臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第498號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 蔣岳錡選任辯護人 江政俊律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第9190號、109年度毒偵字第1054號），本院判決如下：
主 文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年參月。
被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
扣案如附表編號1至4所示之物沒收銷燬，編號5至11、14所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元，追徵其價額。
其餘沒收銷燬之聲請駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命、搖頭丸(MDMA)、大麻均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸(MDMA)《起訴書漏載販賣搖頭丸之犯意，應予補充》以營利之犯意，於民國108年12月10日上午7時33分許至晚間9時31分許，以如附表編號14所示行動電話使用交友軟體Grindr與甲○○聯絡，經甲○○表示有意購買搖頭丸與甲基安非他命，乙○○為販賣毒品予甲○○，乃於同日下午4時許，向其毒品上游取得甲基安非他命、搖頭丸(MDMA)、扣案如附表編號1所示之大麻等毒品以向甲○○兜售；雙方隨後相約在位於臺北市○○區○○街00號「西門淨旅」見面；並於當日晚間10時許，在上開旅店客房內，達成以新臺幣(下同)6,000元出售每包約1公克之甲基安非他命2包及搖頭丸4顆予甲○○之交易，並當場交付毒品；惟甲○○因攜帶現金不足，故當日並未付款，嗣改以乙○○對其欠款抵銷。嗣其於109年3月26日上午7時45分許，為警持搜索票至其位於臺北市○○區○○○路0段000巷0號7樓之住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○(下稱甲○○)於警詢所為之陳述，為傳聞證據，被告乙○○及其辯護人均對此有所爭執，且無傳聞例外之事由，故無證據能力。
二、又甲○○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告及其辯護人雖爭執上開證人於偵查中之證述尚未經合法調查而無證據能力等語，然刑事訴訟法並無證人於偵查中作證應經被告及辯護人詰問之規定，且甲○○於偵查中作證，亦無顯不可信之情，是甲○○於偵查中之證述依刑事訴訟法第159條之1第2項規定即有證據能力；此外，甲○○業已到庭作證，並經檢察官、被告之辯護人行交互詰問，堪認被告及其辯護人之對質詰問權已受確保，甲○○偵查中之證述，自得作為本院判斷之基礎。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承因甲○○為購買毒品，故其先向其毒品上游取得甲基安非他命、搖頭丸(MDMA)、扣案如附表編號1所示之大麻等毒品，並與甲○○曾約妥於上揭時、地，交付甲基安非他命2公克、搖頭丸4顆予甲○○，尚未收到價金6,000元一情。惟矢口否認販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並無販賣第二級毒品予甲○○之意思，而僅係幫甲○○向綽號「北極」之陳姓男子購買毒品，6,000元的價金是「陳北極」算的，當時甲○○並未支付伊上開價金，而係嗣後自行向伊表示要以伊所欠債務抵銷等語；辯護人則為其辯護以：從甲○○審理中之證述，可知實際上是甲○○需要安非他命，詢問被告可否幫他取得，被告也有跟他表示是向「陳北極」拿的，甲○○嗣後亦未支付價金，故被告並無營利之意圖，應僅成立幫助施用第二級毒品罪，並不該當於販賣第二級毒品罪等語。
二、經查：㈠被告於事實欄一所示時地，以價金6,000元販賣第二級毒品因
甲基安非他命2公克及搖頭丸4顆予甲○○之事實，業據證人甲○○於偵查及審理中證述綦詳(見偵字卷第179、180頁，本院卷第181至187頁)，並有被告與甲○○之Grindr對話紀錄、甲○○與LINE暱稱「Warren」之Line對話紀錄附卷可佐(見偵字卷第83至92頁)，而上開客觀交易過程為被告於警詢、偵查及本院審理中所不爭執，均堪認為真實。
㈡按毒品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上
、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用罪。二者之區辨，主要仍在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立(最高法院108年度台上字第339號刑事判決意旨參照)；且販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況毒品取得不易，苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能。
㈢查被告雖辯稱係幫甲○○向其上游「陳北極」拿貨，並以其在G
rindr中曾向甲○○稱「我幫你去跟朋友拿」、「你還有需要什麼那類的？一併跟我說…我正要去找朋友」、「因為我要轉帳給我拿的朋友」之對話紀錄為佐等語(見偵字卷第85、8
6、89頁)，惟為甲○○所否認，甲○○並於偵查中及審理中證述：伊係單純向被告拿毒品，並沒有請被告去找別人調，伊不知道也不管被告是跟誰拿，亦沒有聽過「陳北極」；被告雖有向伊稱要再跟上游拿貨，但伊僅是單純對被告交易等語明確(見偵卷第179頁，本院卷第185頁)，從上開對話紀錄及證人之證述以觀，被告並未將其上游資訊告知甲○○，足見毒品管道仍是掌握在被告手中，被告所謂「我幫你去跟朋友拿」充其量僅是意謂其身上並沒有毒品，而須再向其上游取得，仍係自任為販毒者與甲○○交易，而非有代理甲○○與其上游為毒品買賣交易之意思，與所謂委託代購之交易模式不同，是被告所辯已非無疑。再參甲○○復證述：雙方當日見面時亦是被告主動向伊表示安非他命4,000元、搖頭丸2,000元；但因伊身上僅帶4,000元現金，本取出欲付款，惟因聽到被告所說之價格，因伊身上錢不夠，伊就向被告表示日後再給，被告亦表示同意；隔天或隔兩天被告有向伊催款，但伊則以被告之前欠伊的錢抵銷，被告亦同意伊等語明確(見偵卷第180頁，本院卷第184至186頁)，足見被告對於毒品之數量、價額、交付方式、收款方式等，均有自主決定之權，而無須再逐一向其上游聯繫確認，益徵被告係立於販毒者之立場出售本案毒品。況衡諸被告迄至本案辯論終結均無法提出其係按同一價格轉讓毒品予甲○○之相關證據資料，再佐以被告於交易前尚曾以Grindr詢問甲○○：暱稱「秋液濃」之人「衣服」要算甲○○多少錢(見偵字卷第92頁)，而意欲比價一節，足堪認定被告本案具營利之意圖。被告及其辯護人所辯委託代購，並無營利意圖等語，自不足憑採。辯護人雖又辯稱：甲○○嗣後並未支付價金，故被告並無營利意圖等語；惟被告並非於交易之初即表示係無償轉讓毒品予甲○○，而係先行報價，並請求甲○○給付，甲○○則因主張抵銷而無庸支付價金等情，業如前述，自無從因甲○○未支付價金即據為對被告有利之認定。
㈣承上，被告販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定。
㈤至檢察官雖表示起訴書犯罪事實一、㈡所載「為向甲○○兜售而
取得大麻1包」僅係起訴毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪等語，其應係認被告持有甲基安非他命、搖頭丸、如附表編號1所示之大麻係分別基於販賣或單純持有之不同持有意思而持有，而分論其罪。然因被告係同時於108年12月10日、同地向其毒品上游取得上開毒品，業據被告警詢及偵查中均供述明確(見偵字第9190號卷第14、15、116頁)；且依Grindr對話紀錄所示，被告向甲○○表示：「那我幫你各準備2、飯你不想嘗試看看嗎？我覺得比衣服好」、「反正我會先拿齊…晚上試過你再決定」、「反正我先幫你搭配…晚上你再自己決定」等訊息(見偵字卷第89頁)，足見被告係基於單一之意圖販賣之意思，而同時取得並持有上開同級不同種之第二級毒品，檢察官未舉出其他證據證明被告另係基於單純持有之意思持有大麻，尚難認被告係基於不同犯意而持有不同種類之第二級毒品大麻，是檢察官所訴被告持有第二級毒品大麻犯行部分，並不足採，附此敘明。
三、綜上，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項就販賣第二級毒品之刑度原規定：「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」修正後之刑度則為：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金。」經比較修正前後之規定，修正後之第4條第2項規定，提高徒刑之下限及併科罰金刑之上限，是本案經新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項對被告均較為不利，故仍應適用修正前即行為時之規定。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前係基於單一販賣而持有第二級毒品之意思，於108年12月10日下午4時許同時地向其毒品上游取得同級不同種之甲基安非他命、搖頭丸及如附表編號1所示之大麻而持有之，業如前述，且因侵害同一社會法益，故應評價為單一之持有第二級毒品行為，而僅論單純一罪；復因該持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖論被告持有如附表編號1所示大麻之行為另成立持有第二級毒品罪，並與被告所犯他罪併罰，容有誤會，並不可採。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告累犯裁量加重最低本刑之說明：
被告前因施用第二級毒品案件，分別經本院以107年度簡字第2009號、第2856號、108年度簡字第693號判決分別判處有期徒刑2月、2月、3月確定，並經本院以108年度聲字第1172號裁定定其應執行有期徒刑5月確定，並於108年9月2日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，觀諸被告前已因上開施用毒品等前案經法院論罪科刑，甫執行完畢，未及半年，旋犯販賣第二級毒品，而其販賣第二級毒品之罪質遠較施用第二級毒品罪為重，顯然被告雖因施用毒品前案經論罪科刑，並執行完畢，但對於被告之威嚇力仍有不足，而仍於如此短的時間內再犯本案之罪，堪認被告對於刑罰之反應力已有薄弱，而有加重其最低本刑之必要，爰裁量加重之。
㈡被告雖於偵查供稱其上游為「陳北極」，惟稱：伊都用LINE
與其聯繫，不知其本名等語(見偵字卷第116頁)，復未提供相關聯繫資訊，偵查機關自無從單憑其供述之綽號而查獲「陳北極」。被告嗣於本院審理中雖供稱「陳北極」的名字是「陳大鈞」或「陳大均」，並稱：在警詢時即有講，當時並有指認照片等語(見本院卷第193頁)，然其於警詢中並未提出「陳北極」之真實姓名、年籍、聯絡資料，卷內亦查無其所稱之指認照片資料，自難信其所稱「陳大鈞」或「陳大均」確有其人；況被告從未提出與「陳北極」聯繫購買毒品之聯繫資料、相關對話紀錄，亦未曾因「陳北極」、「陳大鈞」或「陳大均」之案件遭偵查機關傳喚作證，亦未因而查獲「陳北極」，業據被告供述明確(見本院卷第193、194頁)，即與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符合，而無從減輕被告之刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府對於毒品之危害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，但為賺取利潤，仍無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，擅為販賣甲基安非他命、搖頭丸等多種毒品之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康，並敗壞社會風氣，對社會秩序潛藏之危害極高，應予非難；再衡酌被告本案僅有一次販賣第二級毒品之犯行，且所交易之毒品數量、價金非鉅，故其責任刑之範圍均屬低度刑之範圍。再衡酌被告除上開構成累犯之前案外，另有其他施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見被告素行不佳，不以之作為從輕量刑之考量；並審酌被告雖坦承施用及持有第二級毒品之犯行，但否認販賣第二級毒品之犯行，犯後態度不佳，而無從為其量刑時有利之考量；再兼衡被告自陳大專夜校畢業之智識程度，前為百貨業，現因疫情關係而無業，為低收入戶，僅能靠補助維生，需扶養外婆之家庭及經濟狀況等一切情狀，爰分別量處如主文第一項所示之刑。
乙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告於109年2月間某不詳時點，在位於臺北市林森北路某處日租套房內所同時取得如附表編號2所示之7包甲基安非他命、如附表編號3所示之含伽瑪羥基丁酸(GHB)成分之透明液體1瓶(下稱G水)，嗣基於施用第二級毒品甲基他命之犯意，於109年3月25日晚間將近12時許，在臺北市萬華區西門町某友人承租之日租套房內，以置入玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧方式施用上開甲基安非他命。後於翌(26)日上午7時45許，為警持搜索票搜索，而扣得上開甲基安非他命7包、G水1瓶；並經員警採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪等語。
貳、按案件有起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。所謂起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」(臺灣高等法院109年度上訴字第4172號刑事判決意旨參照)。
參、再按犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，為109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項定有明文。所謂「三年後再犯」，只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾三年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。理由在於：㈠87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「五年」改為「三年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「三年後再犯」之意義。㈡毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇(如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等)，或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「三年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「三年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「三年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。㈢綜上，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「三年後(內)再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「三年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「三年後再犯」，只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾三年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響等旨(最高法院109年度台上大字第3826號刑事裁定意旨參照)。從上開最高法院大法庭之見解可知，對於施用毒品者，已將之以「病患性病人」視之，而先以治療其毒癮為出發點，其後三年內之再犯，始施以刑罰予以懲罰，而三年後之再犯，應再予機構內、外之處遇方式，以治療其毒癮。
肆、又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾三年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院(地方法院少年法庭)應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院(地方法院少年法庭)者，『為求程序之經濟，法院或少年法院(地方法院少年法庭)應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會(臺灣高等法院109年度上訴字第4172號刑事判決意旨參照)。
伍、經查，上開被告於109年2月間某時取得上開7包甲基安非他命、G水1瓶，並於上揭時、地施用其中之甲基安非他命等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱(見毒偵字卷第19、20、81、82頁，本院卷第90、124、192頁)，並有臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑(見偵字卷第25至31頁)。其尿液並經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗後，呈甲基安非他命、安非他命藥物陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年4月14日內湖-1號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵字卷第105至109頁），其持有上開毒品及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，自堪認定為真實。惟被告前於102年間固因施用毒品案件經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，並完成附命戒癮治療，然其於本案施用第二級毒品犯行前3年內並無經觀察、勒戒之紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依前揭說明，在現行立法意旨將施用毒品之行為人視為病患性犯人之精神下，應再予其接受機構內、外處遇之機會，而應為何種處遇方式為檢察官之裁量權，不應逕由本院為觀察、勒戒之裁定，爰為不受理之諭知，再由檢察官另為妥適之處理。又被告係於109年2月間同時取得扣案如附表編號2、3所示同級不同種之甲基安非他命7包及G水1瓶並於同年3月26日同時遭警查獲扣案，並無證據顯示其係基於不同之持有意思而持有，應屬單純之一持有行為，且因侵害之社會法益同一，故應論以單純一罪，較為合理。且因該持有第二級毒品之低度行為為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，為實質上一罪之關係，故亦屬本案不受理之範圍，由檢察官併為處理(臺灣高等法院108年度上易字第323號刑事判決參照)；起訴書就被告上開持有該G水1瓶之行為另論被告持有第二級毒品罪，並與被告所犯他罪併罰，尚有誤會，並不可採。
丙、沒收部分：
壹、有罪判決部分之沒收：
一、扣案如附表編號1所示之大麻1包，經鑑驗，檢出含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月20日調科壹字第10923005800號鑑定書附卷可參(見偵字卷第155頁)，足認為違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，應沒收銷燬之。而盛裝上開大麻之包裝袋1只，因直接接觸上開毒品，其上留有毒品殘渣，衡情難以與之析離，且無析離之實益與必要，當視同大麻，一併予以沒收銷燬之。又鑑驗用罄部分則無庸宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表編號14之小米手機1支係被告用以與甲○○聯繫本案販賣第二級毒品之用，業據被告供述明確(見本院卷第127頁)，為供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收之。
三、又被告本案販賣第二級毒品予甲○○之對價為6,000元，甲○○則以對被告之債權主張抵銷，而未交付，業經本院認定如前，被告雖未實際獲得款項，但因其債務亦因抵銷而消滅，而有利得，此即其本案之犯罪所得，未據扣案，然被告因未獲得上開款項之實際交付，故無從沒收，爰依刑法第38條第3項規定逕追徵其價額。
貳、公訴不受理部分之沒收：
一、按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，又刑法第38條第2項供犯罪所用之物，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，亦得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項、第3項分別定有明文。準此，沒收已修正為具獨立之法律效果，故其宣告，不以附隨於裁判為之為必要，若屬違禁物或犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者，或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決等事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪之情事，均得單獨宣告沒收。再按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，而依同條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
二、經查，本案被告施用第二級毒品部分雖為不受理之諭知如上，惟檢察官起訴書已就下列扣案物品聲請沒收銷燬，爰視之為單獨宣告沒收之聲請，判斷如下：
㈠違禁物部分：
⒈扣案如附表編號2所示之白色結晶4包、白色透明晶體2包、殘
渣袋1只，合計7包，經鑑驗均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109年4月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可參(見偵字卷第143、144頁)，足認上開扣案物均為違禁物，而應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋7只，因直接接觸上開毒品，其上留有毒品殘渣，衡情難以與之析離，且無析離之實益與必要，當視同甲基安非他命，一併予以沒收銷燬之。鑑驗用罄部分則無庸宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表編號3所示之G水1瓶，經送請內政部警政署刑事警
察局鑑驗後，檢出含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸(GHB)成分，有內政部警政署刑事警察局109年5月6日刑鑑字第1090036481號鑑定書在卷可佐(見偵字卷第171頁)，亦堪認屬違禁物，而應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又盛裝上開G水之瓶子1個，因直接接觸上開毒品，其上留有毒品殘渣，衡情難以與之析離，且無析離之實益與必要，當視同GHB，一併予以沒收銷燬之。鑑驗用罄部分則無庸宣告沒收銷燬。
⒊扣案如附表編號4所示之玻璃球吸食器(水車)1組，經乙醇沖
洗，鑑驗亦含有甲基安非他命成分，同有上揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可稽，衡情其上所留毒品殘渣已難以藉清洗等方式與該吸食器析離，且無析離之實益與必要，當視同甲基安非他命，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬之。
㈡供犯罪所用之物部分：
扣案如附表編號5至11所示之玻璃球、吸管、鼻管、試管、打火機、分裝袋、電子磅秤均為其所有並用以量秤、分裝所購得之毒品並供施用本案毒品之用，業據被告供述明確(見偵字卷第14、115頁，本院卷第127頁)，核屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段沒收之。至檢察官聲請沒收「銷燬」等語，惟上開物品尚難認屬專供施用第二級毒品之器具，故無從依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收「銷燬」，而僅得依上開刑法第38條第2項規定沒收，是檢察官所為聲請，容有誤會，併此敘明。
㈢至扣案如附表編號12、13所示之使用過及未使用過之針頭，
因被告本案施用毒品係以將本案扣得之甲基安非他命置入玻璃球內燃燒後吸食煙霧之方式，業據被告供述明確(見偵字卷第115、116頁)，足見上開使用過之針頭與本案被告施用甲基安非他命之犯行無關；又其餘未使用過之針頭亦無從認屬供犯罪所用之物，故均無從宣告沒收，檢察官所為沒收銷燬之聲請，容有誤會，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款、第455條之36第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴，經檢察官高怡修到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃怡菁
法 官 商啟泰法 官 蔡宗儒上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉郅享中 華 民 國 110 年 9 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 沒收/銷燬與否 1 大麻1包(淨重0.65公克，經取樣0.01公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.64公克，含包裝袋1只) 沒收銷燬 2 安非他命7包： ①其中4包(總淨重8.5350公克，取樣0.016公克鑑驗用罄、驗餘淨重8.5190公克，含包裝袋4只) ②其中2包(總淨重0.8960公克，取樣0.0204公克鑑驗用罄、驗餘淨重0.8756公克，含包裝袋2只) ③殘渣袋1只 沒收銷燬 3 G水1瓶(驗前毛重800.19公克，驗前淨重498.38公克，經取樣1.22公克鑑驗用罄，驗餘淨重497.16公克，含瓶子1個) 沒收銷燬 4 玻璃球吸食器(水車)1組 沒收銷燬 5 玻璃球5支 沒收 6 吸管2支 沒收 7 鼻管1支 沒收 8 試管1支 沒收 9 打火機1個 沒收 10 分裝袋1包 沒收 11 電子磅秤1個 沒收 12 使用過之針頭6支 不沒收 13 未使用過之針頭25支 不沒收 14 小米廠牌手機1支(IMEI：0000000000000000、0000000000000000，含SIM卡2枚) 沒收