臺灣臺北地方法院刑事裁定 109年度聲字第489號聲 請 人 台灣富驛酒店股份有限公司代 表 人 侯嘉禎自訴代理人 黃繼儂律師
陳敦豪律師被 告 侯尊中選任辯護人 潘欣榮律師上列聲請人因被告偽造文書案件（108年度自更㈠字第10號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本院108 年度自更㈠字第10號案件之合議庭成員與本院更審前即107 年自字第66號案件之合議庭成員完全相同，自屬於刑事訴訟法第17條第8 款所定「曾參與前審之裁判者」，故此合議庭之組成違反上開強制規定，爰聲請該等法官迴避等語。
二、按推事於該管案件有左列情形之一者，應自行迴避不得執行職務：八、推事曾參與前審之裁判者；當事人遇有推事有前條情形而不自行迴避者，得聲請推事迴避。刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1款分別定有明文。而刑事訴訟法第17條第8 款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列（最高法院29年上字第3276號判例、司法院釋字第178 號解釋意旨參照）。申言之，刑事訴訟法第17條第
8 款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指推事於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審之審判而言。故苟係更審程序，再由前次參與審判之推事行之，其前後所參與者，均為第一審之審判，而非參與上訴人不服之第二審裁判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列（最高法院69年度台上字第1854號判決意旨參照）。
三、經查，本件聲請人以被告侯尊中涉犯行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實等罪嫌，對被告提起自訴，先由本院刑事第二庭之合議庭承審，嗣因本院法院組織更動，而改由審判長法官陳柏宇、法官吳明蒼、法官黃鈺純所屬之刑事第四庭合議庭承審，並以107 年度自字第66號就行使偽造私文書部分裁定駁回自訴，另就行使業務登載不實文書及使公務員登載不實部分則判決自訴不受理在案；聲請人不服上開裁定、判決而提起抗告、上訴，嗣經臺灣高等法院分別以108 年度抗字第1677號裁定撤銷原裁定、108年度上訴字第3268號判決撤銷原判決，均發回本院審理，由原刑事第四庭合議庭成員承審等情，業經本院調取上開案件卷宗審閱無訛，並有卷附本院107 年度自字第66號裁定、判決各1 份可憑。聲請人雖指該案經發回後，仍由發回更審前同一合議庭之審判長兼受命法官陳柏宇、法官吳明蒼、法官黃鈺純審理，依刑事訴訟法第17條第8 款規定，該參與前審裁判之法官並未自行迴避，合於同法第18條第1 款之聲請法官迴避事由云云。然刑事訴訟法第17條第8 款所定「推事曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，若係經上級審發回原審更審，而再由前次參與審判之法官進行更審程序，因該法官前後所參與者，均為第一審之審判，屬同一審級，並非前審案件，自不在應自行迴避之列，業已敘明如前，是本件承審法官並無就同一案件參與下級審之審判後，復參與上訴審之審判之事實，自與刑事訴訟法第17條第8 款之要件不合。至聲請意旨援引最高法院108 年度台抗字第840 號裁定意旨，認本案已合於上開規定關於「參與前審之裁判」要件云云，惟細繹此最高法院裁定係針對第三人於原沒收判決確定後，可就與其有關之部分聲請撤銷，及若經法院予以駁回後可為之救濟程序（即刑事訴訟法第455 條之29第1 項、第455 條之32第1 項前段）為說明，因認該等規定之性質應類似於回復原狀，從而上級審之撤銷發回則類似於更為審查，此實與本案情形並不相同，而不得逕據以為本案聲請之基礎。故聲請人所指上開合議庭審判長及法官曾參與發回前之「前審」裁判，應自行迴避云云，顯有誤會。
四、綜上所述，本院承審之合議庭既無刑事訴訟法第17條第8款所定之法官應自行迴避之事由，聲請人本件聲請並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第220 條、第21條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 張少威
法 官 蔡鎮宇法 官 蕭如儀上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 潘美靜中 華 民 國 109 年 3 月 16 日