臺灣臺北地方法院刑事裁定109年度聲判字第61號聲 請 人即 告訴人 國泰醫療財團法人國泰綜合醫院法定代理人 李發焜聲請代理人 林鳳秋律師被 告 謝明吉上列聲請人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高等檢察署檢察長中華民國109年2月10日109年度上聲議字第1288號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方檢察署檢察官108年度偵字第16340號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2項前段分別定有明文。查本件聲請人即告訴人國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱聲請人）以被告謝明吉涉犯偽造文書等罪嫌，向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）提出告訴，經該署檢察官偵查後，於民國108年11月27日以108年度偵字第16340號為不起訴處分（下稱原不起訴處分），聲請人不服，向臺灣高等檢察署檢察長聲請再議，經該署檢察長於109年2月10日以109年度上聲議字第1288號處分書駁回再議（下稱駁回再議處分），聲請人於同年月17日收受該處分書後，於同年月26日委任律師具狀向本院聲請交付審判等情，有原不起訴處分書、駁回再議處分書、刑事聲請交付審判狀暨其上本院收文戳章附卷可查，並經本院調閱上開案件卷宗核閱無訛，是本件聲請交付審判，程式合於上開規定，先予敘明。
二、聲請人提起告訴暨聲請交付審判意旨略以：
(一)被告謝明吉為風華聯合診所（設臺北市○○區○○○路0段0 號3樓，下稱風華診所）之開業醫師，為從事醫療業務之人，為圖招攬病患接受手術獲取不法之利益，明知其從未經聲請人之「人體試驗委員會」（Institutional Review Board，下稱IRB）核准，竟於105年間，在臺北市中正區某處，基於行使業務登載不實文書及詐欺得利之犯意，於其為第一作者之「A safe and accurate method to perform esthetic mandibular contouring surgery for Far Eastern Asians」之論文（下稱上開論文）中，不實載稱：The study was approved by the Institutional Review Board of Cathay General Hospital, Taipei, Taiwan(No105-120)等文句（即內容為上開論文業經聲請人IRB核准，編號105-120），並將之刊載於其負責經營診所之網頁行使之，向民眾訛稱上開論文係具有經過聲請人IRB審核通過之醫學專業研究論文，致聲請人受有名譽、信譽及姓名權等侵害，亦損及主管機關就人體試驗資料管理之正確性，並獲有不法之利益，因認被告涉有刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書及同法第339條第2項之詐欺得利罪嫌等語。
(二)原不起訴處分雖認上開論文之IRB核准序號非被告刊載於上開論文，無法排除該IRB核准編號係於繕打修正、對照過程有所疏失，始經共同作者方麗娟登載於上開論文之可能，而為不起訴處分。然原不起訴處分誠有偵查未盡完備及違背法令之情：
1.論文之第一作者係居於最重要的位置，僅有實質撰寫論文並對論文貢獻度最大者，才能列名第一作者。而被告列名上開論文之第一作者，文章中所有案例均為其病患，僅有病患之醫師亦即被告方有資格申請人體試驗。尤其，由人體研究法第5條及醫療法第78條可知，被告必須先向聲請人提出「人體試驗臨床研究申請書」，擬定計畫，並由被告於申請書及計畫書上蓋章，並須附上「受試者同意書」及「受試者同意書及計畫書」，再經倫理審查委員會審查通過，之後才能取得「同意臨床研究證明書（核准證書）」，其上並載有「核准編號」，之後始得開始施行臨床人體試驗。且隨著人體試驗之進行，亦須製作期中報告及期末報告，被告均須在其上簽章，並須於試驗結束後3個月繳交聲請人。被告既明知未有任何申請書、計畫書、期中期末報告，顯然對於上開論文上IRB核准編號不實一事有所明知。就此，原不起訴處分完全未予審酌，逕採信被告所辯而為不起訴處分，自有證據法則及論理法則之違誤。
2.再者，被告既表示有向聲請人申請，不論是否為方麗娟申請，被告既為該論文之首要作者，則是否有提出過研究計畫書、申請文件，抑或在任何與該文章有關之研究計畫書、申請文件上簽字，或留有任何前述與該文章有關之研究計畫書、申請文件或IRB核准文件，尤有甚者，有無撰寫任何期中報告、追蹤報告、結案報告或在該等文件上簽字，或留有該等文件，皆是被告所絕對明知之事，其確將載有IRB編號之上開論文刊載於診所網頁上招攬病患，何能諉為不知。然原不起訴處分均未調查查明，自有偵查未盡之情。
3.況被告係口腔顎顏面外科專科醫師，上開論文係有關下頜骨修復手術，係被告之專業領域，更係被告診所主打之手術項目，故上開論文經國際期刊發表，唯一且最大受利者即為身為第一作者之被告，此由被告將上開論文置於診所網頁招攬病患即可證明。被告藉此騙取大眾其具有經過聲請人IRB審核通過之醫學專業研究論文，以營造其於正顎手術上有高度學術專業性之假象，致聲請人受有名譽、信譽及姓名權之侵害。又被告發表上開論文所涉使用之醫療器材，係未向衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署申請查驗登記而未取得許可證之違法醫材，故被告於上開論文中不實登載經聲請人IRB核准，使人認為聲請人IRB使用違法醫材進行人體試驗。依據人體試驗管理辦法第3條規定「醫療機構施行人體試驗，應擬訂計畫，向中央主管機關申請核准」，足見被告不實登載有經聲請人IRB核准，亦損及主管機關就人體試驗資料管理之正確性等法益。原不起訴處分對被告上開涉有業務上文書登載不實罪責之情未予詳酌，更有證據法則及論理法則之違誤。
4.由形式上觀之，聲請人載於IRB核准文件上的核准編號格式係「CGH-P105010」，與本件被告於上開論文上所載「105-102」之格式顯然不同，單由外觀即可知係屬虛假。若真係由聲請人醫院任職多年之方麗娟醫師所提供，如何可能會有連外觀形式上皆有如此重大不符之情形。且依證人方麗娟於107年5月間回覆衛福部之函詢、109年1月14日委請律師擬妥之書面聲明，均顯示證人柳勇全之證述與事實有嚴重不符之處，足見原不起訴處分書未予調查釐清，即片面採信柳勇全之證述，自有證據法則違誤之情。尤其，聲請人早於107年9月20日遞呈刑事陳報曁聲請調查證據狀，請求傳訊柳勇全醫師到庭並命提出郵件，並同時傳訊聲請人、被告及方麗娟醫師到庭對質以為釐清，然卻未經傳訊證人方麗娟及被告與柳勇全到庭釐清，而由前揭方麗娟之書面所載內容，已足證當初若一併傳訊，真相應可大白，益證原不起訴處分確有偵查未盡完備，以及認定事實有誤之情。
(三)駁回再議處分仍有證據法則違誤等違背法令之情，且偵查程序顯然未臻完備：
1.駁回再議處分未就聲請人所指「被告於其論文中故意不實登載聲請人IRB核准編號」之證據有何不可採，亦未對原不起訴處分所為「被告並未於上開論文中故意不實登載聲請人IRB核准編號」之認定理由予以認同，顯示被告於上開論文中登載聲請人IRB核准編號一事，以及證人柳勇全之證述確有不可採之處。
2.又駁回再議處分雖指出被告於其對外發表之文章上登載之行為，與刑法業務登載不實文書罪之構成要件不合，以及因未見被告因此獲有何財產上不法之利益，而認難以成立詐欺得利罪責。然就此，臺灣高等檢察署顯然不了解本件被告所發表之文章，均係被告基於其執行醫療業務關係之病患資料所作成之文書，當該屬於其業務上登載之文書，且亦忽略本件被告當初係遭病患檢舉，顯示就係因受被告所撰上開論文之所騙，才讓被告獲取其自費給付數十萬元之不法利得。就上開事實，原駁回再議處分顯有認事用法之漏疏。何況，刑法詐欺得利罪責明文規定未遂犯亦應罰之，為刑法第339條第3項所明定，駁回再議處分僅以被告形式上未有實際之得利，即認無犯罪嫌疑，更有與法律規定不合之違誤。
3.況依聲請人所提出之相關證據資料，均足以證明被告所辯及證人柳勇全證述不實，有重大之瑕疵。尤其上開論文上即記載被告執業之風華（Charm）診所之名稱，其後被告亦有將上開論文載於風華診所網頁上，用以對外招來病患進行如文章中所述高達數十萬元之正顎手術，並因此引來病患被騙投訴之爭議後，衛福部才會介入調查發函給該診所，其間顯有涉以詐術取得不當財產等利益之既遂犯行。又由口腔顎面外科學會回函可知，被告於其掛名第一作者之醫學文章，將其替病患施術之方式以「實驗」自居，予人係新技術之假象，顯示其確有動機需聲請人IRB編號才足相稱。而駁回再議處分均未加以論究，亦未一一就聲請人所提再議理由審酌，確有偵查未臻完備及違反證據法則等情。
(四)依卷內事證可知被告於107年2月9日到場陳述及書狀所陳如同本案之辯詞，均經衛福部認為所辯不足採，而處罰鍰20萬元，併處分其一年內不得申請政府機關或政府捐助成立之財團法人研究經費補助。足就衛生主管機關已認定裁處在案之事實，檢察官未詳加審酌，仍逕為認定被告不實之說詞，自非妥當適法。且由上情可知，被告確以不實編號造成其非屬實驗性之文章予以係新技術之假象，作為對外招徠客戶詐財之用，自有該罪之該當，原不起訴處分、駁回再議處分就此均有漏未審酌及認定有誤之處。再由被告提出與柳勇全之對話錄音譯文中，被告自行表示是其要求方麗娟去申請系爭編號，可知被告至少就本件IRB假編號是知情的，檢察官就此未予審酌，亦屬偵查未備。
(五)由被告自己所列之表單中，有關經聲請人IRB核准之文句，最早出現在柳勇全105年6月1日寄給被告之電子郵件中提及上開論文已被接受，並於同年月12日補寄上開論文，其中即出現上開經聲請人IRB核准之文句，早於被告所稱係出自方麗娟於同年10月11日電子郵件所附文章之前甚久。另被告所製之「往來之電子郵件彙整表」，將其於同年11月9日之電子郵件所附文章改稱為「Ostectomy Guide for ReductionMalarplasty（顴骨縮小手術的介紹）」，與上開論文名稱不同，但內容卻相同，已有所疑。而該文章內亦有上開經聲請人IRB核准之文句，已見與被告有關。且被告於「往來之電子郵件彙整表」中，將該郵件之日期由105年11月9日刻意錯載為「105年10月19日」，更有疑義，尤其該郵件影本中日期之處顏色特別淡，實見其刻意之疑。
(六)被告於上開論文中載明自己有取得全部12位病患的知情同意書云云，然被告於偵查中所提出之全部資料中，均無上開病患之知情同意書存在，否則即不會被衛福部裁罰，顯示上開論文有關此部分之記載不實。且上開論文記載完整之內容係該研究方案已獲得聲請人IRB的批准，並獲得所有患者的知情同意書，顯示被告以獲得所有患者的知情同意書，作為「獲得聲請人IRB的批准」之用，該知情同意書為獲得批准之必要文件，因此，若無該12名病患的知情同意書存在，益證被告明知並無符合聲請人IRB之必要文件，則上開論文中有關業經聲請人IRB批准及核准編號，當屬被告明知為不實之登載內容，並可作為認定被告就未取得核准編號明知之所據。
(七)綜上所述，被告確有聲請人告訴之犯罪事實，有聲請人提出之相關證據可證。原偵查程序顯然未臻完備，原不起訴處分、駁回再議處分之理由不僅有所違誤，更與證據法則、經驗法則及論理法則有違，爰依刑事訴訟法第258條之1第1項規定聲請交付審判等語。
三、按刑事訴訟法第258條之1規定告訴人得向法院聲請交付審判，核其立法意旨，係法律對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之外部監督機制，此時，法院之職責僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第258條之3第3項規定，法院就交付審判之聲請為裁定前，得為「必要之調查」；惟其調查範圍，應以偵查中曾發現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。除認為不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則，不宜率予裁定交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134項參照）。
四、被告於偵查中堅詞否認有何上開行使業務上登載不實文書、詐欺得利之犯行，辯稱：聲請人指訴的文章，我是共同作者，該文章是國泰醫院的方麗娟醫師和她的指導老師柳勇全寫的，上開IRB序號不是我寫的，我認為是方麗娟寫的，於方麗娟、柳勇全的電子信件，應可以找到證據等語。
五、經查：
(一)以被告為第一作者之上開論文，其中「The study was approved by the Institutional Review Board of Cathay General Hospital, Taipei, Taiwan(No105-120)」（即該文業經聲請人人體試驗委員會核准，編號105-120）等文句與事實不符，亦即上開論文未經聲請人IRB核准等情，業據被告於偵訊時供承在卷（見他卷一第62頁背面），並有聲請人106年10月13日存證信函1份在卷可稽（見他卷一第11頁正、背面），此部分事實固堪認定。
(二)惟按刑法第215條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件；而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」（最高法院90年度台上字第5072號判決意旨參照）。被告既為風華診所之醫師，當以從事醫療行為為其業務，而撰寫學術論文並非其反覆執行醫療業務所必然發生，亦即並非所有醫師於執業過程中均必須長期性、規律性反覆撰寫學術論文並投稿於期刊，自難認撰寫學術論文一事屬醫師之主要或附隨業務。準此，被告因其執行醫療行為而直接作成之病歷、處方箋、診斷證明等文件，固屬其業務上作成之文書；惟揆諸前揭說明，被告撰寫醫學學術論文之行為並非其業務範圍，自難認該論文屬於被告業務上作成之文書甚明。聲請意旨僅以上開文章係被告基於其執行醫療業務關係之病患資料所作成之文書，遽認屬於其業務上登載之文書，尚非可採。另聲請意旨雖主張上開文章造成聲請人名譽、信譽及姓名權之侵害，亦損及主管機關就人體試驗資料管理之正確性，然亦不能以此足生損害之結果，逆推上開文章屬於被告業務上登載之文書。
(三)聲請意旨雖認本件係因檢舉病患受被告所撰該篇文章之所騙，才讓被告獲取其自費給付數十萬元之不法利得云云，惟聲請意旨未能具體指明被害人人數及姓名為何、遭詐金額為若干。況衡諸一般生活習慣，病患選擇特定醫療院所就診之原因甚多，舉凡依據個人經驗或親友介紹、醫療院所之規模、專業項目、交通距離、費用、實際問診醫師之專業知能等因素均有可能。而本件並無事證足認病患係於閱讀上開論文後，以上開論文是否經聲請人IRB核准一事作為前往風華診所就診之決定性因素（亦即，若該論文為聲請人IRB所核准，始同意付費由被告進行診療；若該論文非為聲請人IRB所核准，則不同意由被告診療），自不能認為被告將上開論文張貼於診所網頁之行為，係基於詐欺取財或得利意圖而為之，亦不能認為該行為已構成詐欺犯行之著手，遑論張貼論文與病患交付診療費用間有何因果關係存在。聲請人此部分所指，自與詐欺取財（或得利）既遂（或未遂）之要件均不符合。
(四)聲請人雖執第一作者之文責、人體試驗申請及作業流程、被告有假造IRB核准序號動機、聲請人核准序號之一般格式、卷存電子郵件、錄音譯文等節，主張該不實之IRB序號為被告所登載，或至少被告對IRB序號不實一節有所明知，並指稱被告所辯不可採信，證人柳勇全之證述與事實不符。然上開論文並非被告業務上作成之文書，其刊登於網站之行為亦與刑法詐欺取財、得利罪之構成要件有所出入，已如前述。則針對被告是否虛偽填載該核准序號或知悉為虛偽不實等節，並非本件重要爭點。縱令檢察官對此節有部分事證未予調查，或未傳訊聲請人、被告、相關證人一併到庭對質，亦不足以動搖原不起訴處分之事實認定或處分之決定甚明，自不能以此遽認原不起訴處分、駁回再議處分有何調查未備或違反證據法則、經驗法則、論理法則之情形。聲請人如認被告有虛偽填載該核准序號之行為，致聲請人受有名譽、信譽及姓名權等侵害，應另循民事程序尋求救濟，併此指明。
(五)被告因上開論文而遭衛福部裁處罰鍰20萬元，併處於該處分確定後，1年內不得申請政府機關或政府捐助成立之財團法人研究經費補助，另就被告擔任負責人之「謝明吉口腔顎面外科牙醫診所」亦裁處罰鍰20萬元等情，固有衛福部108年9月27日衛部醫字第1081604411號函暨所附107年7月25日衛部醫字第0000000000、0000000000A號裁處書、107年2月9日約談紀錄各1份附卷可參（見他卷一第66頁背面至第72頁背面，偵卷第15頁至第17頁背面）。惟觀諸上開裁處書之內容可知，被告遭裁罰之原因係施行人體研究前，未依人體研究法第5條第1項規定擬定計劃書，經倫理審查委員會審查通過，並於106年5月之期刊發表上開論文，又被告為該篇論文之第一作者，應負學術論文發表之全責；而非認定被告有何違反刑法業務上登載不實或詐欺取財、得利犯行。聲請意旨以該違反醫事法規之行政裁罰為被告涉有上開刑事犯行之依據，當屬對事實及法律層面之誤解。
(六)聲請意旨雖提及上開論文載明已取得全部12名病患之知情同意書一節亦屬不實，並聲請傳訊被告到庭以詢問何處有上開知情同意書存在。惟關於刑事訴訟法第258條之3第3項之「得為必要之調查」，其調查證據範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，已如前述。是上開聲請意旨所指之事項，均非依卷內現存之證據得以判斷其結論，尚須另行蒐證偵查，始能判斷是否具有犯罪嫌疑，乃屬另行調查新證據之範圍，揆諸前揭說明，此部分顯非交付審判制度所得審究之範疇，併予敘明。
六、綜上所述，被告刊登上開論文於診所網頁上之行為縱有不當，至多僅違反學術倫理或醫事法規，而與刑法業務上登載不實文書、詐欺取財（或得利）等罪行尚屬有間。本院審酌全卷後，因認原不起訴處分及駁回再議處分就聲請人於偵查、再議時所執陳事項均予以斟酌，並詳加論述所憑證據及其認定之理由，且無卷內不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分所載理由違背經驗法則或論理法則之情事。又依卷內現存證據無從認定被告已達足夠之犯罪嫌疑而應提起公訴，則聲請人猶執前詞，指摘原不起訴處分書及駁回再議處分書理由不當，請求交付審判，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 周玉琦
法 官 許峻彬
法 官 馮昌偉上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 江志賢中 華 民 國 109 年 9 月 24 日