臺灣臺北地方法院刑事判決109年度易字第521號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳政瑋選任辯護人 李柏杉律師被 告 王翔立選任辯護人 吳茂榕律師
王馨儀律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第1508號），本院判決如下：
主 文陳政瑋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰零肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。王翔立共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰零肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、王翔立為茂昇資產管理有限公司（下稱茂昇公司）之負責人，陳政瑋則為與茂昇公司合作推銷之業務員。陳政瑋於民國107年2、3月間，得知鄭允嫻持有淡水宜城墓園宜城骨灰永久使用權狀10張、骨灰罈及生前殯葬服務契約等物（下稱殯葬商品），陳政瑋與王翔立均無以高價向鄭允嫻購買或代售殯葬商品之真意，竟共同基於詐欺取財之犯意聯絡，先由陳政瑋以茂昇公司銷售員之名義在電話中佯稱：可為其以高價出售上開殯葬商品云云，並與鄭允嫻相約面談。嗣於同年3月間某日（起訴書誤載為4月應予更正），王翔立以茂昇公司負責人身分與陳政瑋一同至鄭允嫻址設臺北市大安區之住處內，共同向鄭允嫻佯稱：出售殯葬商品前需先給付新臺幣（下同）5萬元之物料費用及100萬元之簽約保證金云云，使鄭允嫻因陷於錯誤而於同年4月23日、5月2日分別給付5萬元及100萬元予陳政瑋及王翔立，並由陳政瑋出具收款證明予鄭允嫻。陳政瑋、王翔立復接續向鄭允嫻偽以：如再購買價值400萬元含寶石鑑定書之骨灰罐（下稱經鑑定之骨灰罐）而與上開殯葬商品共同出售，將可以高達1,914萬元之價格出售云云，被告王翔立並製作而交付「專案交易排賣表」以取信於鄭允嫻，致鄭允嫻陷於錯誤而於同年6月4日另交付400萬元予陳政瑋及王翔立。陳政瑋及王翔立再約鄭允嫻於同年6月底至茂昇公司位於臺北市○○區○○街00號之辦公室洽談，偽以有買家許先生願以1,914萬元購買包含上開殯葬商品及經鑑定之骨灰罐等物云云，陳政瑋、王翔立2人並出示書寫茂昇公司為承買人及買受價額1,914萬元之「塔位買賣契約」以取信於鄭允嫻，並接續向鄭允嫻佯稱：鄭允嫻持有之宜城墓園宜城骨灰永久使用權不包含土地使用權，出售前需再購買土地使用權狀10張共140萬元云云，鄭允嫻因陷於錯誤而於同年7月17日再支付140萬元予陳政瑋及王翔立，先後合計給付645萬元。嗣鄭允嫻將上情告知家人後驚覺受騙，質問陳政瑋，陳政瑋為免上開犯行遭察覺而交付「買賣投資受訂單」予鄭允嫻，嗣鄭允嫻提告後始循線查知上情。
二、案經鄭允嫻訴由臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。揆其立法旨意，乃被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，惟依同法第229條至第231條之1亦規定司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發現之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力。查本件證人即告訴人鄭允嫻經本院傳喚到庭作證，其於審理中一再證述：因時間太久不記得等語（見109年度易字第521號，下稱本院卷，該卷第172、175頁），與先前警詢陳述有所不同，兩者即有不符之情形。觀諸證人鄭允嫻於警詢時陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取證或筆錄記載失真等情事，且審以證人鄭允嫻於警詢時之陳述，相較其於原審審理時之證述，距本案案發時間較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶不清，是證人鄭允嫻於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其於原審審理證述時而言，應具有較可信之特別情況，又其於警詢時之陳述，乃為證明被告陳政瑋、王翔立本案犯罪事實存否所必要，且無其他證據得以代替，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。是被告陳政瑋、王翔立及其等辯護人主張證人鄭允嫻於警詢中所述無證據能力云云，自無足取。
二、本判決其餘所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告2人及其等之辯護人均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院卷第70至74頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5所定傳聞例外之規定，認有證據能力。而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告陳政瑋固坦承其為與茂昇公司合作推銷之業務員，知悉告訴人鄭允嫻持有上開殯葬商品，且告訴人有向其購買骨灰罐及宜城塔位土地使用權狀，告訴人並曾至茂昇公司上址辦公室及先後給付共645萬元現金等情；被告王翔立固坦承其為茂昇公司負責人，並透過合作之銷售員即被告陳政瑋聯繫，一起至告訴人住處，且告訴人亦有至茂昇公司辦公室洽談，及告訴人先後給付共645萬元現金，其亦交付專案交易排賣表予告訴人之事實。然均矢口否認有何詐欺取財犯行，被告陳政瑋辯稱：伊沒有跟告訴人說要幫他轉賣，宜城公墓的塔位是告訴人本來就有的，伊只是幫她申辦土地使用權狀云云；辯護人則以：本案僅有告訴人單一指訴等語置辯。被告王翔立則辯稱：伊去告訴人住處時只是報價而已，告訴人是向伊買骨灰罐及塔位，沒有說要幫告訴人轉售殯葬商品云云；辯護人則以：告訴人於審理中對於買賣過程均記憶不清，所述可信度低，另告訴人對於買家許先生何時出現前後證述不一致，被告王翔立只是販售商品，對於共同被告陳政瑋如何兜售並不清楚，又告訴人沒有把要將商品轉售他人一事告知被告2人，而且事後告訴人有將向被告2人購買之商品又轉售他人，足見被告2人所出售之商品並非無價值，與宜城塔位是否可移轉無關，且以1,914萬元出售商品僅為告訴人投資預期之利益，告訴人因交易過程不愉快，被告王翔立才與告訴人合意解除契約，且已將所得400萬元價金返還，經告訴人具狀撤回告訴，足見告訴人明知被告王翔立無施用詐術等語置辯。經查：
㈠、被告王翔立為茂昇公司負責人，被告陳政瑋為與茂昇公司合作推銷之業務員，被告陳政瑋曾以電話聯絡告訴人，且知悉告訴人持有上開殯葬商品，嗣被告陳政瑋、王翔立2人有至告訴人上址住處，告訴人亦有至茂昇公司辦公室洽談，告訴人並於上開時間支付上開金額予被告2人，而被告王翔立有交付「專案交易排賣表」，被告陳政瑋則有交付「買賣投資受訂單」等情，業據被告陳政瑋、王翔立供承在卷（見本院卷第65至69、181、191頁），核與告訴人於警詢之證述相符（見107年度他字第9983號卷，下稱他卷，該卷第85至88頁），並有淡水宜城墓園宜城骨灰永久使用權狀、永慈福祿壽生前殯葬服務契約、陳政瑋名片翻拍照片、陳政瑋及王翔立在告訴人住處照片、收款證明、專案交易排賣表、買賣投資受訂單、宜城開發有限公司公司暨茂昇公司之公司登記資料在卷可稽（見他卷第17、19、21、23、25、27、29、31、55頁；108年度偵字第1977號卷，下稱偵卷，該卷第33、39頁），足認被告2人此部分任意性之自白與事實相符，此部分事實，首堪認定。
㈡、證人即告訴人鄭允嫻於警詢時證稱：伊本持有淡水宜城墓園宜城骨灰永久使用權狀10張、骨灰罐及生前契約等殯葬商品，於107年2、3月間，陳政瑋自稱茂昇公司之職員而撥打電話給伊，陳政瑋得知伊持有上開殯葬商品，即向伊稱「可代伊以900萬元價格出售」等語，伊信以為真，遂於同年3月間，接待陳政瑋及王翔立至家中商談出售事宜，其等表示要先收取物料費5萬元及訂金100萬元，嗣又稱「若伊購買價值400萬元附寶石鑑定書之10個青龍碧玉骨灰，與上開殯葬商品將可合併以1,914萬元之高價出售」等語，伊遂同意而支出上開金錢。嗣伊於同年6月底至茂昇公司辦公室，渠等出示簽有買受人之「塔位買賣契約書」而稱同年7月10日即可交易，惟陳政瑋又稱「伊擁有之宜城墓園塔位並無土地使用權利，需另外購買土地使用權利始能出售，而購買一張土地使用權狀需16萬元，10個塔位即需10張土地使用權狀共160萬元，其可為伊爭取折扣以140萬元購買」等語，伊因而又於同年7月17日支付140萬元等語明確（見他卷第85至88頁）。
而查：
⒈被告王翔立自承告訴人提出之「專案交易排賣表」為其公司
會計小姐製作，並由其親自交予告訴人等語（見本院卷第181頁），而上開「專案交易排賣表」內記載之商品，包含前開被告2人已約定出售予告訴人含鑑定書之物料，且該表上所繕打之「預定成交價」金額為1,914萬元，有「專案交易排賣表」附卷為憑（見他卷第29頁），除與告訴人前開指訴被告2人佯稱可販售之金額一致外，苟非被告2人確有向告訴人佯稱會為其以高價出售，何以交付出售價額1,914萬元之「排賣」表，堪認告訴人上開所證述：被告2人稱再購買商品就可以1,914萬元高價出售包含殯葬商品及經鑑定之骨灰罐等情，要與事實相符。又「塔位買賣契約」上記載茂昇公司願以1,914萬元價格購買商品，且商品項目之記載包含「買賣投資受訂單」標的，並均蓋有茂昇公司印鑑，有「塔位買賣契約」及「買賣投資受訂單」附卷可考（他卷第33、55頁），復經被告王翔立自承上開印文確實均為茂昇公司之印鑑所蓋等語（見本院卷第180、183頁），足認告訴人證稱被告2人係謊稱可以1,914萬元高價為其出售殯葬商品及經鑑定之骨灰罐等物而騙取告訴人支付金錢等語為真。被告2人及其等辯護人泛稱：無佯以高價販售云云，及被告陳政瑋之辯護人辯稱本案僅告訴人單一指訴云云，自均無足採信。
⒉再上開「塔位買賣契約」及「買賣投資受訂單」上，關於買
賣標的之「宜城塔位」部分亦均記載「含土權」等語，被告陳政瑋於本院準備程序中自承：告訴人最後支付之140萬元係要購買宜城墓園塔位土地使用權狀等語（見本院卷第69頁），然查告訴人原已有淡水宜城墓園宜城骨灰永久使用權狀，苟非被告2人向告訴人誆稱：再購買土地使用權狀即可高價出售包含殯葬商品及經鑑定之骨灰罐等物云云，告訴人何需再支付140萬元，堪認被告2人尚有以佯稱需購買土地使用權利而施用詐術等情無誤。至被告王翔立雖另於審理中泛稱：茂昇公司印鑑曾遺失云云，然查「買賣投資受訂單」上標的之塔位尚記載「含土權」等語，而被告陳政瑋亦坦承告訴人因欲購買土地所有權狀而於107年7月間交付140萬元等情，已如前述，足見「買賣投資受訂單」係於斯時始出具，然其上之印鑑仍為茂昇公司之印鑑，若非斯時仍使用該印鑑，自無交付已遺失印鑑所蓋用訂單予告訴人之理，是被告王翔立此部分所辯，無從為其有利之認定。被告王翔立雖另辯稱：訂單上140萬元價金係告訴人要向伊購買塔位云云，然被告王翔立此部分供述與被告陳政瑋上開供稱：係購買土地使用權狀等語，並不相符，已難盡信，況私立宜城公墓於91年起已不能販售塔位，有私立公墓納骨塔查詢資料在卷可稽（見他卷第57頁），是被告王翔立應無販售宜城墓園塔位之對象，且被告王翔立亦無法提出證據供參，足見被告王翔立此部分所辯顯非事實，並無可採。
⒊綜上，堪認被告2人有以佯稱高價出售殯葬商品及經鑑定之骨灰罐等物為誘因，先後騙取告訴人支付上開金錢之事實。
㈢、被告王翔立之辯護人雖辯稱：告訴人就許先生何時出現前後所述不一致，所述被告施用詐術顯不可採云云。查告訴人雖於警詢時證稱：伊於107年6月間至茂昇公司簽約時陳政瑋、王翔立及買主許先生均有在場等語（見他卷第86、87頁），並於本審理中證稱：剛開始有看過一個胖胖矮矮的中年男子，後來就不見了，於107年6月簽約時該男子沒有在場等語（見本院卷第173頁），然告訴人於審理中亦一再表明：時間很久、記憶不清等語（見本院卷第174、175頁），參以其已年屆78歲而審理中距離案發時間已相隔1年有餘，且依其上開證述可知與其商談本案交易者均為被告2人而非「許先生」，僅一自稱「許先生」之人曾經在場等情（「許先生」部分無證據證明確有參與本案共同詐欺犯行，附此敘明），且就「許先生」何時曾在場等細節，縱因個人年紀及時間經過而記憶不清，亦無礙於其就被告2人有佯稱購買之重要情節前後一致之證述之憑信性，辯護人所稱：告訴人證述不可採云云，自無足採憑。
㈣、被告王翔立之辯護人雖另辯稱：告訴人沒有將要把商品轉售之事告知被告2人，且被告王翔立販售之商品，告訴人嗣後有出售，足見有流通價值云云，然查：辯護人所述告訴人沒有告知轉售一事云云，實係案發後於108年間曾有自稱「立新物業有限公司」欲向告訴人購買商品，此參偵查中之告訴補充理由狀自明，且有該公司名片、對話紀錄、商品代售委託書及換貨同意書在卷足參（見108年度調偵字第1508號卷，下稱調偵卷，該卷第21、27、29、31、33至35頁），與本案時間及對象均不同，自與本案被告2人佯以高價出售殯葬商品及經鑑定之骨灰罐等係屬二事，無礙於被告2人上開犯行之認定，先予敘明。又被告2人所出售經鑑定之骨灰罐僅係被告2人騙取告訴人給付高額金錢之手段，是以該等骨灰罐是否有流通價值並無礙於本案其等2人以佯稱高價出售方式施以詐術騙取金錢之認定，況依告訴人所提本案後欲向其購買商品之人所出具名片記載為「立新物業有限公司」，該人與告訴人簽立之上開代售委託書，顯與本案犯罪手法如出一轍，而被告陳政瑋尚因自稱為「立新物業有限公司」之業務，分別謊稱有買家要購買骨灰罐及可協助出售靈骨塔等情而另涉詐欺取財犯行，除經臺灣新竹地方檢察署檢察官以108年度偵字第11161號提起公訴外，亦經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣新北地方法院以109年度易字第259號判處有期徒刑3月，且經臺灣高等法院於109年11月19日駁回上訴，有起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第39、51、165頁），是辯護人所稱：具有流通價值云云，顯可疑係於本案後他人對告訴人另為詐騙之手法，此外，告訴人向被告2人購買骨灰罐之價額高達400萬元，與其於審理中證稱：出售1、2樣東西約1、20萬元等語（見本院卷第174頁），及翻拍買賣契約上記載總價30萬元，價差均甚鉅，足見被告2人所販售商品之實際價值甚低，而係以佯稱與告訴人持有之殯葬商品一同高價販售為詐術之方式，始騙取告訴人購買甚明。至於事後和解賠償或告訴人撤回告訴與否，均與被告是否構成犯罪無涉，被告王翔立之辯護人辯稱：告訴人撤回告訴等於明知被告王翔立無詐欺云云，洵無足採。
㈤、綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、核被告陳政瑋、王翔立所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡、被告2人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、被告2人基於詐欺取財之單一犯意，於密接時間，先後為詐欺犯行，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人以高價出售殯葬商品及經鑑定之骨灰罐等物為詐術，詐取告訴人共645萬元，所生損害情節甚鉅，而被告王翔立係以公司負責人名義出面為本案犯行，告訴人尚有至其公司，且由其製作並交付排賣表，並其自承收取所得逾上開金額半數之400萬元等情，足見其於本案犯行參與情節程度與被告陳政瑋相較，係立於主導地位，參以被告陳政瑋與告訴人調解成立並賠償36萬元，被告王翔立則與告訴人和解並已賠償400萬元，業據告訴人供承在卷（見本院卷第171頁），亦有和解書及調解筆錄存卷可參（見調偵卷第81頁；本院卷第139頁），是以被告王翔立已賠償高額金額之犯後態度，告訴人並當庭表示：伊已經和解就算了，被告2人還年輕，希望不要再騙人之意見（見本院卷第177頁），兼衡被告陳政瑋自述專科肄業之智識程度，未婚，目前在家中雜貨店幫忙；被告王翔立自述二專畢業之智識程度，未婚，目前從事保險業務員之生活狀況（見本院卷第192頁）及素行等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
其規範意旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得、犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，進而遏阻犯罪。而為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。於2人以上共同實行犯罪之情形，基於責任共同原則，共同正犯雖應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，各成員有無不法所得，未盡相同，如因其組織分工，致彼此間犯罪所得分配懸殊，若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追徵之責，則超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反個人責任、罪責相當原則。從而，共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。申言之，共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得宣告沒收；苟共同正犯各成員對於不法利得，皆具共同處分權限時，仍應負共同沒收之責；然則，如共同正犯成員對不法所得並無處分權限，又與其他成員無事實上共同處分權限者，不得沒收，自不待言。然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意，且不因部分共同正犯已死亡，而影響、增加其他共同正犯所應負擔之沒收責任範圍（最高法院107年度台上字第1572號、109年度台上字第2982號刑事判決意旨參照）。
㈡、查被告陳政瑋已返還36萬元予告訴人，被告王翔立則已返還400萬元予告訴人，已如前述，此部分金額既經返還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予沒收，合先敘明。
㈢、又本案被告陳政瑋自承：伊有向告訴人收取共645萬元現金並均轉交予被告王翔立等語（見本院卷第68、69頁），足見被告陳政瑋實際收取645萬元而有處分權限，而被告王翔立亦自承：被告陳政瑋收取之645萬元均有交付給伊等語（見本院卷第66頁），足見被告王翔立對於本案共645萬元之犯罪所得亦有處分權限。被告王翔立雖稱：伊僅實際分得400萬元，其餘245萬元均為被告陳政瑋之利潤云云，然被告陳政瑋供稱：僅取得38或39萬元利潤云云，是依其等2人所述，可知本案犯罪所得均由被告2人拆分利潤，尚非茂昇公司獲得，合先敘明。而被告2人就犯罪所得分潤互相推諉，是就本案犯罪所得之分配尚無從認定被告2人間實際分受之情形，而本案犯行既由其等共同為之，又被告2人均自承有分獲犯罪所得，應認其2人就犯罪所得享有共同處分權限，揆諸前開說明，被告2人彼此間分配狀況未臻具體、明確，認被告2人就犯罪所得應共同沒收之即係按比例平均分擔，亦即被告2人就犯罪所得209萬（計算式：645萬－已返還之436萬＝209萬）應按二分之一比例沒收及追徵，是被告2人應各就未扣案犯罪所得104萬5,000元部分，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峯提起公訴，檢察官黃怡華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑
法 官 王星富法 官 謝欣宓上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳怡君中 華 民 國 110 年 1 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。