臺灣臺北地方法院刑事判決109年度易字第562號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 楊寶森
陳錦慧共 同選任辯護人 涂惠民律師
黃煒迪律師吳俐慧律師上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第1441號），本院判決如下：
主 文楊寶森犯共同犯侵占罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰陸拾參萬肆仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳錦慧犯共同犯侵占罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰陸拾參萬肆仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊寶森與陳錦慧為夫妻，兩人均與陳建宇為朋友。楊寶森為阜都興業有限公司（下稱阜都公司）之負責人，陳錦慧則登記為佺龍興業有限公司（下稱佺龍公司）之負責人。因阜都公司、佺龍公司與筑丰興業股份有限公司（下稱筑丰公司）間有買賣衛浴設備之往來，楊寶森及陳錦慧可藉此取得「筑丰艾美」建案房地之優惠價格，乃共同向陳建宇提議一同以優惠價格購買「筑丰艾美」之房地。嗣陳建宇同意購買上開建案之房地後，楊寶森、陳錦慧及陳建宇乃於民國104年6月間之某日，在佺龍公司設在臺北市○○區○○路0段000號1樓之地下室，以佺龍公司與陳伯勳（即陳建宇之子）之名義簽訂借名契約書（下稱系爭借名契約），約定由陳柏勳出資，借用佺龍公司名義，與筑丰公司訂立不動產買賣契約，向筑丰公司購買筑丰艾美建案C棟4樓編號C2之預售房屋及坐落土地應有部分（下合稱C2房地），買賣價金共計新臺幣（下同）2476萬元。楊寶森復另行交付一紙原付款拆款單（下稱原付款拆帳單），要求陳建宇按上開單據記載之工程進度，支付C2房地之買賣價金，此後陳建宇及其配偶陳羿汝即於附表所示日期，以附表所示方式，依序繳納附表所示名義之各期款項予楊寶森及陳錦慧收受，繳納價金共計606萬9200元。惟楊寶森、陳錦慧以佺龍公司名義與筑丰公司簽訂C2房地買賣契約（下稱C2房地買賣契約，嗣於104年12月31日換約，將C2房地之名義人變更為楊寶森）後，陳建宇卻因資金不足，而於105年10月間透過陳羿汝聯繫楊寶森，請求楊寶森將C2房地返還給筑丰公司，楊寶森乃轉由陳錦慧向筑丰公司說明此情，最終楊寶森係於105年12月20日與筑丰公司解除C2房地買賣契約，並簽訂退訂切結書，同意給付C2房地原先客戶變更工程（下稱客變工程）回復原狀之賠償80萬元，並以退訂C2房地結案。詎楊寶森、陳錦慧均明知C2房地買賣契約已經解除，並無待解決事項或沒收違約金之事宜，C2房地所實際繳納給筑丰公司之價金81萬4600元，更已轉抵為其他房屋之價金，卻未於扣除80萬元之客變工程賠償後，將C2房地剩餘價金526萬9200元如數返還陳建宇，反而共同基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，變易持有為所有之意思，將上開526萬9000元侵占入己。嗣因陳建宇發覺楊寶森對C2房地事宜之詢問避不處理，始悉上情。
二、案經陳建宇訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查，告訴人即證人陳建宇（下稱告訴人）、證人陳羿汝（下稱陳羿汝）於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結擔保其憑信性（見調偵字1441卷第196至197頁），復無證據足認上開證述有顯不可信之情況，依前揭規定，告訴人、陳羿汝於檢察官偵查中所為證述，自有證據能力。本院復於審理時傳喚告訴人、陳羿汝到庭，賦予被告楊寶森、陳錦慧（下分稱姓名，合稱被告）及辯護人行使反對詰問權之機會，應認已經合法調查而得為證據。
二、除告訴人、陳羿汝前開偵查中之證述外，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前均未就其證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、至本判決其餘認定犯罪事實之非供述證據，與本案待證事實間均具關聯性，且無證據足認係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告之供述及辯解：㈠楊寶森部分：
1.楊寶森固不否認有收取附表編號1、3至7款項，亦承認附表編號1、4、6、7款項係告訴人給付之C2房地價金，然矢口否認有何侵占之犯行，並辯稱：我跟告訴人是很久的好朋友，是因為我有與筑丰公司合作才能取得優惠之房地價格，原本都有確實去執行C2房地買賣契約，是因為告訴人說繳不起而要退訂、解約，我才去和筑丰公司商談，我也有跟告訴人說可能會扣違約金款項、客變工程賠償費用，我沒有要侵占C2房地價金的意思云云。
2.辯護人則為楊寶森辯稱：關於附表所示款項，楊寶森並未收到附表編號2現金，附表編號3匯款則包含楊寶森向黃潤妹之借款100萬元，及告訴人積欠阜都公司、佺龍公司之貨款，附表編號5亦為阜都公司與千富電器有限公司（下稱千富電器公司）間之貨款往來，均與C2房地買賣契約無關，故楊寶森實際上僅有收取C2房地價金238萬元。楊寶森雖未返還C2房地價金238萬元，然楊寶森係因考量到筑丰公司未正面回覆是否會沒收C2房地買賣契約第25條之違約金371萬4000元，亦遲遲未給付佺龍公司107年3至4月間其餘建案之貨款，始在三方關係釐清或明朗前，暫時保留C2房地價金，未與告訴人進行結算，主觀上並無意圖為自己不法所有之侵占意思云云。
㈡陳錦慧部分：
陳錦慧固不否認其為佺龍公司登記之負責人，然矢口否認有何侵占之犯行，辯護人則為陳錦慧辯稱：陳錦慧僅係佺龍公司之掛名負責人，名下之銀行帳戶均係提供給楊寶森實際經營之佺龍公司使用，亦未於簽訂系爭借名契約時在場，更未收取附表編號2所示之現金40萬元，對於系爭借名契約之實情及內容均不清楚，自無侵占C2房地價金之可能云云。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠下列事實有相關證據可佐，並為公訴人、被告、辯護人所同
意（見易字卷㈡第97至99、145至147、329至330頁），均堪認定屬實：
1.楊寶森與陳錦慧為夫妻，楊寶森與告訴人為朋友。
2.告訴人係翊發配管工程有限公司（下稱翊發公司）之實際負責人（代表人為陳琮勝，即告訴人之子），經營裝潢水電業。楊寶森為阜都公司之負責人、陳錦慧為佺龍公司登記之負責人，上開兩家公司經營衛浴設備之銷售，營業與登記地址均設在臺北市○○區○○○路000號。
3.楊寶森、陳錦慧、告訴人約於30年前認識，後因翊發公司、阜都公司、佺龍公司而有工程往來。
4.楊寶森、告訴人於104年6月間之某日，在臺北市○○區○○路0段000 號1 樓，分別以佺龍公司、陳伯勳（告訴人之子）之名義，簽訂系爭借名契約，約定由陳伯勳借用佺龍公司名義，由佺龍公司與筑丰公司就「筑丰艾美」建案訂立不動產買賣契約，向筑丰公司購買C2房地，總價金為2476萬元，自備款為742 萬8000元，款項均由陳伯勳負擔，C2房地楊寶森與筑丰公司有交情而可取得折扣價，有系爭借名契約在卷可參（見他字卷第5頁）。
5.佺龍公司曾於104 年5 月間之某日，與筑丰公司簽訂C2房地買賣契約書，有上開房屋土地預定買賣契約書存卷可證（見調偵字1441卷第161至189頁）。
6.嗣楊寶森再改以自己、其子楊竣皓名義，於104 年12月31日與筑丰公司簽訂「筑丰艾美」4 樓編號C1之預售屋1 戶及其土地應有部分（下稱C1房地）及C2房地之房屋土地預定買賣契約書，亦有上開房屋土地預定買賣契約書在卷可參（見偵字卷第20至50、183至214頁，下分稱C1、C2房地買賣契約），C2房地總價金為2226萬元，契約總價金為2476萬元（加計車位）。
7.楊寶森於簽訂C2房地買賣契約後，另自筑丰公司副理蔡俊彬取得一般顧客購買建案時，各期工程應給付買賣價金支付比例之原付款拆款單（見他字卷第6頁），手寫填入「自備款合計」欄之金額，持以交付告訴人，作為告訴人應按各期工程進度支付買賣價金之分期給付依據。
8.楊寶森因代為購買C2房地而於105年2月2日、105年5月12日匯款至筑丰公司之款項各為70萬元、11萬4600元，共81萬4600元，有C2房地解約歷史紀錄表在卷可證（見偵字卷第91頁）。
9.楊寶森於105年12月20日出具退訂切結書，退訂C2房地予筑丰公司，有上開退訂切結書在卷可證（見偵字卷第19頁）。
10.楊寶森退訂C2房地後，因C2房地原有之客變工程須賠償筑丰公司，係以開立支票方式給付筑丰公司80萬元。而C2房地原先給付之81萬4600元房地價金，則轉抵為C1房地價金，有工程變更設計追加減款明細表、發票、賠償80萬元之支票、解約歷史紀錄表附卷可憑（見調偵字2935卷第25至27頁，見偵字卷第91頁）。
11.被告並未返還C2房地價金給告訴人。
12.附表編號1、3至7所示之匯款、支票兌現確實存在，有附表證據出處欄之相關證據可憑。
13.被告所收受之附表編號1、4、6、7款項，確實為告訴人交付之C2房地價金。
㈡告訴人交付被告之C2房地價金共為606萬9200元（各筆款項之日期、金額如附表所示）：
1.附表編號1、4、6、7款項，均係告訴人匯入陳錦慧設在第一商業銀行松江分行之帳戶（帳號：00000000000，下稱陳錦慧松江帳戶）或第一商業銀仁和分行之帳戶（帳號：00000000000，下稱陳錦慧仁和帳戶），作為告訴人所交付之C2房地價金一事，為被告所坦承不諱（如前述㈠13），並有附表證據出處欄之相關證據可憑，是此部分事實，堪可認定。
2.附表編號2、3、5款項部分，亦為告訴人交付被告之C2房地價金，則有下列證據可證：
⑴告訴人於偵查及本院審理中結證稱：系爭借名契約簽訂後隔1
、2 天，楊寶森就打電話來說要繳300多萬元，當下陳羿汝還有罵我說哪有那麼多錢，後來沒辦法，這間房子是因為我母親黃潤妹年紀大，想說買給黃潤妹住，我去跟黃潤妹談，她同意拿頭期款一半出來，我和陳羿汝則去籌錢付後續那些款項。C2房地要付款時，通常是楊寶森或他們公司會計會打電話給我或陳羿汝，他們會指定匯到哪一個帳戶，其中附表編號3款項是黃潤妹提款185萬7000元，就是頭期款371萬4000元之一半，先匯一筆錢給楊寶森；附表編號2款項40萬元則係陳羿汝直接拿到仁愛路地下室，現金交付給陳錦慧跟楊寶森，這是因為黃潤妹匯款後錢不夠，再去收工程款來湊出來，才再現金交40萬元；附表編號5則是因為我沒有支票，先叫我哥哥以其擔任負責人之千富電器公司開票給我，我再拿給楊寶森等語（見調偵字1441卷第193至194頁，易字卷㈡第458至462頁）。
⑵證人陳羿汝於偵查及本院審理中亦結證稱：C2房地整件事情
是告訴人跟黃潤妹兩人去談的，告訴人是跟我說，黃潤妹既然要付頭期款，後面貸款他跟哥哥兩人去付，後來我們是去仁愛路的地下室簽系爭借名契約，買房子後繳款則是由我負責，楊寶森是簽合約之後，就馬上叫我要付371萬多元的錢，原本是黃潤妹要付頭期款，黃潤妹說她覺得有點後悔，但因為已經簽約，我跟黃潤妹說不然頭期款你出一半我出一半，當時做很多工程，我先把跟人家收的工程款湊起來給楊寶森，故C2房地的訂金、簽約金及開工款的371萬4000元是我陸續給楊寶森，其他筆款項則是按照原付款拆款單之手寫數字去匯款。附表編號2之40萬元現金是我去領的，我是下班時拿去公司交給陳錦慧本人，我會在存摺上寫是領給誰，因為太晚了，超過銀行營運時間，所以是用現金交付；附表編號3、4的匯款及支票也確定是C2房地價金，不是借款，當時我已經跟黃潤妹講清楚，黃潤妹付371 萬4000元的一半就是185萬7000元，我有另外拜託陳仁和以千富電器公司名義代為開一張支票，用來付款。當時楊寶森講的時間很趕，籌錢的時間很短，只要楊寶森打電話來，我就會繳錢，我忘記繳到第幾期，還多繳一次62萬元的款項，當時楊寶森叫我繳62萬元，我記得62萬已經繳很多次了，我還有回說應該是49萬5200元的那筆才對，楊寶森後來才說他搞錯了，當時還剩下4期等語（見調偵字1441卷第195至196頁，易字卷㈡第435至454頁）。
⑶觀諸告訴人、陳羿汝上開證述，就購買C2房地之原委、現金
交付及自黃潤妹帳戶提款185萬7000元數額之原因等內容，彼此證詞間亦大致相符，並有附表證據出處欄之相關證據可佐，是其等證稱附表編號2、3、5款項均為C2房地價金一事，應有相當可信度。參以系爭借名契約第2條明定：「不動產買賣契約總價新臺幣2476萬元，其中自備款742.8萬元，全部由甲方（即陳伯勳）負擔，與乙方（即佺龍公司）無涉，若有貸款需要亦由甲方自行以甲方名義辦理，乙方無須配合辦理」（見他字卷第5頁），而楊寶森另交付告訴人之原付款拆款單，則係作為告訴人按各期工程進度支付買賣價金之分期給付依據，內容如下（如前述㈠7.）：
是依系爭借名契約及原付款拆款單之約定可知，告訴人就C2房地應負擔之自備款為742萬8000元，自備款再細分為訂金、簽約金、開工款、第1至7期工程期款等各期款項，期別並與簽約時間及工程進度存有「先後順序」之關聯，則依一般房屋價金分期給付之常情，買受人繳納房地價金時，自當係依上開期別順序「依序」、「按期」繳納。而告訴人就C2房地價金之實際繳納情形，則有楊寶森與陳羿汝於105年5月間之LINE對話內容（見偵字卷第42至45頁，易字卷㈡第490頁）可參：
時間 對話內容 105年5月25日 楊寶森：內湖房子月底5月30日要再繳62萬，連這期剩下4期了，再拜託 了。 陳羿汝：（傳送原付款拆帳單之照片，照片中訂金、簽約金、開工款、 第1至2期工程期款旁均已打勾） 我這期應繳495200元才對啊。 105年5月26日 楊寶森：待會進公司再確認一次。 對不起搞錯了，那是我們要付的，你的金額才對，再麻煩了。 105年5月30日 楊寶森：今天幫我匯款。 有帳號嗎？ （傳送阜都公司之第一銀行存摺封面） 陳羿汝：（傳送105年5月30日板信商業銀行匯款申請書之照片） 轉過去了。 楊寶森：謝了。
觀上開對話內容，楊寶森已明確陳稱C2房地價金，包含105年5月30日應繳納之該期價金（即附表編號7）在內，共僅「剩下4期」，並於再次確認後，改稱「105年5月30日該期之金額應為49萬5200元」，以此比對原付款拆款單之金額及期別順序後可知，告訴人於105年5月30日所繳納之款項，應為工程期款之第4期（所謂剩下4期，依序應指自備款中工程期款之第4至7期），換言之，告訴人於105年5月30日前，就先前期別之訂金、簽約金、開工款、工程期款第1期至第3期，自當已繳納完畢，始會有楊寶森所述「只剩下4期」款項，並「應繳納金額為49萬5200元」之情形可言。是以，告訴人及陳羿汝證述告訴人係依序繳納各期款項，附表編號2、3、5款項均為交付被告之C2房地價金等情，既與楊寶森、陳羿汝間談及價金之給付進度相符，而附表編號1至3款項之總額為371萬4000元（扣除被告收取之代墊利息3萬2000元），亦恰能對應至訂金、簽約金、開工款之價金，附表編號4至6款項金額，則可對應至各期工程期款之特定價金數額（均為62萬元、49萬5200元，其中第3期款誤溢繳為62萬元，第4期款則因陳羿汝發現後糾正楊寶森，而繳納正確之49萬5200元），更堪認告訴人及陳羿汝證述確有繳納附表編號2、3、5款項作為C2房地價金一事，確屬真實，而可採信。
3.被告雖辯稱並未收到附表編號2之現金，且告訴人前後所述有出入，其於同一日先以黃潤妹之名義匯款，再另以現金交付40萬元，亦不合理云云。然查，關於同日先後以黃潤妹之名義匯款、現金交付C2房地價金一事，係因當日黃潤妹匯款後之金額仍有不足，且因已逾銀行營運時間，故陳羿汝係於提款後之下班時間，以現金交付給陳錦慧等語，業據實際經手C2房地價金之陳羿汝到庭證述明確，上情除有陳羿汝於104年7月6日自陳琮勝之永豐商業銀行（下稱永豐銀行）帳戶提領現金40萬元（見他字卷第11頁存摺內頁明細），以及黃潤妹係於該日上午10時7分即匯款至陳錦慧松江帳戶（見調偵字1441卷第71頁）之客觀事實可佐外，更符合告訴人確有依序繳納各期款項，訂金、簽約金、開工款均已繳納完畢，且附表編號1至3款項總額371萬4000元之數額，恰並能對應至訂金、簽約金、開工款之情形，而經本院認定如前，則被告仍辯稱並未收到此部分現金，即難憑採。
4.被告又辯稱附表編號3匯款，係楊寶森向黃潤妹借款100萬元，及告訴人先前積欠阜都公司、佺龍公司之貨款；附表編號5支票，亦為千富電器公司與阜都公司間貨款往來，均與C2房地價金無關云云，固提出阜都公司之進銷明細表、由黃潤妹兌現之阜都公司104年12月31日支票為據（見易字卷㈡第357至364、375至387頁，偵字卷第176至178頁）。惟上開進銷明細表均為阜都公司單方出具之文件，並無任何人之用印或契約佐證，自難遽認即係告訴人與阜都公司間貨款往來之憑據。且縱認上開進銷明細表之內容為真實，細究上開進銷明細表上記載之時間橫跨103年8月間起至104年10月間，長達1年餘，貨款次數多達數十筆，倘若告訴人從未清償各筆款項，亦難認阜都公司有何在告訴人長期未給付貨款之情形下，仍持續供貨給告訴人、而無催收款項之可能。況附表編號3黃潤妹提款金額「185萬7000元」、匯款總額「224萬6000元」、附表編號5支票面額「62萬元」，均恰與訂金、簽約金及開工款之一半、C2房地各期價金之數額相當，反與被告所提出之支票、進銷明細表之金額分別100萬元、68萬237元、27萬6000元、29萬4125元、63萬9314元，顯然係零星款項拼湊數額之結果完全不符，更難認附表編號3、5所示之款項，與被告所稱之貨款、借款有何關聯，是被告此部分所辯，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈢告訴人交付之606萬9200元中，被告實際繳納給筑丰公司之C2房地價金為81萬4600元：
1.告訴人簽訂系爭借名契約後，依楊寶森提供之原付款拆款單，繳納C2房地價金至被告指定之帳戶，實際繳納之C2房地價金為606萬9200元，已如前述。然被告收受上開價金後，僅有於105年2月2日、105年5月12日匯款各70萬元、11萬4600元，共計81萬4600元至筑丰公司一事，亦經本院認定如前（見前述㈠8），其餘525萬4600元則均仍在被告之持有中。
2.關於告訴人繳納C2房地價金給被告，與被告繳納C2房地價金給筑丰公司間數額之落差原因，業據證人即筑丰公司之業務部經理蔡俊彬於偵查及本院審理中到庭結證稱：我從96年至今任職在筑丰公司，筑丰艾美未公開銷售，係以優惠價銷售給公司往來的客戶或朋友，付款方式也有優惠，亦即C2房地僅須繳納簽約金70萬元，到105年6月30日始需繳納工程期款第7期425萬元，至於原付款拆款單之格式，則是楊寶森向我詢問一般客戶的付款方式比例時我提供給他的，一般客戶是要每一期都繳款。C2房地要付款時，是由筑丰公司通知付款，買方才會付款，但C2房地在工程期款第7期前就已經解約，故C2房地總共只有付款81萬4600元，當初楊寶森有商議他買房的房款是用貨款交付後再給付回來等語（見調偵字1441卷第158至159頁，易字卷㈡第416至424頁）。依此可知，上開價金數額之落差，係因被告係以一般客戶之付款比例要求告訴人給付價金（即原付款拆款單），而筑丰公司則係提供優惠付款方式給楊寶森所致（被告此部分所為不構成背信及詐欺取財罪嫌，另如後參、不另為無罪諭知所述）。
㈣楊寶森已於105年12月20日出具退訂切結書，向筑丰公司退訂
C2房地，然其於C2房地買賣契約解除後迄今，仍未將C2房地剩餘價款526萬9200元退還予告訴人，顯見其確有意圖為自己不法所有之侵占犯意，及易持有為所有之侵占行為：
1.C2房地買賣契約，原係由佺龍公司與筑丰公司所簽訂，嗣楊寶森於104年12月31日改以自己名義與筑丰公司換約後，已於105年12月20日出具C2房地之退訂切結書，與筑丰公司解除C2房地買賣契約。又因C2房地原有客變工程，楊寶森已於退訂後交付80萬元之支票作為筑丰公司回復原狀之賠償，而C2房地原已給付之81萬4600元價金，則轉為抵付被告以楊竣皓名義購買C1房地價金之事實，有筑丰公司110年1月20日筑業字第110012001號函文在卷可證（見易字卷㈡第241頁），並經本院認定如前（見前述㈠6至10）。是以，C2房地買賣契約既於105年12月20日即已解除，楊寶森於該時亦已知悉客變工程之賠償金額為80萬元，則其自應於扣除上開80萬元後，即時與告訴人說明C2房地解約細節，並與告訴人進行帳務結算，進而退還C2房地剩餘價金526萬9200元（606萬9200元－80萬元＝526萬9200元，其中部分已交付給筑丰公司而轉作C1房地價金，其餘C2房地價金則尚未交付筑丰公司，均屬被告所持有）予告訴人。詎楊寶森非但未為此舉，反而全然未將C2房地退訂細節、退訂後之客變工程賠償金額、賠償情形告知告訴人，對於告訴人之詢問亦置之不理，甚至於告訴人107年7月24日提起本案告訴後，仍於調解時推託表示僅願意返還50萬元（見調偵字1441卷第19頁反面、29頁反面），迄本案辯論終結時，距離解除C2房地買賣契約已達4年餘，仍無實際返還告訴人任何款項，顯見楊寶森對於C2房地剩餘價金526萬9200元（公訴意旨記載之侵占金額606萬9200元，漏未扣除楊寶森因解除C2房地買賣契約而實際給付之80萬元，應有誤會，爰予更正），客觀上確有易持有為所有之侵占行為，主觀上亦有不法所有意圖及侵占之故意。
2.楊寶森雖辯稱筑丰公司於解除C2房地買賣契約後，並未正面回覆是否會沒收C2房地買賣契約第25條之違約金371萬4000元，又遲遲未給付佺龍公司107年3至4月間其餘建案之貨款，故其在三方關係釐清前，暫時保留C2房地價金，主觀上並無意圖為自己不法所有之侵占意思云云。然查：
⑴關於筑丰公司於解除C2房地買賣契約時，即已決定不向楊寶
森收取違約金一事，業據蔡俊彬於本院審理中到庭結證稱：我因為公務上事宜而認識被告，C2房地一開始是佺龍公司名義購買，後來是改成楊寶森，C2房屋的退訂是我經手處理，解約後依合約條款是應該要收違約金，但是筑丰公司沒有收違約金，公司沒有書面告知楊寶森說不收取契約約定的違約金，但在解約之前，亦即簽訂退訂切結書之105 年12月20日前，有跟楊寶森磋商賠償客變工程的錢，當時即已確訂不向楊寶森收取違約金，我應該有跟被告講過這件事等語（見易字卷㈡第416至433頁）。
⑵又觀楊寶森於解除C2房地買賣契約時所出具之退訂切結書（
見偵字卷第90頁），已記載C2房地係「雙方協議本戶退訂」，而其於同日親自簽名、表示確認意思之工程變更追加設計加減款明細表上（見調偵字2935卷第25頁），亦經蔡俊彬註記「經協商後，公司同意以80萬元退戶結案」等語，可見C2房地於解約時，買賣雙方均清楚表明「C2房地是協商、協議」退訂，更稱C2房地事宜已經「結案」，核無隻字片語提及楊寶森應另行給付違約金，足見蔡俊彬前開證述C2房地在簽訂退訂切結書之105 年12月20日前，即已確定不向楊寶森收取違約金，且其已經告知楊寶森一事，應屬真實可採。則楊寶森明知此情，卻仍執筑丰公司可能收取違約金為由，主張其得暫時保留C2房地價金，並無意圖為自己不法所有之侵占意思云云，自非有據。
⑶再者，C2房地買賣契約第25條係約定：「除經雙方個人磋商
同意之約定外，甲方（即楊寶森）違反『付款條件及方式』及『貸款約定』之規定者，乙方（即筑丰公司）得解除本契約；解約時乙方得沒收依房地總價百分之15計算之違約金，但前開沒收之違約金金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限」（見偵字卷第123至124頁），依此約定，所謂C2房地買賣契約第25條約定之違約金，係筑丰公司於「解約時」得有「沒收」房地總價百分之15計算違約金之權利，且此沒收金額至多係以「已兌現價金為限」，而楊寶森於解除C2房地買賣契約前，既僅繳納共81萬4600元之房地價金（見前述㈠8），則筑丰公司於「解約時」能「沒收」之違約金，實僅有81萬4600元，是楊寶森所稱371萬4000元一事，乃屬不實。何況筑丰公司於解約時，非但明確表示C2房地退戶已經「結案」，更於105年12月20日將C2房地繳納之81萬4600元價金，轉抵作為C1房地之房屋價金（見前述㈠10），顯見C2房地確實並無任何「沒收違約金」或「其他待解決」之事宜可言（倘若尚須收取違約金，有何另轉抵其他房屋價款之可能），此情並為在C1房地交屋結算明細表上簽名確認、知悉C2房地價金轉抵C1房地價金之楊寶森所明知（見易字卷㈡第355頁），則楊寶森仍辯稱其認為筑丰公司可能收取違約金達371萬4000元、迄今均尚未會算釐清款項，故其主觀上並無侵占意思云云，在在與客觀事證不符，委不足採。
⑷至被告另聲請傳喚證人朱瀅瀅到庭，欲證明筑丰公司不向楊寶森請求違約金之時間云云（見易字卷㈡第412至413頁）。
然此部分既如前述，已經實際與楊寶森接洽C2房地解約事宜之蔡俊彬證述明確，並有上開證據可認本案實無收取違約金之可能，足認前揭事實已臻明瞭，而無再行調查之必要，併此敘明。
㈤陳錦慧曾參與系爭借名契約之簽訂，並係提供帳戶收取告訴
人交付之C2房地價金，更係與筑丰公司接洽解除C2房地買賣契約事宜之人，則其就楊寶森上開侵占行為，自有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯：
1.共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參照）。
2.關於簽訂系爭借名契約之經過，業據告訴人於偵查及本院審理中結證稱：我跟楊寶森是很好的朋友，當時楊寶森跟我說他有一個建案有優惠價錢，問我要不要買可以當鄰居，就這樣我和陳羿汝後來有在仁愛路公司那邊和被告簽訂系爭借名契約，簽訂契約時陳錦慧有在場，可能因為陳錦慧是負責人還是什麼的，楊寶森就叫他老婆簽，我到場時系爭借名契約已經弄好了，我沒有看到他們蓋章，錢的部分則是陳錦慧跟我說明的。C2房地要付錢時，是楊寶森或是他們公司會計直接打給我或陳羿汝，匯款帳戶是楊寶森或陳錦慧指定的，大部分都是楊寶森跟我聯絡，陳錦慧是有時會請他們公司會計打電話給我說要匯款到哪裡，會計會跟我說陳姊要跟你收什麼錢，匯到哪個地方等語（見調偵字1441卷第192至193頁，易字卷㈡第458至465頁）。陳羿汝亦於本院審理中結證稱：
系爭借名契約是在下班的時候去仁愛路的地下室簽的，楊寶森說既然講好了就過來簽約，被告均在場，我們到場時，系爭借名契約是已經蓋好章了，他們當著我們的面解釋要簽借名契約書的原因，陳錦慧說現在簽約只是她幫我代買而已，但如果房子到蓋好時要貸款，她不負責幫我去貸款，我是拿陳伯勳的印章過去，由陳錦慧去蓋。楊寶森會打電話催我繳錢，陳錦慧也會叫他們會計打電話給我，催我繳錢，在各期繳款時，陳錦慧沒有打電話給我，她都是委託楊寶森來跟我講，有時我去公司的時候，陳錦慧也會跟我說叫我要按期好好的繳錢，我知道陳錦慧委託楊寶森跟我講，是因為在業界大家都知道阜都公司、佺龍公司催錢催很兇，陳錦慧是管錢的，所以催錢是跟楊寶森講，叫楊寶森跟我們講。我於104年7月6日有交付陳錦慧40萬元現金，是我拿錢到仁愛路的地下室給她等語（見易字卷㈡第436至447頁）。
3.互參告訴人、陳羿汝上開證述，關於簽訂系爭借名登記契約之過程、簽約時蓋章之情形、催繳C2房地價金之方式等內容均相符合，並無前後矛盾或明顯違背常情之處。而告訴人、陳羿汝證述陳錦慧有負責管理佺龍公司財務、曾於簽訂系爭借名契約時在場，知悉告訴人應按期繳納C2房地價金，告知陳羿汝要按期繳款，並曾透過公司會計指定C2房地價金之匯款帳戶等情，亦核與蔡俊彬於偵查中結證稱：陳錦慧據我所知是其中一家公司的掛名負責人，同楊寶森的工作，有負責財務、人事方面的事宜等語（見調偵字1441卷第157頁），以及楊寶森於偵查中所稱：C2房地的繳款是建商有通知，「我們」才會要告訴人繳款，都是由我或陳錦慧通知告訴人等語（見調偵字1441卷第19頁反面），暨系爭借名契約確實蓋有陳錦慧之印章，本院前述認定附表編號1、3至4、6至7款項均係匯至陳錦慧名下帳戶，以及附表編號2款項係由陳羿汝以現金交付陳錦慧等節相符，當具有相當之可信度。從而，陳錦慧確有參與系爭借名契約之簽訂，知悉告訴人會按期繳款，並有提供名下帳戶或實際以現金收取告訴人交付之C2房地價金一事，應堪認定。
4.又C2房地原係以陳錦慧擔任負責人之佺龍公司名義簽訂，然於換約成楊寶森之名義後，告訴人曾因資金不足，告知楊寶森欲退訂C2房地，而上開C2房地退訂事宜，實係由陳錦慧與筑丰公司副總朱瀅瀅接洽詢問，且陳錦慧對於C2房地已解除買賣契約，須賠償客變工程費用、已繳納之C2房地價金係轉為C1房地價金、解約事宜須向告訴人對帳、說明等情，均有相當之瞭解，並係以自己之意思參與，亦有陳錦慧與朱瀅瀅之LINE對話紀錄、陳錦慧所開立之賠償C2房地客變工程費用支票10張，陳錦慧簽立之C1交屋明細證明（C1房地以C2房地價金轉抵後繳款完畢，見易字卷㈡第339頁，調偵字2935卷第26至27頁，偵字卷第66頁）可證，更經陳錦慧於偵查中自承：告訴人付的500多萬，因為沒有跟「我們」對帳，「我們」不知道哪幾筆是預售屋的屋款，哪幾筆是資金往來的借貸；告訴人與陳羿汝也是愛孩子的人，所以想幫孩子準備房屋，「我們」基於好朋友，也彼此都很了解清楚，基於好意想說我們的下一代可以繼續延續彼此的好情誼，也樂於協助，所以才有了這次的借名買屋事件；房屋是陳羿汝說財務有問題，要求「我們」退屋；「我們」都想說有時間再來對帳，因為找了陳羿汝多次，她都工地很忙、沒有空，「我們」也想說算了，等她有空，所以大部分告訴人給的款項，「我們」在公司都只做暫收款，等陳羿汝有空再跟她核對；告訴人客變的100多萬，「我們」也沒跟他說，他都說他財務有困難，跟他說，他也付不出來，還是會要「我們」先墊。「我們」也想說，等大家有空對帳時，再一起跟告訴人說明等語明確（見偵字卷第16、36至37頁）。
5.綜觀前述簽訂系爭借名契約、給付附表所示各期款項、解除C2買賣契約之過程，以及附表編號1、3至4、6至7款項均係匯至陳錦慧名下帳戶，附表編號2款項更係直接交付陳錦慧收受之情形，足認陳錦慧始終明確知悉本案之過程，並親身參與C2房地買賣、告訴人交付C2房地價金及C2房地買賣契約解約之事宜，則其就楊寶森於C2房地買賣契約解除後，仍未退還C2房地價金，變易持有為所有之侵占犯行，自與楊寶森有犯意聯絡，亦已分擔犯罪行為之一部，以遂行犯罪之目的，則陳錦慧就整體犯罪結果，自應與楊寶森同負共同正犯之責。是陳錦慧辯稱本案僅係楊寶森一人之行為，均係楊寶森通知告訴人繳款，其僅為佺龍公司之掛名負責人，名下帳戶均係提供給楊寶森所經營之佺龍公司使用，既不清楚系爭借名契約內容，亦不知悉C2房地價金收取情形，與楊寶森並無犯意聯絡云云，即屬卸責之詞，難認可採。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，均不足採，本案事證明確，其犯
行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。查，被告行為後，刑法第335條雖於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，將原本按銀元計算之罰金修正為新臺幣數額，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，亦無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。㈡核被告所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。㈢被告就上開侵占之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以
共同正犯。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人間原本訂有系
爭借名契約，係受告訴人委任而代告訴人處理事務之人，並因交情甚篤而深受告訴人之信賴，卻於明知告訴人係因資金不足始須解除C2房地買賣契約之情形下，非但未盡速告知C2房地相關解約細節、賠償情形，而與告訴人結算及退還剩餘價金，反而心存貪念，逕將C2房地剩餘價金侵占入己，迄今已4年餘仍未返還任何價金（雖被告於本案辯論終結後之110年4月1日清明連假前，具狀向本院陳稱楊寶森已籌得資金，並寄發存證信函通知告訴人提供銀行帳戶，以供後續匯款返還203萬5200元，然於本院宣判前，仍未提出任何實際還款之證明），顯然缺乏對他人財產法益之尊重，可見其等法治及誠信觀念均有偏差，自有使其接受相當刑罰處遇予以矯治之必要。參以被告犯罪後迄今始終否認犯行，迄未與告訴人達成和解或表示任何歉意，不足為犯後態度之有利考量；兼衡被告共同侵占之價金數額高達526萬9200元，犯罪情節非輕，以及其等之犯罪動機、各自於犯行中之角色分工、目的、手段，以及楊寶森過往已因業務侵占案件經法院論罪科刑（共4次，均不構成累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參），卻仍未因此心生警惕，再為本案犯行，陳錦慧之過往素行良好；暨楊寶森自述高職畢業之智識程度，從事衛浴相關工作之經歷，年收入約200至300萬元，家庭經濟狀況可以，須扶養2個小孩及母親之家庭生活狀況（見易字卷㈡第498頁）；陳錦慧自述大學畢業之智識程度，從事國際貿易採購，收入與楊寶森共同計算，名下有房屋，須扶養2個小孩之家庭生活狀況（見易字卷㈡第498頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之。又共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之，若共同正犯內部間，對於不法利得享有共同處分權限時，但彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條等規定之法理，應按其人數平均分擔（最高法院108年度台上字第3271號判決意旨參照）。
㈡經查，被告共同侵占之款項為526萬9200元，業經本院認定如
前，自屬被告之犯罪所得，雖因其等否認犯罪，而無從確認上開款項之分配狀況，然依照前揭說明及夫妻同居共財之常情，自應依民法第271條規定平均分擔，是被告之犯罪所得均各為263萬4600元，依刑法第38條之1第1項前段規定，應宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。至被告如於本院宣判後有全部或一部賠償之行為，僅涉及檢察官執行時是否扣抵犯罪所得，無礙於本院所為犯罪所得沒收或追徵之宣告，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告共同意圖為自己不法之所有，損害陳柏勳之利益，違背借名登記之任務，明知應依照C2房地買賣契約內容，按照筑丰公司所通知之工程進度，轉而通知告訴人按期支付買賣價金，卻於簽訂C2房地買賣契約後，由楊寶森向筑丰公司另外取得原付款拆款單，並依陳錦慧之意，以一般顧客之按期支付比例計算後，手寫填入「自備款合計」欄之金額，持以交付告訴人，作為告訴人應按各期工程進度支付買賣價金之分期給付依據，嗣告訴人即有繳納如附表所示之C2房地價金，金額總計606萬9200元，致生損害於告訴人，因認被告另共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌或同法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、惟查：
1.系爭借名契約第1條及第2條約定：「甲方（即陳柏勳）擬出資借用乙方（即佺龍公司）名義與筑風建設股份有限公司（即筑丰公司）訂立不動產買賣契約，向該公司購買該公司在坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上所預定興建建案名稱為筑風艾美C棟4樓編號C2之預售屋乙戶及其土地應有部分，乙方同意借名給甲方」、「前條不動產買賣契約總價款新臺幣2476萬元，其中自備款742.8萬元，全部由甲方負擔，與乙方無涉，若有貸款需要亦由甲方自行以甲方名義辦理，乙方無須配合辦理」（見他字卷第5頁）。由此可知，系爭借名契約僅係「告訴人（以陳柏勳名義）與佺龍公司之間」，就告訴人向佺龍公司借名購買C2房地、C2房地買賣總價、自備款及貸款責任歸屬事宜所為之約定，而未就被告與筑丰公司間之C2房地買賣價格、付款方式有任何約定，自難認系爭借名契約所約定之房地價金，須與C2房地買賣契約之價金、付款方式完全相同。則被告在系爭借名契約約定自備款742萬8000元之範圍內，自行出具原付款拆款單，要求分期給付自備款742萬8000元，並收取606萬9200元之C2房地價款一事，既未逾越系爭借名契約所約定收取自備款742萬8000元之範圍，自難認被告客觀上已有違背系爭借名契約任務之行為，或主觀上有何為自己不法之利益或損害本人之利益之意圖，尚不構成刑法第342條第1項背信罪。
2.再者，爭借名契約之內容，係約定由佺龍公司出名，代替被告向筑丰公司購買C2房地，而被告事實上亦曾以佺龍公司之名義與筑丰公司簽訂C2房地買賣契約，有C2房地買賣契約在卷可稽（後C2房地之名義人因換約而變更為楊寶森，見調偵字1441卷第161至189頁，偵字卷第20至50、183至214頁），可見被告確實有依約而為告訴人購買C2房地之舉，已難謂被告與告訴人簽訂系爭借名契約時，即係基於詐欺取財之故意而施用詐術，使告訴人陷於錯誤。且被告於C2房地買賣契約存續期間，確有依筑丰公司之要求繳納各期應給付之款項，僅因第7期款於給付期限屆至前，C2房地買賣契約已於105年12月20日應告訴人之請求而解除，故無須繼續給付C2房地價金等情，亦經蔡俊彬於偵查中證述明確（見調偵字1441卷第158至159頁），並有C2房地解約歷史紀錄表（見偵字卷第91頁）存卷可參，則被告於解除C2房地買賣契約後，既未再向告訴人收取任何款項，亦難認其先前依照系爭借名契約及原付款拆款單之約定，向告訴人收取C2房地價金一事，有何施用詐術可言，是被告此部分所為，亦與刑法第339條詐欺取財罪之構成要件有間，而不成立上開犯罪。
3.從而，本案被告所為，尚不構成刑法第342條第1項之背信罪或同法第339條第1項之詐欺取財罪，此部分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分若有罪，與前開有罪之共同背信部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另依公訴意旨此部分所指，既無法證明被告犯罪，就被告另行聲請傳喚證人朱瀅瀅及函調C1、C2房地買賣契約，欲證明C2房地貸款成數變化一事（見易字卷㈡第412至413頁），即無再予調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官郭昭吟提起公訴，由檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 林孟皇
法 官 趙書郁法 官 林柔孜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 周玉惠中 華 民 國 110 年 4 月 8 日附表：
編號 日期 金額 名義 給付方式 告訴人給付詳情 證據出處 1 104/6/12 110萬元 訂金、簽約金、開工款。 匯款 以陳柏勳名義匯款至陳錦慧松江帳戶。 1.永豐銀行匯款證明（見他字卷第10頁）。 2.陳錦慧松江帳戶歷史交易明細（見調偵字1441卷第70頁反面）。 2 104/7/6 40萬元 現金 自陳琮勝之永豐銀行帳戶（帳號：000-000-0000000-0）提領現金40萬元後，由陳羿汝以現金交付給陳錦慧。 1.陳琮勝之永豐銀行帳戶存摺內頁明細（見他字卷第11頁）。 2.告訴人、陳羿汝於本院審理中之證詞（見易字卷㈡第435至454頁）。 3 104/7/6 224萬6000元 （含代墊利息32000元） 匯款 自黃潤妹之合作金庫帳戶（帳號：0000000000000）提領185萬7000元，加上原有現金38萬9000元後，以黃潤妹名義匯款至陳錦慧松江帳戶。 1.黃潤妹之合作金庫帳戶存摺內頁明細（見他字卷第12頁）。 2.合作金庫匯款申請書代收入傳票、轉帳支出傳票（見調偵字1441卷第137至139頁）。 3.陳錦慧松江帳戶歷史交易明細（見調偵字1441卷第71頁）。 4 104/12/31 62萬元 第一期款 匯款 以尹睿靚名義匯款至陳錦慧仁和帳戶。 1.永豐商業銀行匯款申請書（見他字卷第14頁）。 2.陳錦慧仁和帳戶歷史交易明細（見調偵字1441卷第88頁）。 5 105/2/1 62萬元 第二期款 支票 告訴人向千富電器公司借用系爭支票，系爭支票之受款人則為楊寶森指定之阜都公司，系爭支票業已於105年2月1日兌現付款。 1.千富電器公司開立發票日為105年1月31日、票面金額62萬元、票號HC0000000、受款人為阜都公司之系爭支票（見調偵字1441卷第125頁）。 2.告訴人以陳琮勝名義於105年1月28日匯款62萬元給千富電器公司之永豐銀行匯款申請書（見調偵字1441卷第126頁）。 3.千富電器公司之臺灣新光商業銀行之存款帳戶交易明細資料（見調偵字1441卷第102頁反面）。 6 105/3/29 62萬元 第三期款 （應繳金額為49萬5200元，然誤繳為62萬元） 陳琮勝 以陳琮勝名義匯款至陳錦慧仁和帳戶。 1.板信商業銀行匯款申請書（見調偵字1441卷第127頁）。 2.陳錦慧仁和帳戶歷史交易明細（見調偵字1441卷第88頁反面）。 7 105/5/30 49萬5200元 第四期款 陳琮勝 以陳琮勝名義匯款至陳錦慧仁和帳戶。 1.板信商業銀行匯款申請書（見調偵字1441卷第129頁）。 2.陳錦慧仁和帳戶歷史交易明細（見調偵字1441卷第89頁）。 總計：606萬9200元（不含代墊利息32000元）