臺灣臺北地方法院刑事裁定109年度聲字第721號聲明異議人即 受刑人 姜錦輝選任辯護人 蔡鴻燊律師上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例案件，對於臺灣臺北地方檢察署檢察官執行之指揮（94年度執緝顛字第204 號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議之聲明駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲明異議人即受刑人甲○○前曾被判處無期徒刑入監服刑，假釋出獄後因另違反兒童及少年性交易防制條例罪，經法院判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元30
0 元折算1 日確定後，法務部遂撤銷其假釋處分，而以刑法第78條第1 項規定撤銷聲明異議人之假釋，而聲明異議人原應受刑期之法院為本院，故向本院提出異議。基於刑法第78條第1 項本文並未宣示撤銷假釋為絕對撤銷，輔以最高行政法院102 年度3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議曾將無裁量權規定以合憲性解釋為有裁量權規定，以及日本、德國、美國聯邦法等關於撤銷假釋規定並非必然為絕對撤銷規定，故本院應可裁量、判斷是否為「一時失慮而為輕罪之假釋人」，決定是否視為「未能惕勵自新而更犯罪者」，避免不符憲法罪刑相當原則及比例原則，聲明異議人遭認構成撤銷假釋之事由，僅係因犯修正前兒童及少年性交易防制條例第29條且僅受3 個月之有期徒刑宣告，臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官於作成原處分撤銷決定前，並未就抗告人再社會化之程度、在犯罪之輕重權衡，已有裁量怠惰之違法，故應廢棄該撤銷假釋之決定，以符法治、維護人權，爰依刑事訴訟法第484 條規定聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484 條、第486 條分別定有明文。
準此，受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限；亦即受刑人就刑之執行或其方法，認檢察官之指揮不當者，始得向諭知該裁判之法院聲明異議，資以救濟。又該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」。然倘該上級法院撤銷原審部分科刑判決，改諭知無罪，另維持原審其餘部分之科刑判決，雖維持該部分主文係諭知「上訴駁回」，惟上訴法院另對該有罪之「上訴駁回」部分定應執行之刑，實際原下級審法院所定之主刑、從刑已有更異，此與撤銷原判決而另諭知主刑、從刑無異，則該另定應執行刑之上級審法院即為刑事訴訟法第484 條所稱之「諭知該裁判之法院」，職是，因對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，故對該執行檢察官之指揮執行聲明異議，應向為該定執行刑裁判之法院為之（最高法院79年度台聲字第19號、106 年度台抗字第305 號、87年度台抗字第27號、92年度台聲字第60號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本案聲明異議人前於77年間因違反懲治盜匪條例案件，迭經
本院於民國77年5 月31日以77年度訴字第721 號判決各判處有期徒刑11年、2 年，臺灣高等法院於同年9 月21日以77年度上訴字第1854號撤銷改判有期徒刑16年，因最高法院於77年12月15日以77年度台上字第5795號判決撤銷發回，由臺灣高等法院於78年3 月30日以77年度上更一字第820 號判決撤銷改判為有期徒刑13年6 月，又因最高法院於78年6 月29日以78年度台上字第2555號判決將懲治盜匪條例部分撤銷發回，由臺灣高等法院於78年11月28日以78年度上更二字第340號判決撤銷改判褫奪公權終身，最終經最高法院於79年2 月16日以79年度台上字第552 號判決撤銷原臺灣高等法院78年度上更二字第340 號判決關於罪刑部分，改判聲明異議人共同連續強劫而強姦（即違反斯時懲治盜匪條例第2 條第1 項第8 款規定），處無期徒刑，褫奪公權終身確定，而於79年
2 月16日起執行在案，並於90年5 月29日假釋付保護管束出監，但因於93年間違反當時兒童及少年性交易防制條例第29條規定，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）於93年4 月28日以93年度花簡字第184 號判決判處有期徒刑4 月，並於93年8 月3 日以93年度簡上字第88號判決撤銷改判聲明異議人共同連續以廣告物散布足以引誘人為性交易之訊息，處有期徒刑3 月（得易科罰金）確定後，前案假釋遂經法務部於93年11月11日撤銷並由臺北地檢檢察官以93年度執更字第1231號執行前案之無期徒刑，聲明異議人剩餘殘刑之指揮書執行日期即自94年2 月14日起至114 年3 月28日止一節，有最高法院79年度台上字第552 號判決書、花蓮地院93年度簡上字第88號判決書、撤銷假釋函文及臺北地檢檢察官執行指揮書等附卷可稽（見本院卷第13頁至第45頁），合先敘明。
㈡觀之臺北地檢檢察官94年2 月17日執行指揮書所示（見本院
卷第45頁），上已明載係執行最高法院79年度台上字第552號判決判處之刑期一節，有「裁判法院」、「裁判日期」、「裁判確定日期」、「罪名及刑期」及「附件」欄所載內容，即「最高法院」、「79年2 月16日」、「懲治盜匪條例無期徒刑（撤銷假釋執行殘刑）」、「最高法院判決正本（79年度台上字第552 號）1 份」等可資佐證，揆諸首揭意旨，本院實非「對被告之有罪判決於主文內實際宣示其主刑、從刑」之法院，與刑事訴訟法第484 條所指諭知該裁判之法院要屬有間，本院就本案聲明異議自無管轄權，縱受刑人對該案就臺北地檢檢察官之執行指揮認有不當，擬依刑事訴訟法第484 條提出聲明異議，應向實際諭知該案主刑之最高法院提出，方屬合法。
㈢聲明異議人雖稱本院乃其前案原應受刑期之法院，卻未提出
任何證據以實其說，其誤向本院聲明異議，於法不合，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第四庭 法 官 黃鈺純上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 李宜蓁中 華 民 國 109 年 5 月 19 日