臺灣臺北地方法院刑事裁定109年度聲字第1123號聲明異議人即 受刑人 潘在榮
（現於法務部○○○○○○○○○執行 中）上列聲明異議人即受刑人因違反肅清煙毒條例案件，對於臺灣臺北方檢察署檢察官執行之指揮（98年度執更投字第1259號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人潘在榮（下稱受刑人）前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度重訴字第43號判決判處無期徒刑、褫奪公權終身。受刑人入監執行後，經法務部矯正署核准假釋。受刑人於假釋出獄後因另犯毒品罪，經法院判處有期徒刑6年4月確定，法務部即依刑法第78條第1項之規定撤銷假釋處分，並由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）以98年度執更投字第1259號指揮執行無期徒刑部份之殘刑。本件撤銷假釋之決定有裁量怠惰且情節重大，即依假釋之立法目的，可認受刑人假釋後經過相當期間，顯有再社會化的事實，縱然偶犯故意輕罪，不應任意撤銷假釋。又參照司法院釋字第775號解釋可知，刑法第78條第1項規定一律視為絕對且必要撤銷，法院並無裁量權，但如僅為「一時失慮而為輕罪的受假釋人」是否需一同視之，顯有疑義。是依該解釋意旨，足認刑法第78條有不符憲法罪刑相當原則及比例原則。另參酌最高行政法院102年度3月份第2次庭長法官聯席會議及最高法院103年度第12次民事庭會議決議，以及日本、德國、美國之立法例，刑法第78條應以合憲性解釋為「有裁量權之規定」為宜，撤銷假釋之決定未區分再犯罪名及所受宣告之刑度輕重，一律撤銷假釋，將導致犯微罪之人致原重刑假釋被撤銷，而有輕重失衡之虞。受刑人所另犯之罪為毒品危害防制條例第5條之罪，僅受有期徒刑6年4月徒刑之宣告，即撤銷受刑人之假釋，未就受刑人再社會化之程度、再犯罪之輕重等權衡，顯有裁量怠惰之違法，爰依法聲明異議，撤銷本件撤銷假釋之決定等語。
二、按最高行政法院中華民國93年2月份庭長法官聯席會議決議：「假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第四百八十四條之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟。」及刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，與憲法保障訴訟權之意旨尚無牴觸。惟受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟（司法院大法官會議釋字第681號解釋參照）。又受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年度台聲字第19號判決意旨參照）。查本件受刑人前於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度重訴字第43號判決（下稱第一審判決），就其共同販賣毒品之犯行，判處無期徒刑，褫奪公權終身，而就其施用毒品部分，則判處有期徒刑3年，應執行無期徒刑，褫奪公權終身；經受刑人上訴，臺灣高等法院以83年度上重訴字第37號判決維持第一審判決關於販賣毒品部分之認定，並維持無期徒刑，褫奪公權終身之量刑，而僅就施用毒品部分撤銷改判，嗣經最高法院以84年度台覆字第59號駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院83年度上重訴字第37號判決附卷可憑。是有關臺北地檢署98年度執更投字第1259號執行指揮書所執行撤銷假釋後無期徒刑之殘刑部分，本院即屬「對被告之有罪判決於主文內實際宣示其主刑、從刑」之法院，揆諸前揭說明，本院就本件聲明異議即有管轄權，合先敘明。
三、復按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。從條文文義觀之，並未明文規定「得」撤銷其假釋，而係規定「於判決確定後6月以內，撤銷其假釋」，雖條文並無「應」撤銷其假釋之明文，但從條文文義及其脈絡觀之，實係課予法務部撤銷假釋之義務，立法者並未賦與法務部、法院裁量之權限甚明；且依上揭規定，受刑人於假釋期間再犯罪而應撤銷假釋者，係以因「故意」更犯罪而受「有期徒刑」以上刑之宣告者為要件，而就情節輕微未受有期徒刑以上刑之宣告或偶發之過失犯，已由立法形成其規範毋須撤銷假釋，非謂所有在假釋中更犯之罪，不分所犯輕重罪刑均應予撤銷假釋，足認立法者亦已考量假釋、撤銷假釋制度之規範目的，並已以比例原則進行權衡，是受刑人稱本條規定將「一時失慮而為輕罪的受假釋人」一律撤銷其假釋，不符合比例原則云云，實不足採。是以，刑法第78條第1項所定之撤銷假釋，乃在貫徹未能惕勵自新而故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告確定者，不宜許其繼續假釋之旨，係屬必要之撤銷，法務部並無裁量權限，法院對此撤銷假釋處分僅能審查是否符合上開要件，亦無裁量應否撤銷假釋之權限。從而，受刑人如所犯之罪已受有期徒刑以上刑之宣告者，即應依法於判決確定6個月以內撤銷其假釋，執行殘刑。
四、經查，本件受刑人於假釋中所更犯之持有第一級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，既經臺灣高等法院以98年度上訴字第476號判決分別判處有期徒刑7月、6年，應執行有期徒刑6年4月，有該案判決書在卷可憑，足見受刑人並非過失犯罪，亦非宣告有期徒刑以外之罪，所犯非屬輕微，核與上開撤銷假釋之要件相合。是法務部據以撤銷其假釋，而臺北地檢署檢察官於受刑人之假釋經撤銷後，換發98年執更投字第1259號執行指揮書執行其無期徒刑之殘餘刑期，所為執行之指揮，於法有據，並無違法或不當。聲明異議意旨徒執前詞，指摘檢察官之指揮執行不當，並無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 8 日
刑事第九庭 法 官 蔡宗儒上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 劉郅享中 華 民 國 109 年 6 月 10 日