臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第319號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 李順貴選任辯護人 謝心味律師上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21844號），本院判決如下：
主 文甲○○成年人故意傷害兒童之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○為領有保母人員技術士證及居家式托育服務登記證書之保母，以擔任保母為業，自民國107年8月1日起受嬰兒廖○晴（107年1月出生，原名「廖○莛」，真實姓名年籍詳卷，下稱廖童）之父母即廖○凱、葉○均（真實姓名及年籍資料均詳卷）夫婦之託付，於每週一至週五上午8時許起至晚間7時許止，在其新北市○○區○○路0段00巷00號之住所，負責照顧未能獨立生活之廖童，並獲取相當報酬。廖童之父親廖○凱、母親葉○均於107年8月7日上午9時許，將身體並無異狀之廖童送往甲○○住處，由甲○○托育，甲○○明知廖童僅為7個月大之嬰兒，頭部及身體軀幹發育未臻成熟，極為脆弱，倘遭用力拍打或搖晃，可能導致其腦部、肢體受傷，並可能導致顱內出血、視網膜出血等傷害結果，竟因對廖童餵食母奶不順利，未能妥善控制自己情緒，基於縱造成廖童受傷亦不違反其本意之不確定故意，徒手拍打廖童之左大腿多次，且大力、劇烈搖晃廖童之身體，致使廖童受有左側大腿挫傷、右側硬腦膜下出血及右側眼視網膜出血等傷害。嗣甲○○見廖童身體僵直，旋電告廖○凱、葉○均，待廖○凱、葉○均前往將廖童帶回並送醫急救，察覺有異後報警處理，始悉上情。
二、案經廖○凱訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，被告甲○○之辯護人爭執證人廖○凱於警詢時陳述之證據能力（見本院109年度訴字第319號卷一【下稱本院卷一】第89頁至第90頁），而對被告而言，證人廖○凱於警詢中之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，復未經檢察官證明具有何「特信性」及「必要性」，且證人廖○凱於警詢時之陳述，核與其於本院審理時證述之情節大致相符，亦查無刑事訴訟法第159 條之3 所定各款情形，依上開說明，應認證人廖○凱於警詢時之陳述，無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，除上開證人廖○凱於警詢中證述之證據能力外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（本院卷一第89頁至第90頁，本院109年度訴字第319號卷二【下稱本院卷二】第226頁至第227頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
三、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人復未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由與依據
一、訊據被告固坦承受廖○凱、葉○均之託照顧廖童之事實，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天因廖童不進食，我心急，有用手輕拍廖童大腿，但次數不超過5下，且我沒有搖晃或重擊廖童云云，其辯護人則辯稱：被告係因餵食不順，為能夠讓廖童喝奶，因而輕拍廖童，尚不能因被告當時心急，即認被告此舉即具有傷害故意，且廖童腿上傷勢雖係青色，然此可能是廖童自身凝血功能有異所致，充其量僅能認廖童年幼，皮膚血管尚在發育，輕薄敏感，被告疏未注意哄拍力道，而論以過失傷害。又被告係接受過居家托育課程訓練之保母，知悉不得搖晃小孩，以免其腦部受損，而依廖○凱於審理中證稱「小孩第一時間伸手要媽媽抱」等情可知，廖○凱、葉○均將廖童帶離被告住處時，廖童意識清楚，癱軟應係因廖童整日未進食所致，而被告拍打廖童後，廖童反應激烈且眼睛上吊，經輕拍後甦醒，雖廖童經廖○凱帶回就診後發現有硬腦膜下出血之情形，然硬腦膜下出血原因可能是意外、先天性凝血功能異常或先天性血管功能異常，尚不能僅以廖童有該等結果，遽認被告有對廖童搖晃，或使廖童意外發生。況依醫院函覆內容可知，廖童目前狀況良好，神經學檢查、身體檢查均在正常範圍，未留下難以治療之傷勢，自不該當重傷之要件。故被告雖因餵食不順而有輕拍或拍打廖童，廖童因此反應激烈且眼睛上吊，被告就此告知廖○凱，過程中，被告有將廖童抱在懷中一直輕拍肩膀，之後廖童甦醒，則檢察官認被告疏未注意，致使廖童因不明原因致使腦部遭重力衝擊，造成右側硬腦膜下出血之重傷害，已然有疑，且縱認廖童所受之硬腦膜下出血、左側大腿挫傷等傷勢是被告拍打行為所致，至多僅能認定係被告照顧期間之整體行為，應以一過失傷害論處等語，為被告辯護。經查：
㈠、被告自107年8月1日起受廖○凱、葉○均之託，於每週一至週五上午8時許至晚間7時許止，在其新北市○○區○○路0段00巷00號之住所，負責照顧廖童一情，經證人廖○凱於偵查中證述、葉○均於本院審理中證述明確（見臺北地檢署107年度偵字第21844號卷【下稱偵查卷】第55頁，本院卷二第175頁至第176頁），且為被告所不爭執（見偵查卷第10頁，本院卷一第92頁），並有居家式托育服務登記證書、在宅托育服務契約等資料附卷可參（見偵查卷第15頁、第21頁至第27頁），此部分事實，首堪認定。又案發當日廖童於上午6時30分許，經葉○均餵食母乳40ml後，約於同日早上9時許，由廖○凱、葉○均將廖童送至被告住處，直至下午4時32分許，被告通知廖○凱、葉○均廖童出現身體僵直、眼睛上吊等異狀，嗣由廖○凱、葉○均前往被告住處將廖童接回等情，亦經廖○凱、葉○均證述明確(見本院卷二第158頁至第159頁、第167頁、第191頁至第193頁)，復為被告所不爭執（見偵查卷第11頁、第239頁、第246頁），並有被告與廖○凱、葉○均等人於通訊軟體LINE(下稱LINE)之對話紀錄內容附卷可佐（見偵查卷第77頁至第83頁），是該部分事實，亦堪認定。
㈡、廖童於本案發生前之身體狀況尚稱良好，且無明顯遭受意外或有其他疾病在身一節，分述如下：
⒈廖童出生後經新生兒檢查，其身體狀況正常，且案發當時廖
童並無血小板過低或不足或凝血功能不佳之情形，有禾馨新生婦幼診所（下稱禾馨診所）109年12月4日函文暨新生兒檢查報告、佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院（下稱慈濟醫院）109年8月13日慈新醫文字第1091166號函暨檢驗報告單、慈濟醫院109年1月14日診斷證明書在卷足憑（見本院卷一第99頁、第109頁，本院卷二第83頁至第109頁），堪認案發當時廖童身體狀況尚稱良好。
⒉又證人葉○均於本院審理中證稱：107年8月6日我將小孩接回
來時，被告並沒有要我們特別注意什麼事，回家後，小孩吃、喝、睡都很正常，我也有讓小孩在軟墊上玩，我沒發現小孩有什麼異狀，小孩的生活作息就與8月1日到5日相同，沒有不舒服或是吵鬧的狀況，因為小孩大約都是上午7、8時許起床，所以起床後我會先餵小孩母乳，案發當日小孩大約喝40ml，當時小孩是清醒的，我也有陪小孩玩一下，小孩與我們的互動都很正常，之後我和我先生就把小孩送去被告家等語（見本院卷二第157頁至第158頁、第169頁、第179頁至第180頁、第189頁），而證人廖○凱於本院審理中亦證稱：107年8月6日我值班，一直到8月7日上午8時許才下班，值班期間，我用LINE跟太太關心小孩的狀況，當時小孩一切正常。
案發當日上午我回到家後，我有接觸到小孩，小孩是清醒的，也沒有什麼異常狀況，之後我們就把小孩送到被告家等語（見本院卷二第191頁至第192頁、第201頁至第202頁）。
⒊故依葉○均、廖○凱上開證述內容可知，廖童於107年8月6日返
家後至案發當日送托至被告住處前，其身體、情緒並無明顯異狀。
㈢、廖童所受事實欄所載傷勢，應係被告因餵食廖童不順，情緒失控而拍打、搖晃廖童身體所致，茲分述如下：
⒈廖童於案發當日經廖○凱、葉○均自被告住處接回後，分別有
前往禾馨診所，經醫師診斷後認有噁心伴有嘔吐，以及其他身體損傷（大腿有大片瘀斑，且小孩活動力降低，明顯嘔吐）等情，之後又轉往慈濟醫院急診，經急診醫生安排電腦斷層檢查後，發現有右側硬腦膜下出血、左側大腿挫傷而安排住進加護病房，會診神經外科，並通報社工及家扶中心，翌
(8)日則安排進行眼底檢查，經發現右側眼視網膜出血情形，此有禾馨診所109年12月4日禾馨新生字第1091204號函暨廖童之病歷表、轉診單、慈濟醫院107年8月8日、107年8月13日、109年1月14日診斷證明書、109年11月24日診斷證明書、慈濟醫院107年10月11日慈新醫文字第1071615號函暨廖童病歷資料、廖童大腿傷勢照片等資料附卷可參（見偵查卷第13頁、第93頁、第139頁至第200頁，本院卷一第99頁，本院卷二第83頁至第87頁、第143頁至第145頁），足認廖童於案發當日確實受有左側大腿挫傷、右側硬腦膜下出血、右側眼視網膜出血等傷害。
⒉案發當日廖童送至被告住處後，直至被告通知廖○凱、葉○均
廖童情況異常之前，廖童之進食狀況不佳一節，業經證人葉○均於本院審理中證稱：小孩一直是母乳寶寶，我都是親餵，而親餵無法計算實際奶量，但要送托前一個月，我開始訓練小孩瓶餵（即將母乳裝在奶瓶內餵食），讓小孩適應喝奶嘴的感覺，一次大約60ml，一天約瓶餵2、3次，但因小孩還是喜歡親餵，故大部分時候我還是親餵小孩，小孩一天瓶餵的奶量可喝到180ml。自小孩4個月起，我就做副食品給小孩吃，小孩食量蠻好的，送托後，小孩的飲食與在家時差不多，奶量至少有180ml以上，加上一些副食品。在8月1日至8月6日，我都有準備每瓶約100多ml的母乳，共2瓶給被告，小孩在被告家時，被告大約餵小孩喝3次奶，因小孩約4、5個小時就會喝一次奶，所以我大約在上午7、8時許會先餵小孩，在中午12時許前，被告會再餵一次奶，下午則是吃副食品，在本案發生之前，我每次將小孩接回時，我帶過去的母奶大約會剩半瓶至1瓶，也就是小孩大約可以喝100至150ml，再加上兩次副食品。一開始被告都會在LINE裡回報小孩的飲食狀況，後來被告有跟我們說，小孩有進步，喝了多少奶。案發當日小孩在家中有先喝了40ml，因為去被告家時，我忘了帶母乳，所以我大約在早上10時許，有將母乳送過去，大約中午12時5分許，被告傳送小孩進食的影片，影片中，小孩有吃了一點東西，當時小孩感覺起來還算是正常，但因小孩尚在適應被告家的環境，小孩看起來不想吃，所以在哭，當時我還說小孩看起來邊哭邊吃，有點可憐，但跟下午癱軟的狀態是不一樣的，而自中午12時到下午4時32分許被告聯繫我們之間，被告並沒有說小孩有什麼異常狀況等語（見本院卷二第165頁至第167頁、第168頁、第176頁至第179頁、第186頁至第187頁）；證人廖○凱亦於本院審理中證稱：當日中午12時5分許、8分許時，被告分別傳了2個影片，我有看，當時小朋友看起來是比較虛弱一些，眼神比較沒有力，手腳活動比較沒有那麼順暢，但當下我也不認為小孩有狀況，被告也沒有提到小孩有什麼特別的狀況等語（見本院卷二第203頁至第204頁）；參以被告與廖○凱、葉○均於案發當日之LINE之對話紀錄，被告先於上午9時47分許詢問廖童早上幾點吃、吃多少，經葉○均回覆「6:30左右，約40cc」，之後被告傳送副食品之照片，並於同日中午12時5分許，傳送廖童影片，並表示「今天不吃糊」、「一個冰磚」，而葉○均回稱「邊吃邊哭」、「但是有在吃耶」，被告又於中午12時8分許，再次傳送廖童影片，並表示「下一次再餵」、「今天早上10點有吃半個蛋黃泥」，直至下午4時32分許，被告撥打電話等情，此有LINE對話紀錄附卷可參（見偵查卷第77頁至第83頁），堪認案發當日中午12時8分許前，廖童並無明顯異狀。
⒊而被告於警詢中自承：因廖童本身餵食狀況不是很好，我於
下午4時餵廖童喝母乳時，她一口都不喝，在心急時我有打了她，左大腿挫傷是我餵食不順利時拍打造成的等語（見偵查卷第11頁至第12頁），於本院審理中亦供稱：我發現小孩是親餵時，有跟葉○均說要訓練小孩瓶餵，但小孩過來後，我發現小孩還是親餵比較多，我跟葉○均表示一般小朋友大約喝15分鐘，最多半小時，如果半小時後沒辦法喝完，我只好下一次再讓小孩喝。從8月1日至8月5日，小孩都沒有喝到她應有的奶量，所以我都是等下一餐再讓小孩喝，若小孩拒喝牛奶，我還是會餵，但小孩喝得比較少。案發當日，除了葉○均說小孩在早上有喝40ml外，小孩一口奶都不喝，我覺得小孩喝太少，就趕快弄果汁、蛋黃泥給小孩吃，但小孩都不吃，中午我又弄稀飯給小孩吃，勉強小朋友吃一些，小孩也不吃，我發現再餵下去，小孩就要吐了，所以當時我有錄影給葉○均看，我說小孩快吐了，我沒辦法勉強，當下廖○凱有問小孩是不是要喝奶，我說我只能再給小孩吃，之後我就準備讓小孩睡覺，一般來說，我們大約下午3時會醒來，但那天小孩到了下午4時還不醒，我就把小孩搖醒，當時小朋友的狀況與之前都不一樣，我嘗試餵小孩牛奶餵了半小時，小孩一口都不吃，我判斷小孩是拒吃，不習慣餵食、不習慣瓶餵，因為小孩過來的第一、二天，可能我們哄她，她可能會配合，但到了第五天，我覺得小孩應該是懂了，知道這個地方與家裡習慣不同，我認為小孩是拒吃，我才會在嘗試餵了半小時後，拍小孩大腿說妳怎麼這麼不乖呢等語(見本院卷二第236頁至第240頁、第244頁)，堪認廖童於案發當日除早上在家中喝母乳40ml外，對於被告餵食之牛奶、副食品的進食狀況明顯不佳，被告因認廖童拒吃，而有拍打廖童大腿之舉。
⒋復觀諸廖童前往慈濟醫院就診時所拍攝之左大腿傷勢照片(見
本院卷二第143頁、第145頁)，明顯可見瘀青，且經檢察官函詢國立臺灣大學醫學院附設醫院，該院亦表示哄拍幼兒之日常照顧行為，不會輕易造成瘀傷，若有，凝血功能異常確為其中之一可能性，此有該院108年1月8日校附醫兒醫字第1078200101號函附卷可參（見偵查卷第295頁），然廖童並無凝血功能異常，卻因遭被告拍打大腿而產生瘀青，足見被告拍打廖童當時之力道非輕，顯然已情緒失控。被告及其辯護人辯稱被告僅係輕拍廖童云云，不足採信。
⒌又受虐型腦傷(舊稱：搖晃嬰兒症候群)之病徵，是意識模糊
、硬腦膜下出血、視網膜出血，其主要是因為劇烈搖晃嬰兒頭部，或將嬰兒頭部直接暴力衝擊堅硬的平面，致使頭部驟然減速，對腦組織以及硬腦膜下橋接靜脈產生剪力傷害所致，臨床表徵有煩躁不安、嗜睡、嘔吐、精神狀態改變等，而一般自150公分以下高度跌落，造成顱內受傷的機會極微，此有兒少虐待及疏忽醫事人員工作手冊二版第二章身體虐待之評估等參考資料在卷可憑（見偵查卷第259頁至第260頁）。經查：
①被告固於案發後曾傳送訊息表示廖童於107年8月6日有因坐不
穩往後仰倒，經葉○均詢問，被告表示廖童當時是坐著往後仰倒在地墊上等情，此有被告與葉○均之LINE對話紀錄附卷可參（見偵查卷第85頁至第87頁），然證人葉○均於本院審理中證稱：被告是我們到醫院後，經我們質問後，被告才說這件事等語（見本院卷二第180頁），且觀諸被告於107年8月6日以LINE傳送給葉○均有關廖童之托育紀錄（見偵查卷第75頁），其內亦未見被告曾向葉○均提及此情，則107年8月6日是否確有發生廖童坐著後仰倒地一事，實非無疑。再者，若案發前一日，廖童確曾坐著後仰倒地，然兒童坐著時因重心不穩仰倒在地墊上，因有地墊緩緩衝擊力，且無凝血問題，造成硬腦膜下出血、視網膜出血、眼底出血之機會甚低，此有慈濟醫院107年10月11日慈心醫文字第1071615號函暨病情說明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院109年12月10日校附醫秘字第1090907478號函附卷可參（見偵查卷第295頁，本院卷二第115頁至第117頁），酌以廖○凱、葉○均均證稱渠等在本案發生之前，均未發覺廖童有何異常情形，被告亦自承廖童係107年8月6日上午11、12時許後仰倒地後，直至廖童父母接回家時，其均未發現廖童有何異常狀況（見本院卷二第242頁），且廖童亦無凝血異常之疾病，則本案應可排除廖童所受硬腦膜下出血、視網膜出血等傷勢與其於案發前一日坐著後仰倒在地墊上有關。
②又廖童於案發當日經廖○凱、葉○均帶往醫院就診過程中，廖
童有噴射狀之嘔吐，之後復檢出右側硬腦膜下出血、右側眼視網膜出血情形，參以被告於本院審理中自承：當天廖童下午4時起床後，我馬上就餵她喝母乳，但她都不喝，我心急就拍了廖童的大腿，廖童就哭了，安撫完了，我又再給廖童喝，結果廖童反抗，反抗起來蠻激烈的，身體僵直等語(見本院卷二第232頁)，可知廖童當時確因拒喝母乳而有較為激動之抗拒行為，酌以廖童左大腿上明顯可見瘀青傷勢，顯見被告當時應是因廖童拒絕進食，且認廖童抗拒其，因而情緒失控，盛怒之下，除用力拍打廖童大腿外，並有搖晃廖童身體之情形，方造成上述之傷害結果，至為明確。
⒍另被告之辯護人雖辯稱從廖○凱之證述可知，廖童離開被告住
處時，意識清楚，癱軟應係因廖童整日未進食所致云云。經查，就廖童離開被告住處時之意識狀態，證人廖○凱雖於本院審理中證稱：我抵達被告住處時，小孩第一時間是要媽媽抱等語（見本院卷二第199頁），而與證人葉○均於本院審理中證稱：當時小孩沒有哭鬧，就是癱軟在那邊，眼睛雖微張，但沒有辦法反應，前往禾馨診所途中，對我的叫喚也沒有反應等語(見本院卷二第160頁至第161頁、第163頁、第172頁)，有所出入，然證人廖○凱於本院審理中亦證稱：小孩在第一時間看到媽媽時，小孩的神智、肌張力都比較差等語（見本院卷二第201頁），足見廖童當時意識狀態確實不佳，縱其曾因見到葉○均而一度伸手討抱，亦無法就此推論當下廖童意識清醒而無異樣，故辯護人前揭所辯，不足採信。
⒎刑法上故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定
故意），前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言。經查，被告係接受過專業訓練之保母，其對廖童為前開傷害犯行時，廖童僅為甫出生7個月之嬰兒，頭部、身體結構尚未發育成熟，其自承知悉不可隨意搖晃嬰兒，否則會傷及嬰兒腦部（見本院卷二第232頁），然其卻僅因廖童拒絕進食，進而大力拍打廖童腿部，並搖晃廖童身軀，致其受有事實欄所載之傷勢，被告所為顯然已非單純疏失或一時氣憤而失手造成，則被告明知其所為可能使廖童發生傷害結果，仍逕予為之，自有傷害之未必故意，辯護人辯稱：被告主觀上沒有傷害犯意，至多僅係過失傷害云云，亦不足採。
㈣、公訴意旨雖認廖童之傷勢已達重傷害之程度，然查：⒈「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目
之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」刑法第10條第4 項定有明文。又該條項第6 款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，為重傷之一種，係指除去同條項第1 款至第5 款之傷害，而於身體或健康傷害重大，且不能治療或難於治療者而言。⒉經查，廖童在送醫後，經醫生詳細檢查，並安排住進加護病
房，且廖童所受硬腦膜下出血、視網膜出血之傷勢，確實可能屬於對腦部、眼部造成重大或難治之傷害，惟證人葉○均於本院審理中證稱：當時小孩在加護病房住了一週，之後又在一般病房又待了10天，小孩目前狀況還好，我們帶小孩回醫院回診，她目前的狀況是符合她現在年齡的視力，腦部出血狀況也排除了，醫生說以小朋友的吸收力，會淡掉，而視力狀況符合同年齡的小朋友，肢體協調也可以說都正常，只需要每年回去追蹤檢查等語(見本院卷二第163頁至第164頁、第188頁至第189頁) ，且經本院函詢慈濟醫院，該院函覆結果略以：廖童於107年8月7日入院後，經過治療，於107年8月17日回診時，其視網膜出血情形已經吸收，於109年11月24日回診時，裸視右眼0.6，左眼0.5，目前雙眼網膜無出血，且神經學檢查、身體檢查皆在正常範圍，未留下難以治療之傷勢，此有慈濟醫院109年4月20日慈新醫文字第1090465號函暨案情說明書、109年11月30日慈新醫文字第1091816號函暨案情說明書、109年11月24日診斷證明書(見本院卷一第21頁至第23頁，本院卷二第75頁至第77頁、第113頁)，堪認廖童於案發當時所受之傷勢雖可能屬身體之重大或難治之傷害，然廖童現今回復狀況良好，無從認定廖童之身體、健康機能已達完全而且永遠喪失、嚴重減退或不能治療或難以治療之程度，而符合刑法重傷害之要件。
㈤、至被告雖聲請傳喚證人鄭秋玉，欲證明被告在托育期間之照顧情形，惟鄭秋玉並未見聞本案發生之經過，且本案被告傷害犯行事證已臻明確，被告此部分調查證據之聲請核無必要，併此說明。
㈥、綜上，被告及其辯護人前揭所辯，均無足採，本案事證明確，被告傷害犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第277 條業於108年5 月29日經總統修正公布，並自同年5 月31日起施行生效。修正前之刑法第277 條第1 項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。」修正後之條文則為：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較修正前後之法律，新法提高法定刑上限，是本件經新舊法比較之結果，修正後之規定並未較有利行為人，自應適用修正前刑法第277條第1 項之規定。
二、又被告行為時為成年人，廖童則於107 年1月出生，案發時為兒童及少年福利與權益保障法第2 條所定之未滿12歲之兒童。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1 項前段、修正前刑法第277 條第1 項之成年人故意對兒童犯傷害罪。又被告因廖童拒絕進食且激烈抗拒，因此情緒失控，進而拍打廖童大腿並搖晃其身體，致其受有事實欄所載之傷勢，乃係基於單一之犯意，於密接之時間、地點所為，論以接續犯之一罪。公訴意旨雖認被告係基於傷害他人身體之犯意徒手拍打廖童左大腿，造成廖童受有左側大腿挫傷之傷害，且因疏於照顧而致使廖童因不明原因使腦部遭重力衝擊，造成廖童硬腦膜下出血之傷勢，應分別論以修正刑法第277條第1項之傷害罪、修法前第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌，惟本件被告應係出於一傷害犯意所為，且並未達重傷害之程度，業經本院認定如前，起訴意旨就此部分，容有誤會，惟二者基本社會事實同一，且經本院於本院審理中諭知被告就右側硬腦膜下出血部分，亦可能涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、修正前刑法第277 條第1 項之成年人故意對兒童犯傷害罪(見本院卷二第250頁)，並給予被告、辯護人陳述及辯論之機會，本院自得併予審究，附此敘明。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告受託照顧廖童，本應耐心對待並妥適照料，竟僅因廖童抗拒進食，而對年幼且無力閃躲，缺乏自保能力之幼兒施以傷害行為，導致廖童受有事實欄所載之傷勢，被告所為甚屬不該，兼衡被告之犯罪動機、手段、情節、所造成之損害，並其於本院審理中自承之教育程度、家庭生活經濟狀況(見本院卷二第247頁)，以及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，修正前刑法第277 條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第
1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官張靜薰提起公訴，檢察官王巧玲、蒲心智、陳國安到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 洪甯雅法 官 涂光慧上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張宇安中 華 民 國 110 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑法條修正前中華民國刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。