臺灣臺北地方法院刑事判決109年度易字第177號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林○延上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6791號），本院判決如下：
主 文林○延犯如附表編號一至三「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號一至三「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑叁年。
犯罪事實
一、林○延自始即無依約將馬○欣、洪○宇、黃○鵬交付之款項充作設立財富管理公司股款之用後，再以該公司發展財富管理事業之真意，然為遊說馬○欣、洪○宇、黃○鵬交付投資款項，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，先後於附表編號一「簽約時間」欄所示時間前之某日起，在臺北市○○區○○○路0段000號3樓之5處所，分別向馬○欣、洪○宇、黃○鵬（下稱馬○欣等3人）詐稱：其自有資金在上億元以上，目前財務已完全自由，將以其本有理財專業並結合程式設計專家，成立公司以經營理財教育、財務顧問網路平臺，僅需交付股款即得成為股東，且於馬○欣、洪○宇、黃○鵬支付首期股款後，其將隨即辦理公司設立登記及股權登記云云，致馬○欣、洪○宇、黃○鵬皆陷於錯誤，誤認林○延確有將其等交付之款項充作成立新公司股款使用之真意，乃分別於附表編號一至三「簽約時間」欄所示之時間，由林○延經不知情之好○活國際資訊股份有限公司（下稱好○活公司）之代表人廖○榮授權後，以好○活公司代表人之名義與馬○欣、洪○宇、黃○鵬簽立預收股款合約書，及各於附表編號一至三「匯款時間」欄所示之時間，分別將「匯款金額」欄所示之款項，匯入林○延指定之好○活公司之帳戶內。嗣因林○延遲未將其等交付之款項充作股款成立公司，經馬○欣、洪○宇、黃○鵬多次催促後，林○延始於民國106年8月9日允諾將移轉好○活國際公司股份予馬○欣、洪○宇、黃○鵬等3人供作前開款項之擔保，惟因林○延屆期仍未履行股權轉讓之約定，經馬○欣、洪○宇、黃○鵬要求後，林○延乃於107年5月23日承諾按期返還前開款項，惟嗣後亦均未返還，馬○欣、洪○宇及黃○鵬始知受騙而報案處理。
二、案經馬○欣、洪○宇及黃○鵬告訴及臺北市政府中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告林○延以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告爭執其證據能力【見本院109年度易字第177號卷（下稱本院易字卷一）第59頁】，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承確有與告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬（下稱告訴人3人）簽立預收股款合約書，並依約收受其等分別交付之新臺幣（下同）300萬元、100萬元及500萬元之款項，且未將該等款項充作股款成立公司等情，然矢口否認有何詐欺取財之犯意，辯稱：我沒有向告訴人3人稱我的財務已經自由，且因公司一設立立刻就有房租和人事成本的支出，故我認為應該先把理財平台部分建立後再成立公司，就先將資金先用於委託好○家理財科技股份有限公司（下稱好○家公司）開發軟體，後來是因為軟體開發失敗、資金不足，無法支付尾款，才會解約；之後我自行籌措資金400萬元，委託睿○公司開發軟體成功且登記成立財○長資訊股份有限公司（下稱財○長公司），只是因當時已答應告訴人3人退資，才未將其等列為股東，我沒有詐騙他們等語。惟查：
一、被告確有於附表編號一至三「簽約時間」欄所示之時間，在臺北市○○區○○○路0段000號3樓之5處所，以要成立公司經營理財教育、財務顧問網路平臺為由，分別與告訴人3人簽立預收股款合約書，且各約定以「約定股款」欄所示之金額充作股款後，告訴人3人即分別於附表編號一至三「匯款時間」欄所示之時間，先後將「匯款金額」欄所示之款項，匯入被告指定之好○活公司之帳戶；然因被告並未將上開款項充作股款而成立公司，經告訴人3人多次催促後，被告先於106年8月9日允諾將移轉好○活公司股份予告訴人3人用作前開款項之擔保，惟被告屆期仍未履行股權轉讓之約定，遂依告訴人3人之要求，於107年5月23日與告訴人3人達成將按期償還告訴人3人前開繳納之股款，惟嗣後被告亦均未依約返還股款等情，為被告所坦認【見107年度發查字第4937號卷（下稱發查字）第17至25頁、107年度他字第12792號卷（下稱他字卷）第77、78頁、本院易字卷一第39至42頁、本院易字卷二第51、59、60頁】，且經證人即告訴人3人於警詢、偵查及本院審理中證述明確【見他字卷第56、57頁、108年度偵字第6791號卷（下稱偵字卷）第284頁、本院易字卷二第195至199、207至209、213至215、233、236、247至250、343、364頁】，並有預收股款合約書3份、臺灣銀行105年3月18日匯款申請書回條、台北富邦銀行105年5月31日匯款委託書、中國信託銀行存提款交易憑證、國泰世華商業銀行105年12月20日、106年2月17日匯出匯款憑證、公司股權轉讓協議書3份及償還股款協議書3份在卷可稽（見他字卷第9至23、167頁），是此部分之事實，首堪認定。
二、被告遊說告訴人3人交付上開投資款項時，確有向其等告以：其自有資金在上億元以上，目前財務已完全自由，將以其本有理財專業並結合程式設計專家，成立公司以經營理財教育、財務顧問網路平臺，僅需交付股款即得成為股東，且於告訴人3人支付首期股款後，其將隨即辦理公司設立及股權登記等語：
㈠、告訴人馬○欣於本院審理中結證稱：在我交錢給被告前，被告為了要我投資，說他自有資金上億元以上，財務已經完全自由，要理財專業結合程式設計，成立公司經營理財教育財務顧問平台，製作供理財顧問使用的軟體，再訓練理財顧問使用這些軟體去服務需要理財的人，然後製作報表說這個事業未來很有前景，如果我拿出300萬元就可以獲得5%的股權；我們在預收股款合約書上約定我支付股款之後，被告就要立即依法辦理公司成立，亦即將我投資的錢先成立公司後，至於之後花錢在修改軟體或其他簽約部分，則是成立公司後再來討論，不能把我投資的錢先拿去做其他事等語（見本院易字卷二第232至236、246、256頁）。
㈡、告訴人黃○鵬於本院審理中結證稱：第一次我與被告及馬○欣見面是在馬○欣家裡，被告當時說他財富自由，他的理想是提供家庭理財服務，需要懂數據與能夠教學的人幫他推廣、販賣，被告就希望我能投資，以股東身分加入他的團隊；之後，被告私底下約我見面時，還是一直強調他已經財富自由，說他有非常豐沛的現金支援來推廣這套軟體，預計分三階段，每階段投入6000萬元，共計1億8000萬元開發軟體，然後行銷他的理財軟體，並遊說我投資新公司成為股東，之後再由我負責經營；我一開始是說可以投資300萬元，之後被告又持續遊說我，我才再多投資200萬元；且被告當時有承諾，只要我們的股款進來，他就會去辦理公司的登記，當初簽立預收股款合約書時，規劃是由被告負責處理成立公司，由我把平台籌劃完成，且被告要馬上成立公司，我們投資的錢也是都必須用來成立公司等語（見本院易字卷二第195至1
97、211至217、223頁）。
㈢、告訴人洪○宇於本院審理中結證稱：被告當初說他是軟體開發公司的老闆，自己的自有資金在上億元以上，希望我可以投資且用專業幫助他成立公司，由他用自己的理財專業，結合程式設計專家成立公司，經營理財教育、財務顧問網路平台，（經提示他字卷第101頁到第163頁）且提出類似這個內容的長遠規劃，裡面有理財軟體、股權分配、理財軟體主要的特色及內容，只是當時內容還沒有「財○長」這三個字，又給我看他很多的理財架構，並一再強調他的資金很多，他找我投資不是要我真的花很多錢，而是希望我能夠透過握有股權更能協助他，我才想說被告既然是有上億元資產，且公司的資本額大約3000萬元至5000萬元，一直有在募資，告訴人馬○欣也有投資，我的錢比例很低，應該還好，就與被告簽立預收股款合約書，並匯款100萬元投資款項至好○活公司的帳戶，因為我同時還有要擔任該公司顧問，讓被告諮詢公司經營方向，所以連同我以顧問費入股的方式，我可以獲得300萬股的股權；付完錢後，被告就跟我說，他會照合約來進行成立公司。我給被告的錢就是要成立新公司，不包含製作軟體等語（見本院易字卷二第343、353至355、360、364至366頁）。
㈣、被告與告訴人3人簽立之預收股款合約書中，即明確約定告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬所繳納之300萬元、100萬元及500萬元，均係供作現金股款使用，且告訴人馬○欣可因此取得合夥成立公司5%之股權，告訴人洪○宇所繳納之股款併同其協助好○活公司開發成人教育「學習地圖」所價值300萬元之技術股，可取得合夥成立公司3%之股權；告訴人黃○鵬所繳付之股款連同其提供之知識資本入股後，則可取得合夥成立公司5%之股權（2.5%為一般股，另2.5%為不具股東股票權之特別股）；並均於第5條為：甲方（即告訴人3人）按照本合約支付股款後，乙方（即被告）應立即依法辦理公司成立、股權登記等相關事宜，公司成立所需費用由股東依股權比例承擔等語；第6條則為：本合約有效期限，自甲方按照本合約支付支付首期股款對價之日起生效，乙方完成公司成立及甲方股權確認為止等情，此有上開預收股款合約書3份在卷可稽。
㈤、準此以觀，經核前揭告訴人3人於本院審理中經隔離及分次訊問後之證述內容，均就被告於遊說其等投資時，確有向其等自稱資金在上億元以上，目前財務已完全自由，將以其本有理財專業並結合程式設計專家，成立公司以經營理財教育、財務顧問網路平臺，僅需交付股款即得成為股東，且其等交付之投資款確係供作成立公司股款使用，其等僅需支付股款後，被告隨即辦理公司設立及股權登記等情證述明確。則審酌告訴人3人彼此間固屬不同詐騙事件，然各告訴人間證述被告遊說其等投資之目的及使用之話術卻係如出一轍，且與前開契約條款所載及被告於本院準備程序中供稱：當初與告訴人3人約定，其等交付之款項是要設立公司等語（見本院易字卷第41頁）均相符，足認告訴人3人前揭證述情節並非虛妄，堪以採信。是被告確有於附表編號一「簽約時間」欄所示時間前之某日起，為遊說告訴人3人出資，向其等告稱：自有資金在上億元以上，目前財務已完全自由，將以自身本有理財專業並結合程式設計專家，成立公司以經營理財教育、財務顧問網路平臺，僅需交付股款即得成為股東，且於告訴人3人支付首期股款後，將隨即辦理公司設立及股權登記等情，堪可認定。是被告空言否認其於遊說告訴人3人交付投資款項時，有告知其等資金在上億元以上，目前財務已完全自由等情，顯屬事後卸責之詞，礙難採信。
三、被告固否認施用詐術，使告訴人3人陷於錯誤而分別交付上開投資款項云云。惟按刑法上詐欺罪之成立，須以行為人自始基於不法所有意圖，以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利益，始能構成。一般而言，詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，主觀上不法所有之意圖則深藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊難以釐清，犯罪人亦容易以此托詞卸責。即便如此，從吾人一般生活經驗研判，尚非不能將此隱藏於「民事債務不履行背後」的詐欺行為，依其手法區分為二：其一為「締約詐欺」型態，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓相對人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約；另一形態則為「履約詐欺」，乃行為人於訂立契約之際，即欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意，而將對方之給付據為己有。此種詐欺行為的主要內涵實為告知義務之違反（蓋從誠信契約之角度而言，當事人履約或為對待給付之誠意及能力均為他方當事人締約與否或為相對給付時首應考量之因素），換言之，詐欺成立與否的判斷，應偏重行為人取得他方給付後之作為，以其事後之作為反向判斷行為人取得財物或利益之始，是否即欠缺履約能力或抱持將來不履約之故意。本院綜據下列事證，認被告確有履約詐欺之不法意圖：
㈠、被告於附表編號一至三「匯款時間」欄所示之時間，收得告訴人3人匯入之「匯款金額」欄所示之款項後，迄被告於107
年5月23日與告訴人3人簽立償還股款協議書，承諾將其等交付之投資款項償還止之長達2年餘之期間內，被告除未完成公司之設立登記外，甚且未設立任何公司籌備處或開戶程序，此經被告於本院審理中坦承在卷（見本院易字卷第193頁），是被告自始是否有依約履行之意，已有可疑。
㈡、參以告訴人馬○欣於本院審理中結證稱：投資時，被告每次說的資本額都不一樣，只是在表達公司越來越厲害，後來還說要成立海外公司，需要越來越多資金；期間被告不曾具體交代找誰投資，還說因為我給你的入股條件比較優惠，要我不要和別人說；投資後，我問被告公司籌備處要設在哪裡，被告都沒給我答案，之後也沒有成立新公司，一直說要等他募資與股權都弄好之後再來成立公司等語（見本院易字卷二第249至253頁）；告訴人黃○鵬於本院審理中結證稱：被告沒有告訴我公司的資本額有多少，我只知道股東還有告訴人馬○欣、洪○宇，我不知道他們投資多少錢，被告只有一直說股權在變、還在規劃，我是自己用我投資300萬元，佔2.5%股權去推估公司的資本額是1億元，而公司股東就是我們三位加上被告，其他資金都是被告要出的，只是被告說他還要再募資，募到的話資本額會擴充等語（見本院易字卷二第200、210、213、215、217、219、221至223頁）；及告訴人洪○宇於本院審理中亦結證稱：我決定投資時，被告說他正在募資，資本額數千萬元沒有問題；我投資之後，被告有找告訴人黃○鵬及其他人來討論軟體，我當時向被告確認公司是否成立了，被告說已經成立了，公司名稱是財○長，但被告說地點還再找，後來被告又跟我說還在找資金，資本額也一直再變，每次我們兩個單獨看股權分配時，股權都在變動，被告也講得很抽象，我也不知道我到底佔多少股份，之後我發現被告根本還沒成立公司後，有詢問被告，但被告都無法清楚交代資金運作、流向及我們的股權數額等語（見本院易字卷二第344至346、349、359、360頁）。
㈢、準此以觀，併參以被告與告訴人3人所簽立之上開預收股權合約書中，亦均未明載公司資本額及設立地點乙情，足認被告從未規劃及告知告訴人3人欲成立公司之資本額、股份總數及地點，僅係一再以尚在為股權規劃及募資等空泛之詞回應告訴人3人之詢問。則倘被告確有將告訴人3人所繳付之股款成立公司之真意，被告當積極確認股份總數、資本額及尋覓公司設立地點等情，且亦當清楚解說各股東之出資額及將來獲利之分配，豈有投資股東即告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬對於公司之資本額及股份總數均不知悉，甚且自始至終均僅有提出一直變動之書面股權資訊予告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬之理。再參以被告於108年3月13日成立之財○長資訊股份有限公司，資本額僅30萬元，且均係由其出資，現金出資股東均為其親友等情，經被告坦承在卷（見本院易字卷二第387頁），且有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可稽（見偵字卷第293頁）。顯見被告一再告知告訴人3人無法成立公司之原因仍係因其尚在募資且資本額達千萬並在擴充中等情，無非搪塞、拖延之詞。基上，堪認被告收受告訴人3人之上開投資款項後，確實未依約從事任何設立公司之相關作業程序，足認其於遊說告訴人3人交付上開投資款項之際，確實無履約之真意，至堪明確。
㈣、按公司係法人，由法律擬制賦予人格，可以為權利義務之主體，以應社會經濟生活之需要，為確保交易安全，公司設立之初，應有一定規模之資產；另公司之資產，不但屬於公司自有財產，實際上亦為全體股東權益之表彰。從而，僅有列為公司股東之人，始有因公司資產之增加，享有股東權益，乃當然之理。則審之告訴人3人於本院審理中均就其等因認相較於被告所述之公司資本額高達千萬或上億，其等出資之金額比例均低，且依約其等交付之投資款項僅限於成立公司股款之用，其餘平台、軟體等相關費用之支出均須待公司成立後再為之等情證述明確（見偵字卷第284頁、本院易字卷二第196、228、229、233、256、344、364頁），足見被告是否已有充足資金成立公司及其等交付之投資款項是否立即供作股款成立公司，使其等列為公司股東而得以享有公司發展成果及相關股東權益，當係告訴人3人列為是否交付款項予被告以投資成立公司之重要考慮因素。而由被告辯稱：我認為應該先把平台用好，再來設立公司，不然公司一設立立刻就有房租及人事成本的支出；我簽約時和告訴人3人說的內容，就是契約書所載的事，沒寫在契約裡的我就沒講等語（見本院易字卷二第54頁）。足認被告自始即無於收取告訴人3人交付之投資款項後，即將其等列為股東，立即辦理公司設立登記事宜之真意，且亦未將此情告知訴人3人甚明。則由其仍於遊說告訴人3人出資時，隱瞞其上開規劃，而強調其財富自由，且自有資金達上億元，進而分別承諾告訴人3人支付首期股款後，其將隨即辦理公司設立及股權登記，使告訴人3人誤信被告有足夠成立公司之資金及立即使其等入股公司之真意等節，適足認其於遊說告訴人3人投資之際，確有向告訴人3人施用詐術之事實甚明。
㈤、被告雖另辯稱：依照契約約定，我要成立理財平台、教育平台，所以我去簽立mohas輕理財系統授權及修改服務合約書、委託系統開發服務合約書，且聘請告訴人黃○鵬當執行長及其他顧問，我並非詐騙投資款，我是把告訴人3人之投資款用在行銷、顧問及軟體開發相關事務上云云。而被告確曾支付告訴人黃○鵬、金○泰、黃○昕及鄭○揚等4名員工薪資共計107萬元及告訴人洪○宇採訪費約8至10萬元；好○家公司則有因好○活CRM系統管理平台、財務規劃系統修正及財○家平台收受被告支付之553萬元等情，固經告訴人黃○鵬、洪○宇及證人楊○法於本院審理中證述明確（見本院易字卷二第202、361、372頁、他字卷第77頁），亦有好○家公司台灣中小企銀帳號00000000000號帳戶之活期存款交易明細表、支付證明書及「林○延支付好○家財科技股份有限公司專案開發費用金額各1紙在卷可稽（見他字卷第201至247頁、本院易字卷二第115、121頁）。然查：
1.公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該籌備設立期間公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。是於設立登記前，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應歸由公司行使及負擔（最高法院102年度台上字第230號民事判決意旨參照）。是以，於公司籌備設立期間，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所為之行為，當以公司籌備處之名義或設立中公司之名義簽約，始能確保權利義務由成立後之公司當然繼受，繼而保障原始股東之投資權益。則被告固分別有於105年10月1日及106年5月17日與好○家公司簽立委託系統開發服務合約書及Mohas輕理財系統授權及修改服務合約書，約定委託好○家公司為其「財○家平臺」繁體中文版進行開發及向好○家公司購買「mohas輕理財平臺」之相關權利並進行修改等情，有上開合約書各1份在卷可稽（見他字卷第85至99頁）。然審之上開合約是由被告與好○家公司所簽立，並非由被告以設立中公司或公司籌備處之名義所簽立，且合約內容亦未約定本契約之相關權利義務日後由被告與告訴人3人成立公司所繼受之文義，是此部分是否係被告為成立公司所從事之法律行為，已堪存疑。
2.參以告訴人馬○欣於本院審理中結證稱：在102年2月到103年7月間，被告找告訴人黃○鵬、金泰康、黃○昕、鄭○揚這四位員工是在做籌備平台的工作，除了這個部分外，我不知道被告為了成立公司還做了什麼事情及修改軟體契約之具體內容，也不清楚與我們投資的內容有無關係；另被告雖曾表示委託潘○多媒體公司的鍾○榆做行銷案的規劃，但亦未說明委託的細節等語（見本院易字卷二第237、246、242、243、253、255至257頁）；及告訴人黃○鵬於本院審理中結證稱：當初簽立預收股款合約書時，就是設立公司與平台的規劃同時進行，由被告負責處理成立公司的事情，由我負責平台籌劃完成及後端營運部分，所以我才找了其他三位人員來做類似入口網站的平台規劃，被告所說的軟體只是其中一部分，我們有要求被告介紹軟體開發者給我們，也有提供修改的建議，但是被告都用各種理由推託，我們從沒見過開發者，也沒有看到被告有去修改他的軟體，薪水也只有領到前面1、2個月，後來大概欠了200、300萬元，除了我們四個人外，我沒有看到其他人在做有關公司成立的工作，楊○法雖然曾經派代表來開Mohas的會議，但因為被告沒有付薪水，後來也沒有來開會；大約106年間時，被告說有找潘○多媒體公司的Z00A來做網路行銷；我與顧○然、Z00A、告訴人馬○欣所開的會議都是在報告關於平台的規劃，我沒有參加過被告所稱的籌備會議等語（見本院易字卷二第210、216至220、231頁）；及告訴人洪○宇於本院審理中亦結證稱：被告委託潘○多媒體的「Z00A」鍾小姐是要做行銷宣傳，我雖然有看過告訴人黃○鵬、黃○昕、鄭○陽在討論軟體及平台開發狀況，但沒有看到被告和他們一起討論，被告來告訴人馬○欣的辦公室就是在報告現在的股權規劃，我當時認為已經有平台、有開發軟體也有做行銷，公司應該已經成立了，後來才發現公司根本沒成立，之後我要求被告交代資金運作跟流向，被告也都交代不清楚等語（見本院易字卷二第348至350、352、359、360頁）。
3.準此以觀，足認告訴人3人對於被告與好○家公司簽立上開合約之原由、過程及合約目的均不知悉。則衡情若被告與好○家公司成立之上開合約，確係為其與告訴人3人欲設立之公司進行法律行為，且其真意係待此部分軟體修改完成後再行成立公司，被告當就此部分規劃及軟體修正之進度如實與告訴人3人討論及報告，豈有於上開預收股款約定書中承諾告訴人3人繳納股款後，即進行公司設立程序，復於告訴人3人繳納投資款項後，催促或詢問有關公司設立進度，僅回覆公司尚未成立係導因於股權尚待規劃，而隻字未提就其係因欲待軟體規畫完成始進行公司設立登記之規劃。再者，依前述，固可認被告曾於106年2月至107年3月間，支付告訴人黃○鵬、金○泰、黃○昕及鄭○揚薪資總額107萬元及有委託潘○多媒體進行行銷規劃乙情，然亦可知被告此部分薪資之支出係關於告訴人黃○鵬負責的平台籌備或行銷部分，與公司設立相關之籌備程序無涉，及被告確實未針對設立公司乙事為相關人員之支出或規劃，是自無由以此作為有利被告認定之依據。
4.公司申請設立登記之資本額，應經會計師查核簽證；公司應於申請設立登記時或設立登記後三十日內，檢送經會計師查核簽證之文件，公司法第7條第1項定有明文；另公司法第9條第1項應收股款股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司股款未實際募足，而以暫時借資及人頭股東之方式虛偽表示股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資本充實原則及公司資本確定原則有所違背，無論其借用資金充作股款之時間久暫，自均構成違反公司法第9條第1項之犯罪（最高法院96年度台上字第4037號判決意旨參照）。從而，衡情被告若確有將告訴人3人所繳納之上開投資款項充作設立公司股款之真意，基於資本充實原則，其當無擅自花用，而須留存於帳戶內，待公司申請設立登記時，經會計師查核簽證之用。然參酌卷附之好○活公司之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶之存款交易明細表及被告前揭供詞，可見被告於告訴人3人於附表編號一至三「匯款時間」欄所示之時間，分別將「匯款金額」欄所示之款項，匯入被告指定之好○活公司之帳戶內後，被告即先後為附表編號一至三「轉出或提領時間及金額」所示提領或轉出款項之行為，並將款項供其支付好○家公司之經費、告訴人黃○鵬薪資及其他顧問費用等情。則被告既未將告訴人3人繳付之投資款項留存於帳戶內供設立公司時會計時查核使用，而係提領或匯出後用以支付於與成立本案公司程序無關聯之薪資、顧問費用或契約支出之用，足見其日後顯無法依前揭法規完成股東入股之驗資程序，益徵其確無依約將告訴人3人列為股東成立公司之真意甚明，其主觀上具有不法所有之意圖，至為顯然。是被告上揭辯解，顯為事後卸責之詞，殊不足取。
㈥、至證人即好○家公司負責人楊○法於本院審理中固曾結證稱：被告找我簽立合約書時，有告訴我說他在募資要成立新公司，我認為開發的軟體是要用在一家新公司上，我也有與告訴人馬○欣、黃○鵬一起開會；（經提示他字卷第101 至163頁）被告也有提出這份資料，要我照裡面修改聯盟營銷業管系統及財○長理財教育中心子網等語（見本院易字卷二第372至375頁）。然其亦結證稱：被告沒有告訴我募資的情況，被告與我簽約時都是自己來的，被告當時說他要成立的公司都還沒成立，所以用他的名字和我簽約，我與告訴人馬○欣、黃○鵬開會是在講開發系統之模式等語（見本院易字卷二第370至375頁）。足徵其對於開發軟體係要用在新公司乙節，僅係聽聞被告轉述，且其對於新公司之股權結構均不清楚，與告訴人馬○欣、黃○鵬開會時以僅係就軟體開發為討論，未曾提及有關新公司之籌備事宜，是自無由僅以其上開證述，反證被告確有以告訴人3人投資款項入股成立新公司之真意。
㈦、被告固另提出其於108年5月1日與瑞智資訊有限公司（下稱瑞○公司）簽立之財○長myRichGPS系統開發合約書（見本院易字卷二第83至93頁），證明其確有委託瑞○公司開發「myRichGPS系統」理財軟體乙情；且瑞○公司負責人蘇○和於本院審理中亦結證稱：被告有說開發此軟體目的是要成立平台，讓一般使用者或理財顧問使用；後來軟體有開發成功，已經上線在測試了等語（見本院易字卷二第378至379頁）。然徵諸被告委託瑞○公司開發上開軟體之時間係108年5月1日，距107年5月23日被告與告訴人3人達成退股之協議已逾1年餘，且被告亦自承其於108年3月13日成立財○長資訊股份有限公司時，因已承諾要退資，故未將告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬列為股東等情（見本院易字卷一第52頁），足認被告於107年5月23日承諾要將投資款項退還予告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬後，所從事之相關投資即與告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬之交付之投資款項無涉，是自無由以此作為其有履約真意認定之依據。
㈧、另被告雖有於106年8月9日及107年5月23日與告訴人3人分別簽立股權轉讓及償還股款書，然被告既係佯裝其有持告訴人3人交付之款項充作股款立即成立公司乙節欺瞞告訴人3人，致告訴人3人陷於錯誤而交付投資款項，自無由僅以被告事後確曾承諾轉讓好公司股份予告訴人3人供作擔保，或事後承諾將告訴人3人所繳付之股款返還，而為有利被告認定之依據。況被告迄今均未依上開契約約定轉讓好○活公司股份予告訴人3人，亦未將其等之股款返還，自難謂其有何解決債務之誠意。是其辯稱：若其自始即有詐欺之意圖，焉有可能答應要轉讓好公司股份給告訴人3人，亦不會同意要返還告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬交付之股款等節，委無足採。
㈨、綜上所述，被告並無履約之真意，卻為遊說告訴人3人投資，使其等誤信出資成立之股東資本額甚大且其等得立即成為公司股東，享有股東權益，而向告訴人3人佯稱其自有資金在上億元以上，目前財務已完全自由，將以被告本有理財專業並結合程式設計專家，成立公司以經營理財教育、財務顧問網路平臺，僅需交付股款即得成為股東，且於告訴人3人支付首期股款後，其將隨即辦理公司設立登記及股權登記等語，遊說告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬分別出資300萬元、100萬元及500萬元，使告訴人3人誤信其有立即將投資款項充作股款成立公司之意願及能力，足認其於行為之初，即已有為自己不法所有意圖，而以前開方式對告訴人3人施以詐術，且致告訴人3人陷於錯誤而願意投資，並因此交付財物，自堪認其確有詐欺取財之主觀犯意及客觀行為甚明。
四、綜上所述，被告上開所辯顯均係屬卸責之詞，不足採信，是本案事證明確，被告之詐欺取財犯行堪以認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑之說明：
一、核被告如附表編號一至三所示詐騙告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告如附表編號一所示，先後向告訴人馬○欣訛詐投資款150萬元、50萬元、20萬元、30萬元、25萬元、15萬元及10萬元；及如附表編號三所示，先後向告訴人洪○宇詐得投資款300萬元及200萬元，各係於密接時間以投資同一公司為由，向告訴人馬○欣、洪○宇詐取相同公司之投資款，所侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，分別應視為數個舉動之接續施行，各屬接續犯之一罪。
二、又被告就附表編號一至三所示詐欺告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬等3人之行為，犯意各別，時間明顯可分，且行為互殊，施詐對象亦不同，應予以分論併罰
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖一己私利，明知無履約之真意，仍以詐術向告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬詐取投資款項，造成告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬分別受有300萬元、100萬元及500萬元之損失，犯罪所生危害甚大；且被告犯後未能坦認犯行，且雖與告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬達成和解，有本院109年度審附民移調字第185、186、187號調解筆錄附卷可參（見本院審易字卷第75、76頁），卻未依約遵期履行，至今已過多年仍分文未賠償告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬所受之損害，顯然無彌補告訴人3人損失之誠意，另兼衡被告之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院易字卷二第398頁）等一切情狀，分別量處如附表編號一至三「罪名、應處刑罰及沒收」主文欄所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收之說明：告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬分別交付予被告之投資款項300萬元、100萬元及500萬元，為被告所有，且為被告各次詐欺取財犯行之犯罪所得，亦均未合法發還告訴人馬○欣、洪○宇、黃○鵬，自應就其此部分犯罪所得分別宣告沒收之，及各諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 余銘軒
法 官 黃文昭
法 官 陳翌欣上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 劉亭均中 華 民 國 110 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
附表：
編號 施詐對象 簽約時間 約定股款 匯款時間 匯款金額 轉出或提領時間及金額 罪名、應處刑罰及沒收 一 馬○欣 105年3月8日 300萬元 105年3月18日 150萬元 ㈠105年3月21日12時29分53秒；提領現金1,114,900元 ㈡105年4月6日10時53分25秒；轉出5萬元至帳號000000000000號帳戶 ㈢105年4月6日10時54分24秒；轉出197,912元至帳號000000000000號帳戶 ㈣105年4月27日10時39分13秒；轉出100,030元（含手續費）至帳號000000000000號帳戶 林○延犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 105年5月31日 50萬元 105年6月1日11時29分18秒；提領現金50萬元 105年10月27日 20萬元 105年10月28日10時52分45秒；提領現金20萬元 106年1月4日 30萬元 106年1月20日10時49分11秒；提領現金30萬元 106年4月28日 25萬元 106年5月3日10時40分34秒；轉出36萬元至帳號000000000000號帳戶 106年8月14日 15萬元 106年8月17日13時19分30秒；轉出31萬元至帳號000000000000號帳戶 106年9月14日 10萬元 106年9月15日15時6分22秒；提領現金10萬元 二 洪○宇 105年8月1日 100萬元 105年8月5日 100萬元 ㈠105年8月5日16時40分46秒；提領現金25萬元。 ㈡105年8月8日13時17分14秒；提領現金50萬元 ㈢105年8月11日16時56分21秒；轉出21萬元至帳號000000000000號帳戶 ㈣105年9月7日10時5分18秒；提領現金2萬元 ㈤105年9月7日10時6分45秒；轉出2萬元至帳號000000000000帳戶 林○延犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三 黃○鵬 105年12月16日 500萬元 105年12月20日 300萬元 ㈠105年12月20日11時30分8秒；提領現金150萬元 ㈡105年12月22日13時8分42秒；提領現金60萬元 ㈢105年12月27日9時53分29秒；提領現金78萬元 ㈣106年1月24日12時11分10秒；轉出115,000元至帳號000000000000號帳戶 林○延犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 106年2月17日 200萬元 ㈠106年2月20日9時50分25秒；提領現金50萬元 ㈡106年2月20日9時53分10秒；轉出100萬元至帳號000000000000號帳戶 ㈢106年3月1日13時47分20秒；提領現金20萬元 ㈣106年3月7日9時18分36秒；轉出7萬元至帳號000000000000號帳戶 ㈤106年3月14日12時59分25秒；提領現金10萬元 ㈥106年3月29日16時1分54秒；提領現金5萬元 ㈦106年4月6日14時22分46秒；轉出7萬元至帳號000000000000號帳戶