臺灣臺北地方法院刑事判決109年度易字第291號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 劉澤宏上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（109年度毒偵字第392號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（109年度簡字第645號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文戊○○犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
扣案之安非他命吸食器具壹組及附表所示之物均沒收銷燬之。
事 實
一、戊○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年1月16日9時、10時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷0號3樓A室，以將甲基安非他命置入吸食器內，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣戊○○貼文尋找同好，為員警丁○○執行網路巡邏勤務時發現上開貼文，遂佯與其相約，於109年1月16日12時5分許經戊○○同意而進入其住處後，在床邊桌上發現安非他命吸食器具1組（下稱扣案吸食器），進而確信戊○○在該處有施用毒品犯行，以準現行犯逮捕之，並扣得前揭吸食器。後經警採戊○○尿液送鑑，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、關於搜索所得扣案吸食器及附表所示毒品（下合稱本案毒品）部分被告主張其讓丁○○進入屋內後，門外的警察大力敲門，我擔心引人注意才開門，但3名員警入內後就輪流架住我的脖子，逼問我毒品放在哪，我說放在櫃內，他們又問我鑰匙在哪，期間我遭受暴力對待，本案搜索扣押程序並不合法（本院卷第56-57頁）等語。經查：
(一)按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序的干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則，採令狀主義，由法官審查簽名核發搜索票為之，目的在保護人民免受非法搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。查扣案吸食器及本案毒品乃承辦員警搜索後所扣得（詳後述），而卷內未見搜索票，證人即員警丁○○證稱查緝本案而進入被告戊○○住處前並無聲請搜索票（本院卷第62頁），是本件搜索行為係無票搜索，自應審究是否符合上開得例外搜索之規定。
(二)關於扣案吸食器可否作為證據部分
1.按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條第1項、第3項定有明文。又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條亦有明文。
2.查本案係丁○○執行網路巡邏勤務時，發現被告戊○○以交友軟體向其表示自有毒品，並尋同好為毒品性交，遂與被告相約見面，並經被告同意進入前開被告住處，一進入即目視可見安非他命吸食器放在被告床邊桌上，隨即告知被告為毒品現行犯並宣讀權利等情，業據證人丁○○於本院審理時證述無訛（本院卷第59-60頁），核與被告所供遭逮捕當天其有開門讓丁○○進入，該處是小套房，丁○○入屋後在其目視可及範圍內有看到安非他命吸食器等語（本院卷第56頁）大致相符，並有2人網路對話之擷圖照片可據（偵卷第47-49頁），可認員警經被告同意進入被告住處後，發現有毒品吸食器，而依上開準現行犯之規定逮捕被告，並為附帶搜索扣得吸食器，此等程序尚屬合法，因此查獲之扣案吸食器，自得作為被告犯罪之證據。
(三)關於本案毒品可否作為證據部分
1.關於是否符合同意搜索部分
(1)按刑事訴訟法第131條之1同意搜索，應經受搜索人出於自願性同意，亦即該同意必須出於同意人之自由意願，而非出於明示或暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限、有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
(2)查被告遭查獲後，除扣案吸食器，另經警在屋內扣得本案毒品（偵卷第33-39、53-63頁）。就本案毒品如何搜查扣得之經過，臺北市政府警察局松山分局東社派出所109年6月9日職務報告雖以「被告經溝通後開門讓門外支援警力巡佐甲○○、員警丙○○、乙○○進入，所主動交付」（本院卷第23頁）。
惟查：
A.證人丁○○證稱：我告知被告為毒品現行犯，但被告未配合，我為了執勤安全便嘗試開門讓屋外支援警力之甲○○、乙○○及丙○○進入，他們聽到我向被告宣讀毒品現行犯權利後，便敲門要求被告配合查緝。我跟被告說他是毒品現行犯，如果不配合開門，我們可以用強制力，我在屋內時也有聽到門外的甲○○、乙○○及丙○○大力敲門，並說「開門開門，把門打開」。之後被告願意開門，甲○○、乙○○及丙○○入屋後有壓住被告的手及肩膀，我們有問被告除了桌上的安非他命吸食器外，有無其他違禁品，被告就說都在房屋衣櫃內，當時被告的手及肩膀被壓住，並坐在床上（本院卷第60-63頁）。
B.證人甲○○證稱：我與乙○○及丙○○在被告住處外的樓梯間等候丁○○通知，有聽到丁○○對被告宣讀權利，這表示已經查緝到毒品，但被告遲遲不開門，相當不配合，我們就拍門，希望被告配合。而在入屋後，我們有對被告施加強制力，持續壓住被告的手腕及肩膀，請被告坐在床邊配合查緝，當時被告有一點激動，之後被告就告訴我們衣櫃鑰匙及藏放毒品位置（本院卷第63-64、66頁）。
C.證人丙○○證稱：我當天支援丁○○查緝本案，我與甲○○、乙○○埋伏在被告住處樓梯間，當丁○○入屋後，我們三人在門外，有聽到丁○○說看到毒品了，請被告配合開門，但被告不願意，並就是否要開門讓我們進入屋內，與丁○○發生爭執，被告聲音越來越大，我們就在門外持續敲門要被告開門。我並有跟被告講如果他關住丁○○不讓丁○○出來，我們會用強制力破門。之後被告開門，我們一進入屋內，我便抓住被告的手及肩膀喝令被告蹲下，因為被告先前跟丁○○大聲爭執，我認為被告會反抗，故對被告施以此等強制力。而在被告蹲下後，我們便問被告毒品放在哪邊，被告告訴我們在衣櫃內，我就拉著被告將其帶到衣櫃前，請被告坐在床上，用嘴巴告訴我毒品在哪裡，之後由甲○○將本案毒品取出等語（本院卷第67-68頁）。
D.證人乙○○證稱：我與甲○○、丙○○於案發當天支援丁○○查緝本案，我們等屋內的丁○○對被告宣讀完權利，才接著於被告開門後進入屋內。在我們入屋時，被告情緒比較激動，並有往我們站立位置衝撞，且講話聲音比較大，我有拉住被告的手，除了丁○○外的其他在場員警也有拉住被告。之後等被告比較冷靜後，就請被告坐在床上，當時我們還是有按住被告肩膀（本院卷第70-71頁）。
(3)基上證詞可知，被告在丁○○入屋發現扣案吸食器後，於知悉門外尚有其他警員在場時，乃拒絕其等入內，經甲○○、乙○○及丙○○不斷敲門要求被告開門後，被告始將門打開。三人入屋後，被告隨即遭其等施以按住手及肩膀並令其蹲下之強制力，後續再被帶往床邊要求說出毒品藏放位置，由其等將衣櫃內之本案毒品起出，其間仍持續對被告以上開放式施加強制力。而案發當天被告屋內執行搜索之員警有4人，該處空間狹小，已如前述，衡諸一般民眾在此情形下，心理上均將承受莫大壓力，遑論被告係警方發動誘捕偵查後，突然見除與其相約之丁○○外，另有3名員警到場，旋又在空間狹小之住處內，遭員警不斷在外敲門要求將門打開，其開門後又被員警包圍，並對其施加強制力，足認其自由意思已受到壓制，縱其後續說出毒品藏放位置而可認已同意警員搜索，亦顯然欠缺自願性，自難認符合同意搜索之要件。
2.關於是否符合緊急搜索部分
(1)按有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；二因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；三有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131條第1項定有明文。又此種搜索著重在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止（最高法院102年度台上字第59號判決意旨參照）
(2)查本案係丁○○依其與被告網路對談內容，認被告用語有「施用及持有毒品之意圖」（本院卷第23頁）而發動誘捕偵查，於進入被告住處見桌上有扣案吸食器，始有後續搜索進而扣得本案毒品之舉，顯非因逮捕通緝犯、脫逃人或執行拘提、羈押而發動搜索。又丁○○於到達被告住處前乃係以被告網路對話用語研判，而非見被告正在吸食毒品或有持有毒品行為，非可僅憑被告之用語，而於入屋見到扣案吸食器前直接推論被告有犯罪嫌疑或在住處內犯罪，自不生因追躡現行犯或達「有明顯事實足信有人在內犯罪」之程度。再者，曾子佑於現場僅見桌上遺有扣案吸食器，而未發現其他犯罪證據，加以被告當時與曾子佑均在同處，客觀上顯難認有犯罪證據滅失之急迫情況。又本案搜索係由司法警察為之，而未事先報請檢察官指揮，亦無從援用刑事訴訟法第131條第2項作為搜索「證物」之依據。縱認符合緊急搜索之要件，然本案毒品乃放置在衣櫃內，據證人曾子佑、甲○○、丙○○證述一致在卷，已如前述，則曾子佑入屋後因已目視發現扣案吸食器，至此為逮捕被告之搜索，因目的達成應已告終止，後續就本案毒品之搜索實已逾緊急搜索對象在於「人」而非「物」之本質。準此，亦難認符合同意搜索要件。
3.關於是否符合附帶搜索部分按刑事訴訟法第130條所規定無令狀之附帶搜索，其客體僅以犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，而所謂立即可觸及之處所，則應依犯罪嫌疑人體格、身體自由是否受限制、行動機靈程度與扣押物所在距離遠近、閉鎖情形等具體狀況而為判斷。逾越該合法範圍，既非合法搜索（最高法院96年度台上字第1630號判決意旨參照）。查丙○○在被告說出毒品藏放地點後，將被告拉著帶到衣櫃前坐在床上（本院卷第68頁），是本案毒品所置地點自非在被告前遭曾子佑逮捕時可立即觸及之處，況當時被告仍遭員警施加強制力拘束，是員警自衣櫃起出本案毒品，亦與附帶搜索之要件不合。
4.本件員警就本案毒品之搜索，難謂與前揭無搜索票下可例外合法搜索之規定相合，而被告所犯為施用、持有第二級毒品罪（持有部分未逾量），法定本刑各為3年、2年以下有期徒刑之罪，均非重罪，卷附證據亦無顯示被告持有本案毒品乃在其所陳供己施用（本院卷第57頁）外，另有轉讓或販賣意圖。而施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅，公訴意旨所指被告涉犯持有大麻犯行之扣案大麻驗餘淨重僅0.05公克（附表編號1），數量甚微，然被告在搜索過程因遭強制力干預而致一般行動自由所受侵害非輕，以員警查緝施用毒品犯罪之公共利益依比例原則而依刑事訴訟法第158條之4規定予以權衡判斷，本院認應排除本案毒品做為證據使用。
二、本院下列用於證明被告犯罪之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均得作為證據。
三、本院下列所引用之前開一以外之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均得為證據。
貳、實體方面
一、查上開事實，業據被告坦承不諱（偵卷第14-16、84、154-155頁，本院卷第56頁），並有互核尿液檢體編號（135620）相符之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年2月7日濫用藥物檢驗報告（偵卷第107-109頁）及扣案吸食器（偵卷第33-39、53頁）可據。次查，扣案吸食器經以乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109年2月4日毒品鑑定書（偵卷第113頁）可憑，可認被告前揭具任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、起訴合法性
(一)按毒品危害防制條例第20條於109年1月15日經修正公布，而於同年7月15日生效施行，修正前同條例第20條第3項規定於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年後再犯第10條規定者，適用觀察、勒戒或強制戒治之規定，修正後則將上開「5年後」修正為「3年後」，修正理由略以：因認施用毒品者屬病患性犯人之特質，參酌世界各國醫療經驗與醫學界共識，若施用毒癮成癮者，其心癮甚難戒除，如已執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品行為者，足見有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒或強制戒治方式戒除身心癮措施等語，又觀同條例第35條之1第2款規定，可知於修正施行前犯同法第10條案件於修正施行後，審判中案件當由法院依修正後規定處理。本案係於109年4月10日即修正前繫屬本院，揆諸前揭說明，本案應適用修正施行後之規定處理，先予敘明。
(二)被告前因施用毒品案件，經地檢署檢察官以107年度毒偵字第1645號為戒癮治療之緩起訴處分確定，遵守及履行期間自107年7月4日起至109年3月3日止，緩起訴期間則至109年7月3日止。被告雖已完成戒癮治療，然因本案施用毒品犯行而於109年5月11日經地檢署檢察官以109年度撤緩字第209號撤銷緩起訴處分（該次犯行據地檢署檢察官以109年度撤緩毒偵字第151號聲請簡易判決處刑，聲請書敘明被告前已完成戒癮治療）確定等情，此有緩起訴處分、撤銷緩起訴處分及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第77-88頁），則被告所受緩起訴處分雖遭撤銷，但已完成該處分所命之戒癮治療，可認事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其於3年內，再犯本案施用第二級毒品犯行，檢察官聲請簡易判決處刑，依法並無不合，先予敘明。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。而被告於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、爰以行為人之責任，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可施用第二級毒品，所為應予非難，且被告前已施用毒品案件接受等同觀察、勒戒處遇之戒癮治療，本應知所警惕，竟仍漠視法令禁制再犯本件施用、持有毒品犯行，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心。惟考量施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，另兼衡被告始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告明知大麻業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，107、108年間某日起，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人，取得附表編號1所示大麻1包而持有之，因認被告涉犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。故被告縱有自白犯罪，如無其他補強證據，亦不能據以認定被告犯罪。
參、公訴意旨認被告涉犯上開持有第二級毒品大麻罪嫌，無非係以被告供述、扣案之附表編號1所示大麻1包及該編號所示毒品鑑定書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、警方之初步鑑驗報告書及圖片說明表為其主要論據。
肆、訊據被告固坦承持有前開大麻1包（偵卷第14-15、84頁，本院卷第56頁），惟扣案附表編號1之大麻1包應認無證據能力，已如前述，自不得執為認定被告此部分犯罪事實存否之依據，而前揭公訴意旨其餘所舉證據，無非上開扣案大麻衍生之證據，如不能同時排除該等物證之證據能力，則失卻排除扣案大麻作為物證之證據能力之意義，故認該等衍生證據亦無證據能力。此外，卷內又無其他證據可得證明被告確有公訴意旨所指持有大麻之犯行，是僅有被告自白而仍乏補強證據，自不能以該自白作為唯一證據，認定其犯罪事實，是此部分自不能證明被告犯罪。
伍、綜上所述，本院審酌檢察官所舉全部合法證據資料，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告為有罪之心證程度，仍有合理可疑，依「罪證有疑，利於被告」原則，應為有利於被告之認定，而為無罪之判決。
丙、沒收
壹、有罪部分查被告持有之扣案吸食器沖洗出甲基安非他命成分，依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
貳、含無罪部分在內之其他檢察官聲請沒收部分
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2
項分別定有明文。法院於被告不成立犯罪而判決無罪時，因案件既已繫屬於法院，對於扣案之違禁物，如經檢察官於起訴書內敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，自得依刑法第40條第2項之規定，單獨宣告沒收，僅於案件未起訴或不起訴時，始由檢察官聲請法院裁定宣告沒收，以防衛社會利益，兼顧訴訟經濟（司法院30年院字第2169號、37年院解字第4028號解釋及最高法院83年度台非字第342 號、91年度台非字第67號判決意旨參照）。再依刑法已將沒收列為獨立專章，不再以被告構成刑責為前提，而具有獨立性，不復為從刑之一種。則於檢察官起訴被告犯罪且聲請就扣案之違禁物為沒收之宣告，雖經法院認定被告無罪，仍認檢察官於起訴時已聲請沒收該違禁物，則法院為無罪之判決時，非不得另於主文中應檢察官之請求，就違禁物為沒收之諭知。
二、查本案毒品經鑑驗後均檢出如附表各編號所示第二級毒品成分，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，確為違禁物，被告被訴非法持有第二級毒品大麻之犯行，雖經本院認定無罪，然檢察官已於聲請簡易判決處刑書內載明聲請沒收銷燬該毒品及其他扣案毒品（即附表編號2-5）之意旨（本院卷第10頁），依上開說明，應認檢察官已就本案毒品為沒收銷燬之聲請，自仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第35條之1第2款前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲聲請簡易判決處刑，檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第八庭 法 官 李陸華上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張閔翔中 華 民 國 109 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
編號 扣案物品名稱、數量 鑑定結果 鑑定結果所憑鑑定書 1 煙草1包（含外包裝袋1只） 含第二級毒品大麻成分；驗餘淨重0.05公克 法務部調查局濫用藥物實驗室109年2月17日鑑定書（偵卷第97頁） 2 綠色圓形錠劑4粒（含外包裝袋1只） 含第二級毒品甲基安非他命、3,4亞甲基雙氧甲基安非他命成分；驗餘總淨重1.1336公克 交通部民用航空局航空醫務中心109年2月4日毒品鑑定書（偵卷第113頁） 3 淡棕色星型錠劑1粒及碎塊（含外包裝袋1只） 含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分；驗餘總淨重0.3796公克 4 菸斗1個 經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命、大麻成分 5 白色透明晶體5包（含外包裝袋5只） 經檢視均為白色透明晶體且無差異，予以編號034-1至034-5，選取編號034-1至034-3，各取0.01公克化驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；驗餘總淨重12.30公克 臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第034號鑑定書（偵卷第117頁）