向法院聲請拍賣之事宜，迨告訴人邱珍珠執本案本票裁定與債權憑證向本院聲請對被告曾逸鶴之財產強制執行，被告曾益毅方自行決定向本院聲明參與分配而行使該本案權利證明書，是其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕部分⒈按因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫
助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1 項固有明文，惟考其立法意旨，係鑑於無特定身分或特定關係之正犯或共犯，其可罰性應較有身分或特定關係者為輕，本不宜同罰，然因無身分或特定關係之正犯或共犯，其惡性較有身分或特定關係者為重之情形，亦屬常見，故增設但書「得減輕其刑」之規定而由法院予以審酌。⒉被告曾益毅就事實欄㈡所涉刑法第356 條損害債權犯行部
分，雖係依刑法第31條第1 項前段論以共同正犯，然互核證人即被告曾逸鶴於本院中所證：本案契約第10條附註乃被告曾益毅填載，因其積欠被告曾益毅款項，基於彼此信任、便利被告曾益毅安心管理遂同意此約定，等同還款等語（見易
157 卷一第357 頁至第358 頁），以及被告曾益毅於偵訊中供稱：租約部分係為方便管理，因有管理本案不動產方能完整等語（見偵20920 卷第57頁背面），可知本案契約第10條附註約定，實係由被告曾益毅獲被告曾逸鶴同意後所書寫，被告曾益毅就該條約定乃立於主導地位，據其參與分工之程度以觀，可責性不亞於被告曾逸鶴所涉程度，故本院考量被告曾益毅之違法程度，認無刑法第31條第1 項但書減輕其刑之適用，併予指明。
㈤科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾逸鶴等人前無任何犯罪紀錄前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見易157 卷二第123 頁至第125 頁、第129 頁至第130頁），均知被告曾逸鶴有多名債權人，卻不思以合法正當方式，妥善處理被告曾逸鶴各債務之分配，基於兄弟之間互為協助、優先保障彼此權益之動機而撰寫本案契約，偽以表示有104 年5 月5 日100 萬元金錢消費借貸契約發生，逕向地政機關申辦將被告曾逸鶴本案不動產應有部分設定本案抵押權，致使不知情之該管公務員為形式審查後，將本案不實事項登載在伊職務上所掌管土地登記之電磁紀錄準公文書上，足生損害地政機關對於土地登記管理之正確性，被告曾益毅更於獲得本案權利證明書後，待告訴人邱珍珠再度執本案本票及債權憑證向本院聲請強制執行之際，持該使公務員登載不實文書向本院司法事務官表示其具本案抵押權欲聲明參與分配之事，又於本案契約第10條附註約定將被告曾逸鶴就本案不動產使用權均無償租予被告曾益毅20年，進而損及告訴人邱珍珠本得自被告曾逸鶴因本案不動產使用權進而獲取分配本案不動產租金藉以受償之本案本票債權，顯紊亂地政機關對於土地登記管理之正確性、致告訴人邱珍珠債權受有未能足額受償之風險，更將影響本院承辦人員就強制執行案件之管理正確性，是其等所為，誠屬不該。兼衡被告曾逸鶴等人迄今始終否認本案犯行，而被告曾逸鶴雖表示欲與告訴人邱珍珠調解，但因其每月僅有1,000 元殘障津貼，餘由其女與家人接濟，差距過大而無從調解等情（見審易69卷第58頁），綜合判斷其等犯後態度。輔以告訴人邱珍珠於本院中所為：被告曾逸鶴向伊借款逾20年祇償還40萬元，其餘款項迄未清償，請依法判決之意見，惟告訴代理人陳萃吟於本院中則陳：本案歷時4 年，經過多位檢察官偵查，耗費司法資源，希望從重量刑等意見（見易157 卷二第77頁、第190 頁）。再參被告曾逸鶴於本院中自陳專科畢業（個人戶籍資料記載大學畢業《見易157 卷二第121 頁》）之智識程度，現無工作亦無需要扶養之對象，與配偶同住等家庭生活經濟狀況；被告曾益毅於本院中自稱高中畢業（個人戶籍資料記載高職畢業《見易157 卷二第127 頁》之智識程度，現無工作（但參其與呂英玉提出之租賃契約，足認有一定租金之收入《見他9040卷第117 頁至第136 頁；上聲議卷第91頁至第96頁》），無須扶養之對象但與配偶及其母同住等家庭生活經濟狀況等犯罪目的、手段、利得及其他一切情狀（見易157 卷二第189 頁），各量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，另就被告曾益毅本案犯行，斟酌其犯罪行為之不法與罪責程度，及施以矯正之必要性，基於其所為如事實欄㈡㈢犯行固然時間有一定間隔，但係持如事實欄㈡所得使公務員登載不實文書再向本案承辦司法事務官為行使，手段間具有一定關聯性，且因被告曾逸鶴本案不動產應有部分終未為拍定，並無進一步擴散由本院司法事務官於形式審查後為分配表製作之損害（詳丙、不另為無罪之諭知），衡以各罪原定刑期，進而為整體非難之評價，定其應執行之刑，同諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
乙、不另為不受理之諭知部分
一、公訴意旨略以：除上開經本院認定事實欄㈡有罪之部分外，被告曾逸鶴等人簽立104 年5 月5 日100 萬元金錢消費借貸契約並設定本案抵押權之行為，同損害告訴人邱珍珠原得就本案不動產應有部分聲請強制執行之公平受償權利，因認被告曾逸鶴等人就此部分同涉犯刑法第356 條之損害債權罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條定有明文。告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，同法第303 條第3 款亦明。
三、經查，告訴人邱珍珠告訴被告曾逸鶴等人關於本案不實事項設定本案抵押權行為涉及刑法第356 條毀損債權罪，依同法第357 條規定，屬告訴乃論之罪，是告訴人邱珍珠本應就此部分提出確切證據證明遵守告訴期間，其告訴始屬合法。但以：
㈠告訴人邱珍珠係於104 年8 月31日中午12時54分許，至新北
市板橋地政事務所申請本案不動產第一類登記謄本，及於同日向財政部北區國稅局板橋分局申請被告曾逸鶴全國財產稅總歸戶財產查詢清單、103 年度綜合所得稅各類所得資料清單後，連同其民事聲請強制執行狀暨其餘附件，遞交本院聲請104 年度司執字第111870號強制執行事件一情，業由證人即告訴人邱珍珠於偵訊及本院中證述綦詳（見上聲議卷第76頁至第79頁背面；易157 卷二第67頁至第77頁），且有民事聲請強制執行狀暨上開文件等在卷可按（見司執111870卷第
9 頁至第42頁）。觀之告訴人邱珍珠申請提出之本案不動產第一類登記謄本，於土地他項權利部已詳載如附表所示本案不實事項，更於「擔保債權種類及範圍」欄中詳述：擔保被告曾逸鶴對被告曾益毅於104 年5 月5 日簽訂之借款契約債務等文字，至此，告訴人邱珍珠於104 年8 月31日取得該第一類登記謄本之際，主觀上定已認知被告曾逸鶴等人就於「
104 年5 月5 日」始「簽立」之本案契約，旋於翌日即「10
4 年5 月6 日」申請擔保債權總金額100 萬元之本案抵押權設定登記，至為明灼。衡諸常情，債務人財產有限，定會排擠各債權人所能分得之債權額，於借款時要求開立支票、本票，甚或提供不動產或動產為抵押、擔保，更係一般人易於體察之常識，同有證人即告訴人邱珍珠於偵訊及本院中證謂：伊於85年間乃販售雞隻之大盤商，雞隻買賣會收取現金、支票或客票，另伊未曾買賣房屋，然陳明通曾買過房屋而辦理貸款，伊會幫忙還款；至本案本票原為被告曾逸鶴之貨款，因被告曾逸鶴拜託伊供周轉半年而開立本案本票，被告曾逸鶴繼承本案不動產應有部分，竟與被告曾益毅聯合設定本案抵押權，致伊無法強制執行等語存卷可徵（見上聲議卷第77頁；易157 卷一第466 頁；易157 卷二第66頁至第77頁），復觀其於88年間即知應持本票聲請本票裁定，甚而數度聲請強制執行，實具豐富之金錢往來、消費借貸經驗，焉有對「抵押權」毫不知悉之理，則其既於104 年8 月31日查詢本案不動產第一類登記謄本，而得知被告曾逸鶴等人竟於104年5 月6 日設定本案抵押權以擔保104 年5 月5 日方簽訂之本案契約，卻遲至105 年9 月5 日向臺北地檢提出刑事告訴狀，就被告曾逸鶴等人設定本案抵押權之部分損害伊債權一事提起告訴（見他9040卷第1 頁至第12頁），自屬知悉犯人之時起逾6 個月方提出告訴，是與前開程序規定要屬未合，應足認定。
㈡告訴人邱珍珠雖屢稱伊不清楚抵押權之意，待上網查詢後方
悉會損害伊本案本票債權，當時對被告曾逸鶴等人犯行祇係懷疑云云（見上聲議卷第77頁背面；易157 卷二第66頁至第70頁），但此部分顯逾6 個月之告訴期間，已由本院詳予論述如上，參酌伊於104 年10月2 日尚陳報含被告曾逸鶴等人在內全數分別共有人之本案不動產登記第一類謄本及戶籍謄本（見司執111870卷第119 頁至第161 頁），顯已得知被告曾逸鶴等人間之關聯，於104 年5 月6 日登記就同年月5 日甫簽立本案契約債務為本案抵押權之擔保債權種類之事實，已有告訴人邱珍珠105 年3 月20日民事陳報狀所謂：「實抵押權人與債務人為親兄弟，實讓人懷疑抵押權人的債權是假設定，根本無債權存在」等內容存卷即明（見司執111870卷第427 頁），竟仍未於6 個月內就其等設定本案抵押權一事提起損害債權告訴，僅係空言否認不知抵押權將損害伊本案本票債權無疑。況據告訴代理人陳萃吟於本院中所陳：告訴人於109 年6 月9 日準備程序並未到庭，係幫伊前往查封其他案件等語（見易157 卷一第360 頁），質之告訴人邱珍珠於偵查中所提伊其他債務人繼承、強制執行等事件（見上聲議卷第149 頁至第181 頁；臺北地檢108 年度偵續一字第31號卷第83頁至第296 頁），益見本院104 年度司執字第111870號民事執行事件，要非伊首度立於債權人身分向法院聲請強制執行，顯熟知強制執行事件相關流程，必悉債務人財產強制執行分配之先後順序，是伊未能提出推翻本院前認伊已逾告訴期間之證據，此部分所辯，自難憑採。
四、揆諸上揭規定，被告曾逸鶴等人設定本案抵押權致使損害告訴人邱珍珠債權滿足實現之部分，因逾告訴期間，本應為不受理之判決，然此部分與本案契約第10條附註約定之損害債權犯行部分，既係同時書寫製作而成，乃具有單純一罪之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
丙、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨略以：被告曾益毅除前揭經本院認定事實欄㈢有罪之部分外，因與被告曾逸鶴共同意圖自己不法之利益，基於詐欺得利及使公務員登載不實之犯意聯絡，其於104 年11月9 日交付含本案權利證明書在內之民事聲明參與分配狀予本院承辦司法事務官之行為，使不知情之司法事務官將之編列於伊所職掌之公文書即參與分配卷宗內而成為公文書之一部，同足生損害於告訴人邱珍珠及法院強制執行程序之正確性，僅因本案不動產經減價拍賣仍未拍定，令被告曾逸鶴等人未能暫時減少清償告訴人邱珍珠債務之成數及取得本身不法債權利益而未遂，因認被告曾益毅涉犯刑法第214 條使公務員登載不實、刑法第339 條第3 項、第2 項詐欺得利未遂罪嫌。
二、按起訴事實應依證據認定之，無證據不得認定起訴事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816號、92年度台上字第128 號判決意旨參照）。再刑法第214條之使公務員登載不實罪，以不實之事項已使公務員登載於其所掌之公文書，始克成立，如公務員並無將該不實事項予以登載，即與構成要件不符，且無處罰未遂犯之規定，故凡對公務員有所申請，所提供之資料，雖有不實在之情形，但未為該公務員採取者，即無構成刑法第214 條罪責之可言，不能以該罪相繩（最高法院86年度台上字第1001號、69年度台上字第732 號判決意旨參照）。復刑法詐欺取財或未遂罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有為要件，故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，方能成立。職是，行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院100 年度台上字第3412號判決意旨參照）。
三、訊之被告曾益毅雖坦承將本案權利證明書作為附件向本院聲明參與分配，但堅詞否認有何使公務員登載不實、詐欺得利未遂之犯行，辯稱：其為本案抵押權人，法院辦理強制執行時知有抵押權存在時，依法即應通知抵押權人，必定需製作參與分配卷宗，無從認定有何使公務員登載不實之情事，又其確對被告曾逸鶴具有債權，主觀上應無詐欺得利之犯意等語（見易更一卷第217 頁至第224 頁；易157 卷二第188 頁至第189 頁）。
四、經查：㈠本案不動產既始終未拍定，承辦之司法事務官未曾製作分配
表，僅係將被告曾益毅提出之民事聲明參與分配狀暨附件編訂於參與分配卷爾，不足謂司法事務官已於形式審查後製作任何公文書而成立使公務員登載不實之客觀事實：
⒈被告曾益毅於告訴人邱珍珠104 年9 月2 日持本案本票及該
債權憑證向本院104 年度司執字第111870號聲請強制執行被告曾逸鶴財產後，於104 年11月9 日遞交民事聲明參與分配狀暨含本案契約、本案權利證明書等文件，向本院承辦之司法事務官聲明參與分配乙節，有司執111870卷與參與分配卷等存卷可參。惟告訴人邱珍珠民事聲請強制執行狀，雖聲請強制執行被告曾逸鶴之台北華江橋郵局帳戶存款債權、對鈺德公司營利所得與薪資，及拍賣本案不動產應有部分，但台北華江橋郵局、鈺德公司於收受本院104 年9 月4 日北院木
104 司執地字第111870號執行命令後，各覆稱該帳戶可用結存乃未達最低執行金額之653 元、被告曾逸鶴非渠員工而無從扣押等節，有台北華江橋郵局104 年9 月8 日民事聲明異議狀、鈺德公司第三人陳報扣押薪資債權或聲明異議狀等附卷足稽（見司執111870卷第744 頁、第746 頁）。又本案不動產應有部分部分，更於歷經查封、鑑價與詢價、現況調查、3 次拍賣均無人投標或應買，告訴人邱珍珠亦未承受等階段後，告訴人邱珍珠雖同於提出告訴之日期即105 年9 月5日一併聲請延緩執行數次，但第四次拍賣即特別變賣程序後之減價拍賣仍無人投標，告訴人邱珍珠仍未承受，因而視為撤回本案不動產之強制執行及塗銷查封登記，有本院民事執行處之執行命令、查封筆錄及指封切結、萬華分局104 年10月27日北市警萬分刑字第10432982200 號函暨現況調查表與租賃契約書、行政院原子能委員會、臺北市政府消防局、臺北市建築管理工程處函、建築師事務所鑑定報告、不動產拍賣筆錄、告訴人邱珍珠聲請延緩執行狀、等在卷足證（見司執111870卷第55頁至第61頁、第93頁至第99頁、第185 頁至第253 頁、第349 頁至第371 頁、第397 頁至第421 頁、第
489 頁、第491 頁至第511 頁、第541 頁、第543 頁至第56
3 頁、第613 頁、第641 頁、第659 頁至第660 頁、第696頁至第716 頁、第734 頁至第742 頁），是承辦此強制執行事件之司法事務官，從未將被告曾益毅聲明參與分配之債權併製作為分配表乙事，至臻明確。
⒉依前揭規定及意旨，刑法第214 條使公務員登載不實罪之構
成要件，其應以該不實事項業致使公務員登載於伊所掌之公文書上為必要。被告曾益毅向本院提出之民事聲明參與分配狀乃私文書，本為司法事務官製作分配表之依據，並編訂在參與分配卷宗內，然文書之製作行為，既係以文字、符號表示意思之行為，參與分配卷宗僅係公務員職務掌管，尚未由伊引作為意思表示即分配表之一部，則此部分既無實際變更登記之作為，自悖與刑法第214 條使公務員登載不實之構成要件。
㈡據現有卷內證據資料，可證被告曾益毅辯稱數十年來多次借
予被告曾逸鶴金錢一節應足採認，自不足謂其具不法所有意圖之詐欺得利犯意：
⒈依下列證人證述及相關證據資料，可知被告曾逸鶴早因雞隻販賣生意經營困難而積欠多人債務，其個人確幾無分文：
①被告曾逸鶴於警詢、偵查、本院及另案中略供：其於80年間
開始籌劃雞隻買賣時即向被告曾益毅借款過，於90年間與黃正清合夥開設友力商行經營雞隻販賣，戴文瑞為客戶，如需支付貨款，會開立黃正清任發票人之支票或持未到期之貨款客票向戴文瑞借款，亦曾向張朝陽、呂英玉、莊全奎等人調借款項，斯時會計陳麗娟同知其向他人借款之事，但嗣迭經颱風、雞瘟及客票跳票等天災人禍，於97年間遭退票無法償還，其中戴文瑞即持有票面金額共計1,500 萬餘元之支票，另有泰山飼料、中日飼料、嘉新飼料有限公司均對其保有債權，更因身體狀況不佳常就診，有醫藥費、看護費、交通費與營養品等需求，屢向經濟較為豐沃之被告曾益毅借款拿現金，被告曾益毅與呂英玉間雖會因其借款而爭執，但仍基於兄弟感情而持續援助，至此並無任何書面借據或票據，然迄已借約500 萬、600 萬元，雖有部分清償，現已無從計數，遂欲以設定抵押權方式給予被告曾益毅作為先前欠款之保障，避免被告曾益毅與呂英玉間數度爭吵等語（見新竹簡上卷第146 頁至第152 頁；他9040卷第42頁至第43頁背面；偵20
920 卷第39頁至第40頁背面、第57頁至第58頁；偵續265 卷第66頁至第68頁背面、第90頁至第91頁背面；上聲議卷第85頁至第89頁；易157 卷一第353 頁至第361 頁、第459 頁至第467 頁；易718 卷第34頁至第42頁；易157 卷二第77頁至第89頁）。
②證人呂英玉除上揭證詞外，尚於偵詢、偵訊及本院中證稱：
被告曾逸鶴陸續因生意經營、醫療所需而向被告曾益毅或伊借款，於經營雞隻販賣生意時，曾持黃正清任發票人之支票向伊借款，伊等均給被告曾逸鶴現金，因家中財務為伊管理，故會自伊新光商銀帳戶、華南商業銀行（下稱華南商銀）帳戶或家中零用金拿取，伊等因早期經營電器行，俟任房東收租所得而具一定金錢來源；被告曾逸鶴本持支票向伊等借款，因經商失敗成為拒絕往來戶，便祇有口頭借款，伊與被告曾益毅經常為被告曾逸鶴借款一事爭執等語（見偵20920卷第29頁至第30頁背面；上聲議卷第85頁至第89頁；易157卷二第90頁至第98頁）。
③證人戴文瑞於另案中證之：被告曾逸鶴於97年以前約3 至5
年之期間，會以友力商行名義，持黃正清任發票人之支票向伊調錢周轉，伊當時在市場經營攤販，係開立台北富邦商業銀行（下稱富邦商銀）之支票交予被告曾逸鶴至富邦商銀提領，再由被告曾逸鶴用伊名義匯款予黃正清，最後一次向伊借款10萬元表示下次貨款再扣除，然旋於2 、3 日後已告停業，此段期間曾有被告曾逸鶴於借款期間到了無法還款，伊又已將黃正清支票存入銀行，祇得開票予被告曾逸鶴存入黃正清帳戶以兌現伊存入之支票等語（見新竹地院97年度竹東簡字第73號卷，下稱新竹簡卷，第14頁至第17頁、第40頁至第42頁、第45頁至第46頁、第74頁至第75頁；新竹簡上卷第57頁至第58頁、第107 頁至第108 頁）。
④證人黃正清於另案中證稱：被告曾逸鶴與伊本為感情甚佳之
友人，合夥經營友力商行雞隻買賣，由伊出資，被告曾逸鶴負責實際機營，未料被告曾逸鶴於97年1 月18日即不見蹤影，嗣伊對被告曾逸鶴向臺北地檢提出告訴，被告曾逸鶴還向伊稱老闆對不起，不要生氣等語（見新竹簡卷第14頁至第17頁、第57頁至第58頁）。
⑤證人陳麗娟於另案中所證：黃正清乃伊先前雇主，旭順行與
友力商行均係在相同地點經營，旭順行為被告曾逸鶴任雇主，友力商行則是黃正清任雇主，黃正清將支票本與印鑑章交予被告曾逸鶴保管，被告曾逸鶴會開票向他人借款，其中向戴文瑞借款時間最少2 、3 年，金額已約1,000 餘萬元，至票據紀錄簿上記載之票據，部分係票貼，乃被告曾逸鶴向戴文瑞、張朝陽等人調度使用等語（見新竹簡上卷第146 頁至第152 頁）。
⑥比對被告曾逸鶴、證人呂英玉、戴文瑞、黃正清與陳麗娟之
前揭供詞與證言，關於被告曾逸鶴就雞隻販賣經營歷經旭順行、友力商行，曾向客戶等他人調借款項，直至97年間已積欠大筆債務無力償還，友力商行最終倒閉，更遭含呂英玉、戴文瑞、黃正清等人對其提出詐欺告訴，合夥經營友力商行之黃正清亦遭戴文瑞請求支付票款等經過，確屬相合，且有上開臺北地檢97年度偵字第10167 號、第12037 號、第1212
2 號、第26605 號不起訴處分書、97年度偵字第12541 號不起訴處分書、99年度調偵字第313 號不起訴處分書、99年度偵續一字第124 號、99年度偵字第24852 號不起訴處分書、
100 年度偵續二字第18號不起訴處分書、高檢署100 年度上聲議字第4216號處分書、新竹地院98年度簡上字第27號民事判決等在卷可稽（見易157 卷二第239 頁至第300 頁）。又被告曾逸鶴自99年起至104 年止僅於102 年至103 年間曾有來自鈺德公司之營利所得，另自102 年1 月1 日起至106 年
8 月止，除其台北華江橋郵局固定有每月1,000 元殘障津貼收入，偶有人壽保險之給付外，其華南商銀、第一商業銀行（下稱第一商銀）、新光商銀、板信商業銀行（下稱板信商銀）、富邦商銀等帳戶更無任何交易，其中新光商銀帳戶餘額更為0 元、富邦商銀帳戶僅有184 元，三重區農會帳戶甚於88年11月11日即已結清，且該等津貼及保險金幾會於匯入帳戶該日旋即提領完畢等情，有被告曾逸鶴稅務電子閘門財產所得調件明細表、華南商銀106 年8 月16日營清字第1060000000號函、中華郵政股份有限公司106 年8 月17日儲字第&ZZZZ; &ZZZZ; 0000000000號函暨被告曾逸鶴帳戶歷史交易清單
、第一商銀總行106 年8 月21日一總營集字第89241 號函、新光商銀業務服務處106 年8 月21日新光銀業務字第1060107074號函、板信商銀106 年8 月21日板信集中字第1067408462號函、三重區農會106 年8 月17日重農信字第1061000899號函、富邦商銀建成分行106 年9 月20日北富銀建成字第1060000033號函暨被告曾逸鶴帳戶交易明細等存卷可考（見他9040卷第86頁至第91頁背面、第146 頁至第147 頁、第182 頁、第183頁至第187 頁、第190 頁、第193 至196 頁；偵20920 卷第
9 頁至第11頁），堪得作為被告曾逸鶴財力之認定依據，申言之，被告曾逸鶴最遲自94年起即有多次持票據向戴文瑞等人調借款項之紀錄，於97年業無法經營友力商行，更於99年起幾無收入之經濟財力狀況，應屬可認。
⒉被告曾逸鶴至遲自97年起，個人財力狀況甚窘，且於102 年
起迄今有多次住院就診之紀錄，有財團法人台灣省私立台北仁濟院附設仁濟醫院106 年11月21日北仁附醫字第0000000號函暨被告曾逸鶴就診項目及就醫給付醫療費用數額、臺北市立聯合醫院106 年11月29日北市醫興字第10636531200 號函暨被告曾逸鶴就診項目及費用，及臺北市立聯合醫院中興院區診斷證明書等存卷可憑（見偵20920 卷第45頁至第47頁、第49頁至第52頁背面；偵續265 卷第70-1頁至第82頁；民事訴卷一第473 頁），得以作為被告曾逸鶴身體狀況之輔助證明。輔以由呂英玉持以兌現之黃正清支票3 紙票面金額共計達212 萬元，且有店房屋租賃契約書，以及被告曾益毅所持被告曾逸鶴開立之支票影本、支票存款送金簿存根聯上每每開立數十萬元不等之支票金額（見偵續265 卷第69頁至第70頁、第92頁至第93頁），顯悉相較於被告曾逸鶴，被告曾益毅確有一定財力而得開立予被告曾逸鶴相當數額之支票，均得作為其與被告曾逸鶴間有多項金錢消費借貸契約存在之輔助證據，則被告曾益毅上開及於本院中所為：被告曾逸鶴首於80年間即與其有金錢往來，生意失敗即無法返還款項，又於100 年以後因醫療開刀用途而向其借款，惟其已無法憶起詳細時間等內容之供述（見易157 卷二第136 頁），尚屬可信。職是，被告曾益毅自呂英玉處得知本案不動產竟遭查封，至本院詢問而得知告訴人邱珍珠對被告曾逸鶴之本案不動產應有部分聲請拍賣，基於其亦對被告曾逸鶴具有數十年來之債權，或能藉由參與分配而取回部分金錢受償，遂決定持作為擔保實際上不存在本案契約債務之本案權利證明書，填載民事聲明參與分配狀向本院承辦之司法事務官行使，以達其該等目的，揆諸前開意旨，當不足認被告曾益毅主觀上具意圖為自己不法所有之犯意，進而認定具詐欺得利未遂之犯行無訛。
⒊被告曾逸鶴等人固就歷來借貸時間、數額、金錢於警詢、偵
詢、偵訊至本院中前後略有不一之處，矧親友間借款，基於親情、人情壓力而未要求字據之情形要非罕見，且其等年齡非輕，衡之至少得回溯自20年前之借款金額及次數，雙方若未能正確記憶、訴說具體特定之借款時間、金額等細節，要難全與常情相違，更有上開資料得間接佐證其等所述具一定憑據，是仍不得率斷其等間毫無任何金錢消費借貸契約之存在，而遽謂有主觀不法所有意圖，同予指明。
六、被告曾益毅此部分行為本應為無罪之諭知，惟其此部分若成立犯罪，與前揭事實欄㈢即追加起訴行使使公務員登載不實文書而經判決有罪部分之犯行間，其間應具有行為局部同一性，乃一整體行為同時觸犯數罪名之想像競合裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
丁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告曾逸鶴與被告曾益毅共同意圖為自己不法所有，基於詐欺及行使使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告曾益毅於104 年11月9 日具狀向本院聲明就本案不動產拍得價金參與分配，並檢附本案契約書、抵押權設定契約書、本案權利證明書等文件，使不知情之承辦司法事務官將之編列於伊所職掌之公文書即參與分配卷宗內而成為公文書之一部，足生損害於告訴人邱珍珠與法院強制執行程序之正確性，祇因本案不動產應有部分經減價拍賣仍未拍定，令被告曾逸鶴等人未能暫時減少清償告訴人邱珍珠債務之成數及取得本身不法債權利益而未遂，因認被告曾逸鶴涉犯刑法第214 條使公務員登載不實、刑法第
216 條與第214 條行使使公務員登載不實文書及刑法第339條第3 項、第2 項詐欺得利未遂罪嫌。
二、按起訴事實應依證據認定之，無證據不得認定起訴事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。另共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又共謀共同正犯因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與之謀議，自須以嚴格之證據證明，並應於判決中詳予認定記載，說明所憑之證據（最高法院109 年度台上字第398 號、109 年度台上字第2577號判決意旨參照）。
三、公訴意旨雖以被告曾逸鶴之供述，證人即被告曾益毅、告訴人邱珍珠、呂英玉之證述，及本案本票、債權憑證、本院10
2 年10月23日北院木102 司執地字第113227號執行命令、本院105 年3 月31日北院木104 司執地字第111870號函、民事聲明參與分配狀暨本案契約、土地建築改良物抵押權設定契約書、本案權利證明書、本院104 年度司執字第111870號卷內各次定期詢價兼通知抵押權人參與分配、拍賣通知等函文與送達證書、建成地政事務所106 年3 月16日北市建地籍字第00000000000 號函暨土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等證據，為其主要論據。
四、訊之被告曾逸鶴堅詞否認有何行使使公務員登載不實文書、使公務員登載不實及詐欺得利未遂之犯行，辯稱：其直到在臺北地檢開偵查庭時，始知被告曾益毅竟就告訴人邱珍珠強制執行案件參與分配，本僅收受本院拍賣通知，知悉本案不動產應有部分將遭拍賣，緊張到請大哥曾賢榮前來確認是否被拍賣成功，其與被告曾益毅並未住在本案不動產，故當下不知遭查封，雖收到本院民事執行處關於鑑定價格之函文，但不知該如何回應等語（見易718 卷第33頁至第42頁；易15
7 卷一第359 頁）。經查：㈠依現有卷內證據資料，無從認定被告曾逸鶴於被告曾益毅持
本案權利證書向本院承辦之司法事務官行使之際，已與被告曾益毅間有參與犯罪謀議，而成立行使使公務員登載不實犯行之積極證據：
⒈首自司執111870卷全卷以觀，於被告曾益毅104 年11月9 日
遞交民事聲明參與分配狀暨本案權利證明書、本案契約、土地登記申請書與土地建築改良物抵押權設定登記書予本院承辦司法事務官以前，於104 年9 月24日查封之際，僅有告訴人邱珍珠、地政機關人員及本院執行人員在場，於同年月27日告訴人邱珍珠再度前往本案不動產時，僅承租人表示於10
4 年8 月5 日向人承租經營店面，迨104 年10月21日由萬華分局員警前往現況調查時，僅有告訴人邱珍珠、呂英玉在場，別無被告曾逸鶴一同到場之積極證據一節，有查封筆錄、告訴人邱珍珠104 年10月1 日民事陳報狀，及萬華分局104年10月27日北市警萬分刑字第10432982200 號函暨本案不動產現況調查表、租賃契約書等存卷足佐（見司執111870卷第93頁至第99頁、第113 頁至第115 頁、第273 頁至第285 頁）。
⒉其次，民事聲明參與分配狀暨所附文件乃由被告曾益毅行使
一節，已由本院說明如甲、貳、㈠⒊②所示，是全無被告曾逸鶴所為任何行為分擔可言。而被告曾益毅於警詢、偵詢、偵訊及本院中供稱：本案不動產被查封當日係房客告知呂英玉，其聽聞呂英玉告知而前往確認查封資料竟無其個人資料，見本院未通知本案不動產其餘分別共有人或債權人，遂至本院服務臺詢問，得知有抵押權可聲明參與分配，過數日即將全數資料帶來，本院承辦人員於109 年11月9 日同日交予其104 年10月29日北院木104 司執地字第111870號函簽收，其即於同日當場在本院服務處內自行撰寫民事聲明參與分配狀後遞交，又因感到不滿而未與被告曾逸鶴聯繫、討論，事後亦未告知其聲請參與分配之事宜，且其書寫時並未詢問律師或代書，以104 年11月9 日為利息起算日係因當日知悉此事，當下呂英玉亦不知情等語（見偵20920 卷第29頁至第30頁背面；易更一卷第217 頁至第224 頁；易157 卷一第37
3 頁；易157 卷二第136 頁至第139 頁），亦與被告曾逸鶴表示對被告曾益毅聲明參與分配毫不知情之辯解大致相合。⒊觀諸前開函文與送達證書（見司執111870卷第293 頁至第29
5 頁、第301 頁），可見最末副本處係以手寫方式註記：「抵押權人曾益毅」等字樣，並在上蓋有本院民事執行處校對章之印文，且送達證書係於104 年11月9 日所列印，不僅由被告曾益毅親自簽收，更載於104 年11月9 日上午9 時50分在本院民事執行處送達等語，實與被告曾益毅前揭供述相同。紬繹其民事聲明參與分配狀手寫記載處，其中「聲明人即債權人欄位」中，關於被告曾益毅之個人姓名、地址、電話與身分證字號均填妥完畢，反觀「債務人欄位」中，僅載被告曾逸鶴姓名、地址，及常理而言未必會記憶家人之身分證字號，反係別無被告曾逸鶴手機或家中電話之記載無訛。徵以被告曾益毅所附本案契約書、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等關於被告曾逸鶴之內容，確有身分證字號、地址而無電話號碼聯繫方式，更徵被告曾益毅前開所述當可憑採。換言之，其於104 年11月9 日至本院領取前開函文後，係依其當下攜帶之上開文件填妥民事聲明參與分配狀內容後以為行使，要無向被告曾逸鶴進行聯繫之情，顯乏被告曾逸鶴於被告曾益毅持本案權利證明書向本院承辦之司法事務官聲明參與分配以前或之際，已與被告曾益毅達成共同謀議行使使公務員登載不實文書之積極證據。
⒋公訴意旨所提告訴人邱珍珠及呂英玉之證述，及本案本票、
債權憑證、民事聲明參與分配狀暨本案契約、土地建築改良物抵押權設定契約書、本案權利證明書、102 年10月23日北院木102 司執地字第113227號執行命令、105 年3 月31日北院木104 司執地字第111870號函，均祇能證明事實欄㈠㈡所示被告曾逸鶴等人設定本案抵押權，令建成地政事務所承辦公務員於形式審查後登載本案不實事項在伊所掌管土地登記電磁紀錄準公文書上之犯行，然此與被告曾逸鶴是否於10
4 年11月9 日同被告曾益毅共同謀議，而由被告曾益毅向本院承辦之司法事務官行使本案權利證明書一節，尚屬有間。至公訴意旨雖提出本院104 年度司執字第111870號卷內各次定期詢價兼通知抵押權人參與分配、拍賣通知等函文與送達證書等證據，欲證明被告曾逸鶴知悉被告曾益毅列為抵押權人後竟未異議之事實，惟該等函文與送達證書至多僅足認定被告曾逸鶴配偶應家淇於104 年11月4 日收受該104 年10月29日本院函文，故被告曾逸鶴因而得知之事實，惟事後不為異議之行為，尚難推知被告曾益毅行使之際即有共同謀議之事實。稽以被告曾逸鶴等人戶籍住所不同，被告曾益毅於填載民事聲明參與分配狀時尚無法記得、尋得被告曾逸鶴聯繫電話填載於上之情狀，仍不足認被告曾逸鶴與被告曾益毅間早已共同謀議欲向本院承辦之司法事務官行使本案權利證明書，揆諸前揭意旨，僅因被告曾逸鶴對告訴人邱珍珠具本案本票債務、與被告曾益毅共同令建成地政事務所承辦人員登載本案不實事項在電磁紀錄準公文書上，逕謂應成立行使使公務員登載不實文書之犯行，當屬速斷。
㈡至使公務員登載不實、詐欺得利未遂部分，已由本院在丙、
不另為無罪之諭知即被告曾益毅部分詳加說明未符合該等構成要件之理由，更乏積極證據證明被告曾逸鶴於被告曾益毅聲明參與分配行為之際，業已得知且共同謀議之犯意聯絡，而得以之作為間接證據推論有不法所有意圖之情，自無再為其餘構成要件認定之必要。
㈢公訴意旨所提上開證據，均祇能證明被告曾逸鶴於事實欄
㈡所示經本院認定共同犯使公務員登載不實罪之犯行，則在別無其餘積極證據之情況下，僅得為有利被告曾逸鶴之認定，要難以刑法第214 條使公務員登載不實、刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書，及刑法第339 條第3項、第2 項詐欺得利未遂罪嫌相繩。
四、綜上所述，就檢察官所舉上揭證據個別或綜合以觀，均不足使本院就被告曾逸鶴於104 年11月9 日與被告曾益毅基於共同行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，以由被告曾益毅執含本案權利證明書在內之民事聲明參與分配狀予本院承辦司法事務官以為行使而成立行使使公務員登載不實文書、使公務員登載不實及詐欺得利未遂之共謀共同正犯，達到通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不能證明被告曾逸鶴此部分犯罪。揆之前開說明，基於無罪推定原則，當為有利於被告曾逸鶴之認定，而就其前揭被訴部分，為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第31條第1 項前段、第220 條第2 項、第214條、第216 條、第356 條、第55條、第41條第1 項、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻提起公訴、檢察官羅嘉薇及李明哲追加起訴，由檢察官蒲心智到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 吳明蒼
法 官 黃鈺純上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李宜蓁中 華 民 國 109 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220 條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第356 條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5 千元以下罰金。
附表所在欄位 使公務員登載不實之內容 證據所在頁數 土地建物他項權利部（臺北市○○區○○段0 ○段000地號、321 地號土地與均同 ，茲不贅載） 登記次序：0001 收件年期：民國104 年 登記日期：民國104 年5 月6 日 權利種類：普通抵押權 字號：萬華字第050110號 登記原因：設定 權利人：曾益毅 債權額比例：全部（1 分之1 ） 擔保債權總金額：新臺幣1,000,000 元整 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國104 年5 月5 日簽訂之借款契約債務 清償日期：民國124 年5 月4 日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：曾逸鶴債務額比例全部 權利標的：所有權 標的登記次序：0004 設定權利範圍：9 分之1 證明書字號：104 北建字第002156號 設定義務人：曾逸鶴 共同擔保地號：龍山段2 小段320 、321 共同擔保建號：龍山段2 小段41 其他登記事項：（空白） 本院109 年度易字第157 號卷一第195 頁至第205 頁（告訴人邱珍珠所查詢之第一類登記謄本詳見本院104 年度司執字第111870號卷第33頁至第41頁）