臺灣臺北地方法院刑事裁定109年度聲字第619號聲 請 人 財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人 邱欽庭代 理 人 吳涵晴律師上列聲請人因被告許耀仁違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方檢察署檢察官於民國109年3月12日所為拒絕發還犯罪所得之處分，聲請撤銷，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：被告許耀仁因違反證券交易法第171條第1項案件，經臺灣高等法院以107年度金上訴第18號判決有罪確定（下稱本案判決），判決主文中宣告「扣案犯罪所得新臺幣（下同）貳仟貳佰玖拾萬伍仟元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者外，均沒收。」，則被告所繳納之犯罪所得2,290萬5,000元（下稱本案犯罪所得），均應發還予本案被害人。聲請人財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心受本案被害人等授與權利而對被告提起民事訴訟，並於臺灣高等法院108年度金訴字第20號案件中成立和解，聲請人亦於和解筆錄中同意先就本案判決之本案犯罪所得聲請發還作為被告給付之方式，聲請人遂依證券交易法第171條第7項規定，向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官聲請發還犯罪所得，詎遭以民國109年3月12日北檢泰廉108執聲他1371字第1099018792號函覆：「有關扣案犯罪所得，既未經法院裁判宣告沒收，應依法檢字第10904506130號函辦理」等語，而為拒絕發還之處分（下稱本案處分），惟證券交易法第171條第7項應優先於刑事訴訟法第473條之規定而適用，故未限於經沒收之犯罪所得，而與本案處分所依據函文情形有別，自無從以未經沒收為由而拒絕發還。據此，依刑事訴訟法第416條第1項第1款規定聲請撤銷之。
二、按對於檢察官所為關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分、身體檢查、通訊監察及第105條第3項、第4項所為之禁止或扣押之處分不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之；又聲請期間為5日，自為處分之日起算，其為送達者，自送達後起算；且聲請應以書狀敘述不服之理由，提出於該管法院，刑事訴訟法第416條第1項第1款、第3項及第417條各定有明文。查聲請人於109年3月16日收受臺北地檢署拒絕發還之本案處分後，於5日內之同年3月23日即提出刑事聲請撤銷或變更處分狀，聲請撤銷或變更本案處分，有卷附之本院公務電話紀錄、聲請人提出收受該函影本及刑事聲請撤銷或變更處分狀上收文戳印文（見本院卷第293頁至第297頁、第5頁）等件在卷可佐，故聲請人已於法定期間內提出書狀表明聲請撤銷、變更本案處分之旨，合先敘明。
三、沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。聲請人對前項關於發還、給付之執行不服者，準用第484條之規定，刑事訴訟法第473條第1、2項亦有明文規定，立法理由說明係配合刑法第38條之3第1、2項規定，經判決諭知沒收之財產，雖於裁判確定時移轉為國家所有，但第三人對沒收標的之權利不受影響，故沒收物經執行沒收後，犯罪被害人仍得本其所有權，依刑事訴訟法第473條第1項規定，聲請執行檢察官發還，對於檢察官關於發還、給付之執行不服者，並得準用同法第484條規定，向諭知該裁判之法院聲明異議。準此，得依同法第473條第2項準用同法第484條規定聲明異議者，以對檢察官執行沒收物之處分為限，其未經確定裁判宣告沒收之扣押物，則不與焉（最高法院108年台抗字第433號裁定參照）。又按可為證據或得沒收之物，得扣押之。為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。為刑事訴訟法第133條所明定。同法第142條、第142條之1、第317條、第318條則就判決確定前有關扣押物發還之情形而為規定，即扣押物於判決確定前，無論是否經諭知沒收，如有必要，得繼續扣押。至於判決確定後，同法第472條、第473條則規定沒收物，由檢察官處分，及沒收物、追徵財產之發還程序。並於第475條規定：「扣押物之應受發還人所在不明，或因其他事故不能發還者，檢察官應公告之；自公告之日起滿二年，無人聲請發還者，以其物歸屬國庫。」「雖在前項期間內，其無價值之物得廢棄之；不便保管者，得命變價保管其價金。」依此，對未諭知沒收之扣押物，應即發還或公告發還，如無人聲請發還者，以其物歸屬國庫。又107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」……如檢察官以扣押之款項未經宣告沒收而不予發還而對檢察官之處分聲明不服，應依刑事訴訟法第416條第1項為準抗告，而由「所屬法院」裁定之（最高法院107年台抗字第773號刑事裁定意旨參照）。從而，對未經確定裁判宣告沒收扣押物，倘檢察官為不予發還之處分，應依刑事訴訟法第416條第1項為準抗告，惟經確定裁判諭知沒收之物，如於檢察官於執行沒收時，就沒收物發還、給付之處分不服者，應依同法第473條第2項準用同法第484條規定聲明異議，向諭知該裁判之法院聲明異議，合先敘明。
四、刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。為進一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473條於105年6月22日經修正公布，同於105年7月1日施行，依修正後第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還；而因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，得向執行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171條於107年1月31日經修正公布，其中第7項修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其立法理由載稱：「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」等旨，復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）主任委員，於立法院財政委員會審查時說明修正緣由略以：因證券交易法相關規定涉及投資大眾之利益，倘依刑事訴訟法第473條規定，須在沒收之裁判確定後1年內提出執行名義，聲明參與分配犯罪所得，1年之後就不能再聲明參與分配，惟財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後才進行，其進行可能要經過很長時間，無法在刑事沒收之裁判確定後1年內提出民事確定判決，當作執行名義聲明參與分配，故而提出修正草案，避免受到刑事訴訟法第473條所定一年期間之限制等語（見立法院公報第107卷，第8期，頁310），可見其立法意旨在使違反證券交易法之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後1年內提出執行名義要件之限制。又依其前開立法理由，係以刑法第38條之1第5項之犯罪所得優先發還對象侷限於被害人，不足以保障被害人以外之證券投資人等修正理由，因而將證券交易法第171條第7項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」，但並未排除修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，已不能認證券交易法上關於犯罪所得之沒收，並無上開新刑法封鎖沒收效力規定之適用。再自法規範體系之一貫而言，雖新刑法封鎖沒收效力規定，適用於實際發還被害人之情形，然此次修正證券交易法第171條第7項，對於發還犯罪所得事項，特別將得請求損害賠償之人、第三人與被害人並列保障，則三者就新刑法優先發還條款有關封鎖沒收效力之規定，自無異其適用之理，否則無異重蹈上述不法利得既不發還，亦未被沒收至國庫之覆轍，反而使金融犯罪行為人繼續保有不法利得，而與修正後刑法第38條之1第5項之立法意旨相悖。因之，稽諸此次修正證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後1年內提出執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171條第7項規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需。至於上述被害人、第三人或得請求損害賠償之人於刑事執行程序聲請發還、給付，是否宜有期間限制，有待循立法途徑解決（最高法院108年度台上字第954號判決意旨參照）。經查，臺灣高等法院以本案判決判處沒收刑之主文為「扣案犯罪所得新臺幣貳仟貳佰玖拾萬伍仟元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者外，均沒收」，且於108年5月25日確定，聲請人與被告在臺灣高等法院108年度金訴第20號損害賠償民事案件中，業於108年6月21日簽立和解筆錄等情，有本案判決、和解筆錄、臺灣高等法院被告前案記錄表等件可稽（見本院卷第19至34頁、第43頁）。又聲請人向臺北地檢署檢察官聲請發還本案犯罪所得，惟經檢察官於109年3月12日以本案處分駁回，聲請人於法定期間內提出書狀表明聲請撤銷、變更本案處分等情，業如前述。則稽之前揭最高法院判決意旨，自修正證券交易法第171條第7項之立法歷程、立法理由及參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法第171條第7項之修正係為使違反證券交易法之犯罪所得發還對象予以擴張及不受須於沒收裁判確定後1年內提出執行名義要件之限制，惟仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，則本案判決所諭知之扣案犯罪所得既未實際合法發還，自不生封鎖沒收之效力，故該等犯罪所得業經本案判決宣告沒收至明。至主文中「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者外」之諭知，僅為使執行檢察官於執行沒收犯罪所得入國庫前，得先發還或給付前開之人，倘聲請人對檢察官就沒收物發還、給付之執行不服，自應依刑事訴訟法第473條第2項準用同法第484條規定，向諭知該裁判之法院聲明異議。從而，聲請人依刑事訴訟法第416條第1項之規定，向本院提起準抗告聲請撤銷本案處分，即於法未符，應予駁回。
五、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，觀之刑事訴訟法第484條之規定自明。所謂「諭知該裁判之法院」，係指諭知科刑判決，即具體之宣示主刑、從刑之法院而言（最高法院83年度台聲字第45號裁定參照）。是以依刑事訴訟法第473條第2項準用同法第484條聲明異議之規定觀之，聲請人之真意雖可能係對檢察官未發還沒收物之執行不服而聲明異議，然依同第484條規定聲明不服者，係向「諭知該裁判之法院」聲明異議，本院既非本案判決宣示主刑、從刑之法院，即非屬該條之「諭知該裁判之法院」，無從依該條規定審酌之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第416條第4項、第411條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第六庭 法 官 劉宇霖以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 程于恬中 華 民 國 109 年 7 月 3 日