臺灣臺北地方法院刑事判決109年度易字第255號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 謝語謙（原名：謝嘉鴻）選任辯護人 鍾信一律師
林育竹律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度調偵緝字第155號），本院判決如下：
主 文謝語謙犯如附表所示之罪，處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。附表編號二、三所示得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝語謙意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及使公務員登載不實之犯意，於民國101年5月15日前某時（起訴書誤載為同年1月15日前某時，應予更正），在我國不詳地點，向曾齡萱、江建昇佯稱：友個優國際食品股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000巷00號，業於106年12月22日經廢止登記，下稱友個優公司，謝語謙於101年3月26日擔任該公司董事）之前景甚佳，現可以每股新臺幣（下同）15元之價格，投資入股友個優公司云云，曾齡萱、江建昇因此誤認友個優公司將以每股15元辦理增資，同意以上開股價各投資800萬元、700萬元認購友個優公司發行之新股，並於101年5月15日將上開款項匯入友個優公司名下中國信託商業銀行東門分行帳號000000000000號帳戶內，謝語謙復於曾齡萱、江建昇匯款後至101年9月24日之間某時，指示不知情之友個優公司會計王筱雲委由不知情之鄭文昌會計師將友個優公司載有該公司1,500萬元增資案（下稱本案101年9月增資）中「曾齡萱、江建昇各以533萬元、466萬元對友個優公司之貨幣債權轉作公司資本以取得53萬3,000股、46萬6,000股，謝語謙以200萬元對友個優公司之貨幣債權轉作公司資本以取得20萬股」等不實內容之101年9月5日董事會議紀錄，於101年9月24日持向不知情之臺北市政府承辦公務員辦理公司變更登記，以此方式詐得曾齡萱、江建昇原認購價格逾發行價格之溢額200萬元，並使該管承辦公務員經形式審查後，而於同年9月28日核准增資登記（下稱本案101年9月增資登記），將上開被告未實際認股且對公司未有上開貨幣債權卻透過該次增資而增加持有股數等不實事項，登載於職務上所掌之公司登記簿冊，足生損害於臺北市政府對公司登記事項管理之正確性。
二、謝語謙於101年9月5日起擔任友個優公司之董事長，綜理該公司一切事務，包括擔任董事會主席及製作董事會議紀錄及簽到簿，竟分別為下列行為：
㈠其明知該公司董事焦平海並未出席友個優公司101年10月31日
董事會，竟基於行使業務登載不實文書、使公務員登載不實之犯意，於同年11月19日前某時，指示不知情之王筱雲製作內容略為「…三、出席董事：詳如後附之董事會簽到簿…六、討論事項：01、遷移地址案…02、撤銷台中分公司案…03、撤銷敦南分公司案…，決議：經主席徵詢全體出席董事無異議照案通過」之董事會議紀錄及「董事焦平海：（以視訊方式出席）」之董事會議簽到簿，再指示王筱雲委由不知情之鄭文昌會計師，於101年11月19日持向不知情之臺北市政府承辦公務員辦理公司遷址及撤銷分公司變更登記（下稱本案101年11月遷址等登記），使該管公務員經形式審查後登載於職務上所掌之公司登記簿冊，足生損害於焦平海及臺北市政府對公司登記事項管理之正確性。
㈡其明知該公司董事焦平海並未出席友個優公司102年3月19日
及同年月20日之董事會，竟基於行使業務登載不實文書、使公務員登載不實之犯意，於同年102年3月19日前某時，指示不知情之王筱雲製作內容略為「…三、出席董事：詳如後附之董事會簽到簿…，六、討論事項：增加資本、發行新股案…，決議：全體出席董事無異議照案通過」之102年3月19日董事會議紀錄暨「董事焦平海：（以視訊方式出席）」之該次董事會議簽到簿、「…三、出席董事：詳如後附之董事會簽到簿…，六、討論事項：以貨幣債權轉作資本案…，決議：全體出席董事無異議照案通過」之同年月20日董事會議紀錄暨「董事焦平海：（以視訊方式出席）」之該次董事會議簽到簿，再指示王筱雲委由不知情之鄭文昌會計師，於102年4月3日持向不知情之臺北市政府承辦公務員辦理公司增資登記（下稱本案102年4月增資登記），使該管公務員經形式審查後登載於職務上所掌之公司登記簿冊，足生損害於焦平海及臺北市政府對公司登記事項管理之正確性。
二、案經焦平海訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即友個優公司前董事長陸初昀、生產及研發人員賈康宏、告訴人江建昇、會計王筱雲、現場營運人員黃伶茵及股東廖振仲於檢察事務官詢問時所為陳述：
㈠證人陸初昀、賈康宏、江建昇、王筱雲、黃伶茵於檢察事務
官詢問時所為之陳述，為被告謝語謙以外之人於審判外之言詞陳述，經核與其等於審理中之證述內容大致相符，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3傳聞法則例外規定之適用，被告之辯護人既爭執之（見本院109年度易字第255號卷【下稱易字卷】第140頁），應認無證據能力。㈡查證人廖振仲於檢察事務官詢問時所為之陳述，固屬被告以
外之人於審判外之陳述，然觀證人廖振仲上開受詢問過程，先告知其為證人身分應據實陳述後始製作筆錄，採一問一答方式，內容無何語句不順、斷章取義或無故增刪之處，末並將筆錄交付其確認無訛始簽名（見臺灣臺北地方檢察署107年度調偵緝字第155號卷【下稱調偵緝字卷】第97至100頁），再參證人廖振仲為上開陳述時，除記憶較為清晰之外，較無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且陳述內容亦較無受他人干預之可能，該陳述內容應與案件之真實較為相近，是上開檢詢陳述自客觀外部狀況觀察，應有可信性之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，而證人廖振仲經本院傳喚未到庭，復經本院囑託司法警察拘提無著，有本院送達證書、臺灣彰化地方檢察署檢察官拘票、司法警察拘提報告書在卷可參（見易字卷第327、409至410頁），堪認已無從再就同一供述者取得與先前相同之陳述內容，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應認例外有證據能力。被告之辯護人以上開檢詢陳述乃傳聞證據，認無證據能力云云，即無可採。。
二、友個優公司102年12月6日股東會議事錄：上開議事錄（見臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第7927號卷【下稱偵字卷】第117頁）為被告以外之人於審判外所製作之書面陳述，屬個案性質，且非基於例行業務所製作，非同法第159條之4各款規定之文書，被告之辯護人既爭執之（見易字卷第140頁），應認無證據能力。
三、本案據以認定事實之其餘供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，經審酌該等證據之取得並無違法，且與本案待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力；至所引其餘非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾於101年9月5日至102年12月4日擔任友個優公司之董事長，亦曾於101年間邀告訴人曾齡萱、江建昇以每股15元之價格，投資入股友個優公司，且於本案101年9月增資時獲得告訴人曾齡萱、江建昇原認購價格逾發行價格之溢額200萬元做為其於該次增資之認股，惟矢口否認有何詐欺取財、行使業務登載不實文書及使公務員登載不實等犯行，並辯稱：我只是友個優公司掛名董事長，不是實質負責人，完全沒有綜理公司事務，我在101年9月5日出席董事會時，陸初昀、賈康宏只跟我說曾齡萱、江建昇投資的股數沒錯，我一直到本案被偵查時才知道曾齡萱、江建昇投資的金額是多少，也才看過101年9月5日董事會議紀錄，該會議記錄不是我請王筱雲製作的，友個優公司欠我超過200萬元，所以本案101年9月增資我確實可以對該公司的債權抵充認股款200萬元；又本案101年11月遷址等登記及102年4月增資登記的會議紀錄及簽到簿都不是我指示王筱雲製作及委託會計師辦理變更登記，我不清楚焦平海與友個優公司的關係云云；辯護人則以：被告非實質掌控友個優公司決策之人，該公司決策者係陸初昀；告訴人曾齡萱、江建昇投資認股時所約定取得之股數與其後取得之股數並無不同，被告並未施用詐術，告訴人曾齡萱、江建昇亦未陷於錯誤，溢額作為乾股分配予被告乙情乃經陸初昀同意，又事實欄所示行為有高度可能係陸初昀、王筱雲為規避自身刑責而推給被告云云，資為抗辯。經查：
㈠事實欄部分：
⒈被告謝語謙於101年3月26日起擔任友個優公司董事，並於同
年9月5日起擔任董事長，曾於101年間邀告訴人曾齡萱、江建昇以每股15元之價格，投資入股友個優公司，告訴人曾齡萱、江建昇遂於101年5月15日各將800萬元、700萬元匯入友個優公司前揭銀行帳戶，公司會計王筱雲其後則委由會計師鄭文昌辦理本案101年9月增資登記之客觀事實，業據被告於偵查及本院時坦認無誤（見臺灣臺北地方檢察署105年度偵緝字第942號卷【下稱偵緝字卷】第31頁反面至第32頁，易字卷第42至43、224頁），核與證人王筱雲、江建昇於審理時及證人鄭文昌於偵查中之證述情節大致相符（見調偵緝字卷第64頁，易字卷第217至218、220、224、298、301頁），且有臺北市政府105年1月25日府產業商字第10580786600號函所附友個優公司登記案卷中之101年3月26日改選董事股東臨時會議事錄、臺北市政府准予登記函稿、董事願任同意書、101年9月5日董事會議紀錄、董事會議簽到簿、變更登記申請書、資本額查核報告書、債權抵繳股款明細表、公司銀行帳戶存摺封面暨內頁、入股契約書及匯款申請書回條在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署103年度他字第9660號卷第48至57頁，偵字卷第210、211頁反面、214頁反面至215頁反面，外放友個優公司登記案卷影本一第86、87、90、107頁、卷二第37至49頁），首堪認定。
⒉據證人江建昇於審理時證稱：本案是被告同意我可以投資友
個優公司700萬元，我跟曾齡萱是在友個優公司宣告周轉不靈要倒閉時，於102年12月6日股東會開會前，我們調公司帳冊及股權分配等資料，才知道本案101年9月增資我們是以每股10元的價格投資；在102年12月6日股東會開會時，被告有親口承認把我們原本以每股15元價格投資的其中5元挪做乾股；如果投資入股當時我知道會登記成每股10元，那我就不會願意用每股15元的價格入股，我也不知道原本投資的股價其中5元會變成被告的乾股（見易字卷第218至220、222至224頁）。
⒊證人王筱雲於本院審理時證稱：我是101年6月進友個優公司
擔任會計至102年10月，是被告邀我到該公司上班，他是我大五的老師，我擔任會計期間，被告是公司負責人，負責拓展業務、展覽，我也陪過被告去會計事務所與會計師討論公司股權架構，我偵查中證稱我到職時被告已經實際參與公司經營，理由是因為被告都會來公司開有關投資經營決策的會議，與簽證事務所開會時，被告也會參與等情，都是事實；本案101年9月增資是我委託我之前任職過的會計師事務所辦理，友個優公司101年9月5日董事會議紀錄裡關於本案101年9月增資的詳細內容是被告告訴我的，但我忘記後來是我依照會計師事務所提供的公版製作或是請會計師事務所幫我打好的，該次增資委託會計師事務所製作的資本額查核報告書，裡面的債權抵繳股款明細表內容，也是我依照被告提供給我的事項，我再轉告會計師事務所製作等語（見易字卷第297至298、301、304頁）。
⒋證人陸初昀於審理時證稱：在101年9月5日前，我是友個優公
司的董事長，一開始是我和賈康宏從國外回來，我們兩人都是在美國長大，我們中文能力有限，對臺灣法律不熟，賈康宏負責研發、倉儲、製造，我負責行銷、營運、品牌行銷、公關，公司拓展過程中要慢慢拓展分店及規劃加盟，我於109年間在醒吾科技大學上課時認識被告，被告是系主任也是博士，被告很喜歡友個優公司品牌，便投資我們公司，規劃公司的財務、股權架構、加盟拓展、找新股東及募資等事項，被告參與公司經營時，是在他101年9月5日當董事長之前就開始了，我記得被告變更登記為董事長的時程有一再延遲，因為要跟曾齡萱、江建昇入股的時間做搭配，當初曾齡萱、江建昇的入股及增資後的股權變更都是被告在聯繫、處理，被告有跟我說曾齡萱、江建昇的入股金額裡面，會有部分乾股提供給公司核心團隊包括我、賈康宏及被告，股數是被告決定的，我跟賈康宏那時年紀很小沒有多問，可以受到股東肯定拿到乾股，已經很開心了，我一直到102年12月6日股東會時才知道曾齡萱、江建昇不同意把投資金額挪為乾股等語（見易字卷第341至342、346至347、349至350頁）。
⒌證人賈康宏於審理時證稱：102年12月6日友個優公司股東會
有討論被告的乾股乙事，被告解釋說他有跟會計師討論，詢問股東應該怎麼處理，結論就是被告可以拿到乾股的方式來
做登記，印象中被告在開該次股東會之前有跟我提過，他說股東要投資，有認同給我、陸初昀、被告三人乾股，我有問他股東有同意給我們三人乾股嗎，他說股東有同意等語（見易字卷第308至310頁）。
⒍參以告訴人曾齡萱、江建昇各交付800萬元、700萬元後，友
個優公司於101年8月15日經股東臨時會會議決議增資1,500萬元發行新股，每股面額10元，並授權董事會決定發行細節，同日董事會則決議每股按面額10元發行，共發行普通股150萬股、並議定相關認股期間及增資基準日等節，被告亦為出席董事之一，嗣董事會再於101年9月5日決議關於本案101年9月增資乙事，由告訴人曾齡萱、江建昇各以533萬元、466萬元對友個優公司之貨幣債權轉作公司資本以取得53萬3,000股、46萬6,000股，被告則以200萬元對友個優公司之貨幣債權轉作公司資本以取得20萬股，被告亦為出席董事之一，該次董事會決議改選董事長而由被告當選，有該公司上開股東臨時會會議紀錄、董事會議紀錄及董事會議簽到簿在卷可佐（見偵字卷第213至215頁）。而被告其後指示王筱雲委請會計師事務所人員所製作之本案101年9月增資債權抵繳股款明細表，亦將告訴人曾齡萱、江建昇原按每股15元價格所出資之800萬元、700萬元（股數各為53萬3,000股、46萬6,000股），僅以每股10元價格計算上開股數，溢額則部分歸為被告「以200萬元出資」取得20萬股，有上開明細表附卷可查（見外放友個優公司登記案卷影本二第44頁），足認被告於擔任友個優公司董事期間，實際參與公司經營，明知本案101年9月增資係以每股面額10元發行，且增資金額1,500萬元即為告訴人曾齡萱、江建昇所出資認購之800萬元、700萬元總和，被告並未實際出資認購，向告訴人曾齡萱、江建昇誆稱應以每股15元之價格出資認購後，竟從中將其2人認購價格逾發行價格以外之溢額充作其個人出資200萬元，並於101年9月5日經選任為董事長後，指示公司會計辦理與實際出資認股情形不符之本案101年9月增資登記，藉此從中牟取200萬元款項無訛。
⒎被告及辯護人固以前詞置辯，惟查：
⑴被告先於偵查中辯稱：本案101年9月增資是陸初昀、賈康宏
當時建議將溢額作為公司主要幾個股東的股份云云（見偵緝字卷第32頁），而不否認有將溢額挪為其個人出資之認識，後於審理時始翻異前詞，改辯稱：友個優公司欠我超過200萬元，所以本案101年9月增資我確實可以對該公司的債權抵充認股款200萬元云云，更與前引債權抵繳股款明細表等客觀事證相違，自難採信。
⑵而被告於本案101年9月增資時，為友個優公司之實際經營者
乙情，除據證人王筱雲、陸初昀、賈康宏證述如前之外，證人黃伶茵於本院審理時亦證謂：我在友個優公司負責現場對外營運，在北部門市會看到被告來巡店，我的工作部分是向陸初昀經理回報，但陸初昀有跟我說過我跟他回報後，他會再向被告回報現場營運狀況；我離職前半年，被告會在友個優總公司參與會議，他自己有說他是公司負責人，也就是營運長等語（見易字卷第336至337頁）。證人廖振仲於偵查中亦證稱：本案101年9月增資後，102年12月6日股東會開會前，被告有跟我說，他跟曾齡萱、江建昇借給公司1,500萬元，我建議他要讓股東們知道，所以後來才會有102年12月6日股東會開會討論；陸初昀跟賈康宏對臺灣公司法或公司設立的事情不瞭解，因為他們都是ABC等語（見調偵緝字卷第98至99頁），顯見被告於本案101年9月增資登記不實乙事經告訴人曾齡萱、江建昇察覺後，猶編造虛假理由以應付他人，且陸初昀跟賈康宏中文能力有限，應非如被告所辯係主導前揭犯行之人。
⑶被告之勞工保險投保單位於100年12月7日起即為友個優公司
，迄103年4月9日始退保，有保險對象投保資料查詢結果可稽（見易字卷第62至63頁），且被告曾獲「交大友聲」期刊於101年8月報導其為友個優公司之共同創辦人，記載其受訪時提及如何規劃友個優公司之產品製作、配送及管理流程，以及證人陸初昀、賈康宏創立品牌之初如何尋求被告幫助，被告如何協助友個優公司建立規劃經營模式與SOP，被告並提到自己發現友個優公司沒有營業、帳務及管理人才，於是號召自己的學生一起來做事業，並計畫於中國展店，106年時要達到IPO規模等內容，有該期刊封面及內文影本可考（見易字卷第69至87頁），益徵被告案發前確已任職於友個優公司相當時日，且於本案101年9月增資時，即有經營管理友個優公司之實。
⑷被告為國立交通大學交通運輸研究所碩士及同校科技管理研
究所博士，於101年9月本案增資前，曾先後任教於醒吾科技大學財務金融系、全球運籌管理研究所及餐旅管理系（兼任該系系主任）、國立臺北商業大學資訊管理系，教授「投資學」、「財務報表分析」、「品牌策略與管理」、「科技法律」及「資訊科技管理」等有關公司財務分析、管理及法規課程，有上開學校覆函及所附課表等授課資料可證（見易字卷第89至111頁），而超過票面金額發行股票所得之溢額應提為資本公積，除作為填補公司虧損外，於公司無虧損時，資本公積始得依股東會決議按股東原有股份之比例發給新股或現金，此觀公司法第239條第1項、第241條第1項規定自明，被告既有企業管理、商業法規及財務分析等專長，對告訴人曾齡萱、江建昇出資認股超過票面金額所得溢額之運用應遵照前揭法律規定，以及擔任公司負責人之相關法律責任暨風險自應熟知，豈有如其所辯僅單純擔任友個優公司掛名負責人並容任公司人員以其名義辦理認股及公司變更登記等行為而毫不過問之理？是其前揭所辯，僅屬卸責之詞，並無可採。㈡事實欄部分：⒈被告及告訴人焦平海於101年3月26日起擔任友個優公司董事
，另二名董事為陸初昀、廖振仲，被告並於同年9月5日起擔任董事長；公司會計王筱雲於同年101年11月19日前某時，製作如事實欄之㈠所示之101年10月31日董事會議紀錄及董事會議簽到簿，委由鄭文昌會計師辦理本案101年11月遷址等登記；公司會計王筱雲另於同年102年3月19日前某時，製作如事實欄之㈡所示之102年3月19日、同年月20日董事會議紀錄及董事會議簽到簿各2份，委由鄭文昌會計師辦理本案102年4月增資登記之客觀事實，業據證人王筱雲於審理時及證人鄭文昌於偵查中證述明確（見調偵緝字卷第64頁，易字卷第299至300頁），且有臺北市政府105年1月25日府產業商字第10580786600號函所附友個優公司登記案卷中之101年3月26日改選董事股東臨時會議事錄、臺北市政府准予登記函稿、董事願任同意書、101年10月31日、102年3月19日、同年月20日董事會議紀錄、董事會議簽到簿、變更登記申請書、切結書、資本額查核報告書、債權抵繳股款明細表在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署103年度他字第9660號卷第48至57頁，偵字卷第3137頁、44頁反面至50頁反面，外放友個優公司登記案卷影本一第90、105、106頁），堪以認定。
⒉證人王筱雲於審理時證稱：友個優公司101年10月31日、102
年3月19日、同年月20日董事會議紀錄都是被告把開會事由、內容跟我講，我再把資料提供給會計師事務所，讓他們製作完整的會議記錄，簽到簿則是我負責交由董事簽名或在簽名處繕打「視訊方式出席」，我偵查中證稱「視訊方式出席」是被告叫我這樣紀錄的乙節是正確的，上開董事會議紀錄及簽到簿製作好後，我都有再拿給被告看過，被告有翻閱會議紀錄後再簽名等語（見易字卷第299至300、303至304頁），足信上開不實董事會議紀錄及簽到簿，均由身為董事長及董事會主席之被告指示王筱雲製作，製畢亦再交由被告確認內容。
⒊證人陸初昀於審理時證稱：友個優公司101年10月31日、102
年3月19日、同年月20日董事會應該是沒有開，因為我沒有開會的印象，我不知道為什麼簽到簿記載「視訊方式與會」等語（見易字卷第343至344頁），以及證人廖振仲於偵查中證稱：友個優公司101年10月31日、102年3月19日、同年月20日董事會沒有召開視訊會議，我也沒擔任記錄人等語（見易字卷第98頁），可認上開3次董事會，焦平海並未以視訊方式與會。
⒋綜此，足認被告身為上開3次董事會之主席，明知告訴人焦平
海未以視訊方式出席董事會，猶指示公司會計製作不實決議內容之董事會議紀錄及不實出席內容之簽到簿，並各持以辦理本案101年11月遷址等登記、102年4月增資登記，使承辦公務員形式審查後為不實之登載甚明。
⒌被告及辯護人固以前詞置辯，惟查，被告具有企業管理、商
業法規及財務分析等專長，自100年12月7日起已任職於友個優公司，其與告訴人焦平海於101年3月26日起擔任友個優公司董事，被告並於同年9月5日起擔任董事長，且有經營管理友個優公司之實，均如前述，自無所謂僅為掛名董事長，全未綜理公司事務，而不知告訴人焦平海與友個優公司關係為何，亦未指示會計製作前揭不實董事會議紀錄、簽到簿及辦理變更登記云云之可能，是其所辯，難以採憑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠法律適用：
⒈被告行為後，刑法第339條第1項之規定業於103年6月18日修
正公布施行，並自同年月20日生效，修正後之法定刑提高罰金刑上限，是修正後新法並未較有利於被告，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之上開規定處斷。至於刑法第214條、第215條雖於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，然該次修正僅係統一罰金刑之計算標準，未變動法律之實質內容，自無比較新舊法之問題，應逕適用現行法即修正後之規定。
⒉核被告就事實欄所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺
取財罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪；就事實欄各次所為，均係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。
⒊起訴書認被告就事實欄所為係犯修正前刑法第339條第2項之
詐欺得利罪，然告訴人曾齡萱、江建昇陷於錯誤而各交付800萬元、700萬元款項，被告因此得支配該款項以辦理後續認購新股程序，就其中認購價格逾發行價格之溢額200萬元而言，自屬本於不法所有意圖而取得之財物，至被告使用該200萬元做為其個人之出資而認購新股，僅屬犯罪後續之結果，是起訴書認係詐欺得利罪容有未洽，惟此部分事實與檢察官起訴之基本事實同一，被告亦經本院於審理時告知罪名而為實質辯論（見易字卷第432頁），無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又起訴書就被告上開事實欄各次犯行，雖漏載刑法第214條之使公務員登載不實罪之法條，惟已於犯罪事實欄明載使公務員登載不實之犯罪事實，本院自應予以審理。
⒋被告各利用不知情之公司會計王筱雲及會計師鄭文昌實行上開各次犯罪，均應論以間接正犯。
㈡罪數關係：⒈事實欄部分：
被告基於單一詐取告訴人財物之犯意，進行一系列施詐、使公務員登載不實之行為，係以一行為觸犯前開2罪，為想像競合犯，應從一重之修正前詐欺取財罪處斷。
⒉事實欄部分：⑴被告業務登載不實文書後，復持以行使，其製作業務登載不
實文書之低度行為應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告接連製作不實之董事會議紀錄及簽到簿，自然上雖可認為屬數行為，然實係肇因同一動機，於密切接近之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。
⑵被告各以一行為觸犯前開2罪，均為想像競合犯，俱應從情節
較重之使公務員登載不實罪處斷。被告先後二次使公務員登載不實犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢量刑審酌：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告不循正途獲取財物，竟施用詐術向告訴人曾齡萱、江建昇詐取財產上不法利益，致其等財產法益受損，且多次以不實業務文書憑以辦理變更登記，破壞主管機關對公司管理之正確性及公信力，更生損害於告訴人焦平海，所為非是，參以其犯後與告訴人焦平海調解成立並依約賠償50萬元，有調解筆錄及存入憑條影本可考（見易字卷第269至270、457頁），兼衡其自陳最高學歷為博士之智識程度、現待業中、已婚無子女，需扶養父母親之生活狀況（見易字卷第447頁），暨其詐取財產利益之額度、素行、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，及就附表編號2、3部分諭知易科罰金折算標準，並綜合斟酌被告該2次犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性、所侵害之法益與整體非難評價等，定應執行刑如主文第1項所示，以資懲儆。
三、沒收之說明：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正
公布，並自105年7月1日施行，且依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律，合先敘明。㈡經查，未扣案之犯罪所得200萬元為被告犯本案詐欺取財犯行
之所得，自應依同法第38條之1第1項前段及同條第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至友個優公司101年9月5日董事會議紀錄、101年10月31日、1
02年3月19日、同年月20日董事會議紀錄及簽到簿雖係被告為本案犯行所用之物，然已持以向臺北市政府辦理前揭變更登記而經收執，自無從諭知沒收。
四、不另為無罪之諭知：公訴意旨雖謂被告就事實欄部分，亦基於行使業務登載不實文書之犯意，指示不知情之會計王筱雲製作關於本案101年9月增資之前揭不實友個優公司101年9月5日董事會議紀錄後，持向承辦公務員辦理公司變更登記以行使。因認被告此部分涉犯行使業務登載不實文書罪云云。然被告非該次董事會主席，於該次董事會始經決議選任為董事長，有該次董事會議紀錄可佐（見偵字卷第214頁反面），是101年9月5日董事會議紀錄非被告及公司會計業務上所掌之文書，自無成立上開罪名之餘地。此部分本應為無罪之諭知，惟檢察官認此與前揭事實欄所示論罪科刑部分，有裁判上及實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點，判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法條），判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官黃怡華、葉芳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑
法 官 謝欣宓法 官 賴鵬年以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 徐鶯尹中 華 民 國 110 年 9 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
103年6月18日修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
編號 事實 罪名及宣告刑 1 如事實欄一所示 謝語謙犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 2 如事實欄二之㈠所示 謝語謙犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 如事實欄二之㈡所示 謝語謙犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。