臺灣臺北地方法院刑事裁定109年度聲字第1179號聲 請 人即 被 告 鄭文逸選任辯護人 陳重言律師
蔡世祺律師張世和律師上列聲請人即被告因違反證券交易法等案件（107年度金重訴字第17號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本院107年度金重訴字第17號案件（下稱本案）之承審受命法官何孟璁（下稱本案承審法官），依其於民國109年5月12日所擬定出具之審理計畫，於當事人所傳喚之人證尚未調查完畢前，未詢問公訴人、聲請人即被告鄭文逸（下稱被告）及辯護人之意見，即逕依職權傳喚證人到庭行交互詰問，接續檢察官為證據調查，侵害被告之防禦權，且於公訴人無反對意見之情形下，逕自將被告所欲傳喚之證人排除，怠於調查對被告有利之證據；另本案告發人大同股份有限公司（下稱大同公司）於109年5月20日向被告所提起確認股東提案權不存在之民事訴訟（下稱系爭民事訴訟）起訴狀中，竟檢附本案109年4月16日準備程序筆錄，顯係本案承審法官外洩使大同公司取得，足認其執行職務有偏頗之虞，爰依刑事訴訟法第18條第2款規定聲請本案承審法官迴避等語。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1 款、第
2 款所列情形之一者為限，即法官須有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避，或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。所稱「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平而言，一般係以通常的人所具有的客觀、合理觀點，對於該承辦法官是否能為公平的裁判，足以產生懷疑，作為判斷標準，而非僅依當事人片面、主觀作判斷。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。（最高法院79年度台抗字第318號判例、108年度台抗字第971號裁定意旨參照）。案件於審判長終結言詞辯論前，亦即案件尚未解明以前，合議庭法官若一致性地或多數意見潛露出被告為有罪之見解，則此一行為因已經以違反無罪推定方式形成被告有罪心證之預斷，顯然不當侵害被告受憲法保障公平審判之權利，固應認為足資懷疑其公平審判之理由，構成迴避之原因。惟若在言詞辯論之前，僅受命法官一人於準備程序就有關調查證據或訴訟指揮為不法或不當之處分，或即令受命法官在與辯護人就有關調查證據程序之詢答中，有予人預想為不利判決之感覺者，被告亦不得以之有「不為公平審判」之虞，而聲請該受命法官迴避。蓋現行刑事訴訟法為強化當事人訴訟上地位，於第288條之3第1項賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人（下稱當事人等）異議聲明權（此異議之對象，立法理由固僅限「不法」之處分，不及於「不當」之處分，惟有關證據調查等相關程序，如所為措置有「預斷」之虞者，因與真實之發見至有關係，故就此之情形，當事人等宜以促請法院注意之方式出之，俾其能依職權自我約制而為適法且適當之處置），並於第2項明定法院（即所屬合議庭）對此異議，應予以裁定，俾當事人等為維護自己之利益，對於法院所為調查程序得加以監督。此之聲明異議，並且不僅限於積極之「作為」，即關於消極的「不作為」之證據調查，亦屬之。是以，當事人等尤其是具有專業之辯護人對於此一專為訴訟主體利益而設，能及時、迅速糾正訴訟程序違背法令之情形，而使程序適法進而達到妥適目的之「異議權」，自應依法、適時地行使，據以落實被告有受律師協助保障其權益之機制，並得以藉此導正部分法官流於情緒或不經意的逸脫程序之行止。又行合議審判之案件，受命法官在準備程序對於當事人等聲請調查之證據，如認有調查之必要者，於經當事人等依刑事訴訟法第161條之2提出所謂「證據排棒」之意見後，固得依同法第279條第2項、第273條第1項第6款規定，裁定排定審判程序中「證據調查之範圍、次序及方法」，惟同法第163條之2所定當事人等聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之，此之「法院」當係專指合議庭而言。故受命法官於準備程序，或審判長於審判中，對於當事人等聲請調查之證據，逕自認為不必要而予以駁回者，即屬有關調查證據之處分違法，應依聲明異議之方式請求救濟，由所屬合議庭裁定。凡此尚屬在該次程序中有關調查證據或訴訟指揮之處分有所違法或不當之範疇，辯護人如有不服，自應依法、適正地聲明異議，再由所屬合議庭裁決，尚難謂得作為聲請該法官迴避之事由（最高法院102年度台抗字第1077號裁定意旨參照）。
三、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之。法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：二、與待證事實無重要關係者。刑事訴訟法第163條第1項至第3項、第163條之2第1項、第2項第2款分別定有明文。經查，聲請人因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴於本院以本案繫屬，並經本案承審法官行準備程序，嗣本案於109年5月11日準備程序終結及出具審理計畫，並於同年6月11日起行審理程序訊問相關證人等情，經本院調閱本案審理卷宗核閱無訛，依上開審理計畫及本案109年6月11日上午9時30分審判筆錄觀之，本案固先行詰問法院依職權傳喚之證人李曉玲、方鈺瑄、詹媁涵、陳悠文、蔡志賢，然該等證人均為銀行或證券公司承辦人員，待證事實均涉及各該銀行及證券公司出具予金融監督管理委員會（下稱金管會）之函文所附資料來源及作成過程，而該等函文並均列為檢察官起訴聲請人之證據，用以證明聲請人確有所指操縱股價之基礎事實，且據聲請人否認證據能力，是本案依職權先行傳喚該等證人用以釐清上開函文之證據能力，及藉以判斷其餘當事人所聲請傳喚證據有無調查之必要，實屬對被告有重大關係之利益事項，且法院於審理期日行職權調查前，業已當庭予當事人及辯護人陳述意見之機會（參前開審判筆錄第4至10頁），另聲請人於準備程序中所聲請傳喚之證人東誠、楊榮光、林宏信、傅怡淵、虞金榜、葉黃杞，固未經本案承審法官列於該審理計畫內，然亦經所屬合議庭認與待證事實無關而屬不必要調查之證據（參前開審判筆錄第7頁），殊難認此部分職權調查證據及未予調查之證據有何違反前開規定之違法或不當。
四、聲請人固陳稱：本案承審法官外洩本案準備程序筆錄供大同公司於系爭民事訴訟使用云云，並舉系爭民事訴訟起訴狀為據，惟本案承審法官所屬合議庭前已以109年度聲字第813號裁定駁回大同公司就本案之閱卷聲請，有該裁定在卷可稽，且本案共同被告及其等辯護人亦均具閱卷之權利，則訴訟外第三人取得卷內資料之管道不只一端，亦非法院所得全然控管，聲請人此部分指述純屬臆測，無足憑採。
五、綜上，本案承審法官與聲請人既無故舊、恩怨等關係，其所為證據排棒及所擬調查程序亦無違法或不當，依一般客觀、合理觀點，難認其執行職務有何偏頗足以懷疑其裁判之公平性，依上開說明，無從認有應迴避本案之事由，聲請人之聲請為無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第220條、第21條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦
法 官 林幸怡法 官 林呈樵上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 呂慧娟中 華 民 國 109 年 6 月 20 日