臺灣臺北地方法院刑事判決109年度智易字第26號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 莊喬伊選任辯護人 謝進益律師
林根億律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6124號），本院判決如下：
主 文莊喬伊無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告莊喬伊是巴黎塔國際珠寶精品有限公司（原名寶帝卡珠寶精品有限公司，址設臺北市○○區○○○路0段00巷00○0 號3 樓，下稱巴黎塔公司）之實際負責人（巴黎塔公司代表人張采芛另為不起訴處分），明知如附表一所示之「BOTTEGA VENETA」商標圖樣（註冊/ 審定號：000000
00、00000000、00000000、00000000、00000000，下統稱BV商標；起訴書漏載上開00000000號部分，經公訴檢察官於民國109 年7 月22日審理時當庭補充更正，附此敘明）係告訴人瑞士商柏蒂溫妮達股份有限公司向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記，並取得指定使用於皮夾、手提袋、珠寶、玻璃瓶、筆盒、便條紙置放套等商品之商標權，現仍於商標權利期間，非經告訴人授權或同意，不得於同一或類似之服務，使用近似於註冊商標之商標圖案，有致相關消費者混淆誤認之虞；復明知如附表二所示「Bottega」圖樣（下稱該Bottega 圖樣）之註冊商標因與上揭商標構成近似，且有致相關消費者混淆誤認之虞而遭智財局撤銷，經提起行政救濟後，已於100 年4 月21日經最高行政法院駁回上訴而確定，竟仍基於違反商標法之犯意，自100 年4 月21日起，為行銷目的，在巴黎塔公司販賣使用高度近似於BV商標之該Bottega 圖樣於皮夾、手提袋、珠寶、玻璃瓶、筆盒、便條紙置放套等商品，有致消費者混淆誤認之虞。嗣經告訴人委由恒鼎知識產權代理有限公司（下稱恒鼎公司）人員許正昱於107 年4 月17日，至臺北市○○區○○○路000號萬豪酒店2樓巴黎塔公司專賣店中，以新臺幣（下同）3,960 元購買US
B 隨身碟掛飾（下稱該項鍊掛飾）1 件，並經警於107 年9月19日至上址搜索，扣得包裝盒46件、防塵套96件、包裝紙袋18件、手提袋8 件、香水空瓶10件、該項鍊掛飾5件、筆套4 件、皮夾1 件、筆記本3 件（下稱該查獲物）。因認被告涉犯商標法第95條第3 款於同一或類似商品使用近似於註冊商標之商標，有致消費者混淆誤認之虞罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第310 條第1 款及第301 條第1 項分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年台上字第4986號判例已明揭斯旨，足資參酌。
再者，刑事訴訟法第161 條第1 項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
四、檢察官認被告涉犯商標法第95條第3 款罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢、偵查中之供述；㈡證人許正昱於偵查中之證述；㈢智財局商標異議審定書、智慧財產法院99年度行商訴字第118 號行政判決、最高行政法院100 年度裁字第1016號裁定、智慧財產法院100 年度行商再字第3 號、101 年度行商再字第1 號判決各1 份；㈣本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物；㈤智財局商標資料檢索服務查詢結果等件，為其論據。
五、訊據被告固坦承其經營之巴黎塔公司確有於上開公訴意旨所示之時、地，販售該項鍊掛飾予許正昱之事實，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：我經營之巴黎塔公司為如附表三所示註冊商標（下稱該心型B 商標）之商標權人，可專用於組別第14類之珠寶類商品，該項鍊掛飾是我設計的珠寶掛飾，我使用巴黎塔公司上開自有商標於該項鍊掛飾上，並無故意攀附、侵害告訴人商標權之不法犯意；再者，萬豪酒店2 樓於107 年4月間只是巴黎塔公司之臨時專櫃，不久即遷離，員警於107 年9 月19日搜索時，該處已非巴黎塔公司的銷售門市，而是我個人經營的「大藝術家」畫廊，該查獲物均係擺放於畫廊置物空間，為我個人自用或做為畫廊活動的贈品及外包裝，並非巴黎塔公司陳列販售之商品等語（見本院卷第56至57頁、第60至61頁、第115至117頁、第129至132頁）。其辯護人亦為被告辯護稱：被告主觀上認為該項鍊掛飾是使用自己公司之該心型B 商標，並無侵害告訴人商標權之不法犯意，客觀上該Bottega 圖樣亦應無與BV商標構成同一、近似致生混淆之虞；又巴黎塔公司之該心型B 商標註冊早於告訴人之BV商標，故BV商標使用於組別14、35類部分將有遭智財局評定撤銷之虞，被告販售該掛飾應無不法；至於該查獲物部分，無法證明被告基於行銷目的使用而違反商標法第95條之罪等語（見本院卷第57、132頁、第115至116頁、第139至145頁）。
六、經查：㈠如附表一所示之BV商標，為告訴人向智財局申請註冊登記，
並取得指定使用於如附表一所示組別第3 、14、16、21、43類等商品之商標權，現仍於商標權利期間之事實，有智財局商標資料檢索服務查詢結果在卷可稽（見偵卷一第71至72頁、第76至80頁）。又被告係巴黎塔公司之實際負責人，告訴人委託之恒鼎公司人員許正昱於107 年4 月17日在位於臺北市○○區○○○路000 號萬豪酒店2 樓之巴黎塔公司專櫃內，以3,960 元購得印有如附表二所示該Bottega 圖樣之該掛飾1件；另員警於107 年9 月19日前往上址查獲之該查獲物均印有該Bottega 圖樣等事實，業據被告坦認在卷（見本院卷第56至57頁、第61、115 頁、第124 至125 頁），核與證人許正昱於偵查及本院審理中之證述情節大致相符（見偵卷一第
249 至250 頁、本院卷第118 至124 頁），並有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片等件存卷可佐（見偵卷一第9 至12頁、第17頁、第175 至177 頁）。此部分事實，堪予認定。
㈡該Bottega 圖樣使用於組別第3 、14、16、21、43類商品，
與BV商標近似，流通於市場時，有使相關消費者混淆誤認之虞：
1.按商標法第95條第2 、3 款所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指因使用相同或近似於註冊商標或團體商標之商標，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又所謂構成相同或近似，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩者主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩者在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷是否為近似商標時，應就兩商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。再者，判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同。
2.審之該Bottega 圖樣與BV商標之主要部份均為相同之外文文字「BOTTEGA 」一字，僅字母大小寫略有不同，整體圖樣外觀、讀音亦極為相同，以不諳西歐語意之我國一般、具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，並以異時異地隔離及通體觀察為標準，即會因兩者間於外觀明顯處均有相同引人注意之外文首字「BOTTEGA 」部分，而無法在外觀及讀音上分辨，可能會誤認二商品來自同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來源。是以該Bottega 圖樣與BV商標間之近似程度甚高。
3.再查，BV商標指定使用於如附表一所示組別第3 、14、16、
21、43類等商品，已如前述。而被告將該Bottega 圖樣使用於該查獲物即皮夾、手提袋（組別43）、珠寶（組別14）、玻璃瓶（組別21）、筆盒、便條紙、置放套（組別16）、香水（組別3 ）等商品上，相較結果，該Bottega 圖樣使用於商品之類型，與BV商標之指定使用範圍亦構成同一或類似。
4.由上可知，該Bottega 圖樣與告訴人之BV商標圖樣近似，使用於商品之類型亦屬同一、類似，客觀上確有使相關消費者誤認該Bottega 圖樣與BV商標為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，應屬明確。
5.抑且，巴黎塔公司曾將該Bottega 圖樣申請註冊商標指定使用於組別第3 、14、16、21、43類等商品，然因智財局認與BV商標構成近似，且有致相關消費者混淆誤認之虞而經商標異議審定後撤銷上開部分之註冊，巴黎塔公司不服，提起訴願、行政訴訟後，經智慧財產法院以99年度行商訴字第118號行政判決駁回巴黎塔公司之訴，巴黎塔公司不服，提起上訴，復經最高行政法院於100 年4 月21日以100 年度裁字第1016號裁定駁回上訴而確定等情，亦有智財局商標異議審定書及上開各裁判書附卷可按（見偵卷一第83至100 頁、第12
7 至133 頁）。足證該Bottega 圖樣使用於組別第3 、14、
16、21、43類等商品，確與BV商標構成近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞，洵堪認定。被告及辯護人辯稱：該Bott
ega 圖樣之使用，不會使消費者發生混淆誤認之虞云云，並不可採。
㈢被告在巴黎塔公司專櫃上銷售印有該Bottega 圖樣之該項鍊掛飾部分，欠缺主觀不法犯意：
公訴意旨認為：被告明知該Bottega 圖樣因與BV商標構成近似混淆，遭智財局撤銷指定使用於組別第3 、14、16、21、43類等商品，並已於100 年4 月21日經最高行政法院駁回巴黎塔公司之上訴而確定，故被告自上開另案確定後仍基於行銷目的，在巴黎塔公司販售印有該Bottega 圖樣之該項鍊掛飾，應構成商標法第95條第3 款之罪等語。然被告及辯護人就此則辯稱：該項鍊掛飾為被告設計的珠寶飾品，被告於該項鍊掛飾上是使用巴黎塔公司自有之該心型B 商標，應無不法等語。查：
1.商標法第95條第3 款犯罪之成立，除須於同一或類似之商品，使用近似之商標圖樣，而有致相關消費者發生混淆誤認之虞之客觀行為外，尚須具有侵害註冊商標之主觀犯意始足當之，若行為人主觀上無侵害註冊商標權之故意，即難論以本條款之罪。
2.該心型B 商標為巴黎塔公司向智財局申請註冊，並取得指定使用於如附表三所示第14類即金、銀、翡翠、珍珠、鑽石、碧玉、黃玉、青玉、胸針、項鍊、手鐲、手鍊、戒子、耳環、墜子、金幣、銀幣、金粉、銀粉、白金、黃金、Ｋ金、金條、假鑽、耳環夾、Ｋ白金、仿珍珠、紅寶石、藍寶石、綠寶石、人造寶石等類型商品，現仍於商標權利期間之事實，有智財局商標資料檢索服務查詢結果、商標註冊簿等件在卷可稽（見本院卷第79、89頁）。是被告辯稱：其所經營之巴黎塔公司有權使用該心型B 商標於項鍊、墜飾等類型之商品，核屬有據。
3.又被告辯稱：該心型B 商標使用在珠寶類商品時，因珠寶體積小，故我有時只使用上開商標之心型B 部分或只用該Bott
ega 圖樣，但我一直認為我用的商標都是該心型B 商標等語（見本院卷第116 頁）。對照本判決附表一至三之圖樣可知，該Bottega 圖樣為該心型B 商標之主要部分，且與BV商標之字型及大小寫組成均有所不同，堪信被告辯稱其無意攀附使用告訴人之BV商標，僅是單純使用巴黎塔公司自有之該心型B 商標，因該項鍊掛飾體積較小因而僅使用該心型B 商標之主要組成部分即該Bottega圖樣等語，並非全然無憑，自難逕認被告主觀上有何違反商標法之不法犯意。
4.而檢察官所舉前開智財局商標異議審定書、智慧財產法院99年度行商訴字第118 號行政判決、最高行政法院100年度裁字第1016號裁定等裁判書，其內容僅係撤銷巴黎塔公司就該Bottega 圖樣申請註冊商標之範圍權限，並非限制巴黎塔公司就既有該心型B 商標之使用範圍。既然該心型B商標及BV商標現均仍在商標專用期限內，已如前述，故不能因巴黎塔公司無法就該Bottega 圖樣申請註冊商標指定使用於珠寶類商品，即否定被告欲使用該心型B 商標於珠寶類之該項鍊掛飾上之權利。何況，BV商標之「BOTTEGA 」圖樣於第14類即貴金屬及其合金、珠寶、寶石、鐘錶及計時儀器類等商品申請註冊為不專用；而該心型B 商標則可指定使用於項鍊、墜飾等珠寶類商品，此亦有上開2 商標之智財局商標註冊簿列印資料在卷可稽（見本院卷第79頁、第89至93頁），益徵被告主觀上認為其使用該心型B 商標之主要組成部分即該Bottega圖樣於該項鍊掛飾上具有合法之權源，並無侵害告訴人商標權之主觀不法犯意。
5.至於該心型B 商標與BV商標就「Bottega」等文字圖樣構成近似之情形，乃此2商標能否併存或應否撤銷其中1個商標於部分指定使用組別之問題，而此爭議並未能於前揭有關該Bottega圖樣申請商標註冊於指定使用範圍之另案中獲得解決。被告及辯護人辯稱：該心型B 商標指定使用於第14類商品之註冊公告日期為86年10 月1日，早於BV商標使用於第14類商品之註冊公告日期88 年12月16日，就BV商標使用於第14類商品之商標權合法性，現經巴黎塔公司向智財局申請評定（案號：H00000000 ），尚未結案等語（見本院卷第132 、143 、147 頁），足見被告對於BV商標能否使用於第14類商品之權利合法性，亦有疑義。本院認為，在此2商標現使用於第14類珠寶類等商品均仍在權利期限之情形下，實難逕論任何一方商標權人使用其自有商標時，主觀上有何違反商標法之不法犯意。是就本案而言，被告對外銷售該項鍊掛飾商品，尚不能逕以違反商標法第95條第3 款之罪對被告相繩。㈣就該查獲物部分：
1.按商標法第95條第3 款之罪，須以行為人基於行銷目的而使用近似商標，並致消費者混淆誤認之虞為要件，已如前述。
2.被告及辯護人辯稱：員警於107年9 月19日搜索時，該處已非巴黎塔公司的銷售門市，而該查獲物均係擺放於被告個人畫廊之置物空間，作為個人自用或畫廊活動之贈品及外包裝，並非巴黎塔公司行銷販售之商品等語（見本院卷第57、60、117 、130 、132 頁）。而依檢察官提出之本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，至多僅能證明員警於107 年9 月19日經搜索而扣得該查獲物之事實，尚無法判斷上開查獲物是否均為被告供行銷販售之物。是此部分被告是否構成違反商標法第95條第3 款之犯行，已有未明。
3.本院審酌被告辯稱：巴黎塔公司就該Bottega 圖樣原本有註冊商標可指定使用於組別第3 、14、16、21、43類等商品之商標權，當時巴黎塔公司曾有想發展上開類別之商品，該查獲物都是打樣的樣品，但智財局撤銷該Bottega 圖樣於上開指定使用類別之商標權後，我就放棄發展上開業務，而將該查獲物做為自用等語（見本院卷第130 頁），核其所述並無違常情，而該Bottega圖樣原本確有註冊商標可指定使用於組別第3 、14、16、21、43類等商品之商標權，嗣因告訴人對此提出商標異議而遭撤銷等情，亦有前開智財局商標異議審定書及智慧財產法院、最高行政法院之裁判書在卷可憑。且查，扣案之香水空瓶為10件、筆套4 件、皮夾1 件、筆記本3 件，數量均甚微，堪信被告前開辯稱：該查獲物均屬先前打樣之樣品，行政爭訟敗訴後上開物品僅為自用，已放棄對外行銷等情，應非無可能。卷內復無其他補強證據可認被告有基於何等行銷目的，促使該等印有該Bottega 圖樣之香水瓶、筆套、皮夾、筆記本等物品流通於市場上，致相關消費者發生混淆誤認之虞。
4.從而，檢察官提出之證據無法證明被告有何行銷該查獲物之事實，就此部分自不能逕為不利於被告之認定。
七、綜上所述，本案尚無其他直接與間接證據可證明被告有何違反商標法第95條第3 款之主觀犯意及在市場上行銷該查獲物之事實。檢察官對於起訴之犯罪事實，所提出之證據尚無法使人產生確信之程度，不足為被告有罪之積極證明，自不得僅憑告訴人不利於被告之指訴，而遽為被告不利之認定。本案既不能證明被告犯罪，揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第九庭 法 官 王筑萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 阮弘毅中 華 民 國 109 年 8 月 21 日