臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第926號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 李志交選任辯護人 張績寶律師
張晉豪律師被 告 張政陽選任辯護人 李孟軒律師
賴俊豪律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第22236號、109年度軍偵字第50號），本院判決如下：
主 文李志交共同犯侵占公有財物罪，處有期徒刑拾年貳月。褫奪公權伍年。未扣案之犯罪所得口罩玖佰枚沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張政陽共同犯侵占公有財物罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑參年。緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。褫奪公權貳年。扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之。
事 實
一、李志交原任國防部臺北市後備指揮部中校科長，張政陽原任國防部陸軍機步第ＯＯＯ旅聯兵Ｏ營戰支連上士作戰訓練士，依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例，俱為服務於國家所屬機關具有法定職務權限之公務員。緣因應新冠病毒疫情，衛生福利部依傳染病防治法第 54條第1項規定，向廣鉞淂企業有限公司（設新北市○○區○○路 0段00巷00號，下稱廣鉞淂公司）全數徵用民國109年2月14日起生產之一般醫療用口罩，由下設疾病管制署中央流行疫情指揮中心（下稱指揮中心）協調國軍支援生產口罩之防疫工作。嗣李志交自109年2月18日起經臺北市後備指揮部指派至廣鉞淂公司任督導官，帶隊從事口罩生產作業，並負責口罩點交等職務；張政陽則為李志交舊部。其等俱知悉廠內生產口罩屬國家支援生產人力且全數徵用之公有財物，竟接續為下列行為：
(一)109年2月23日部分張政陽應李志交之邀約，於同日 7時許駕駛Toyata廠牌FT86型號、車號000-0000號紅色跑車（下稱Ａ車）至廣鉞淂公司敘舊，李志交藉詞需人手整理口罩，自產線區搬出大型紙箱（下稱大箱）裝之零散口罩至大門區，意圖為自己不法所有而基於侵占公有財物之犯意，指示張政陽抽取部分口罩裝填小型紙箱（下稱小箱）1箱至8分滿（量約 300片，下同），張政陽遂共同基於侵占公有財物之犯意聯絡，依李志交指示操作並俟機搬運小箱至Ａ車後車廂，共同將李志交所管領之口罩易持有為所有，而侵占公有財物得手。待該日工作結束，張政陽駕駛Ａ車連同小箱載送李志交至臺北市後備指揮部（設臺北市○○區○○路 000號），再與李志交同返自己之職務宿舍（址桃園市楊梅區，詳卷）。
(二)109年2月24日部分１張政陽於同日 7時許駕駛Ａ車搭載李志交前往廣鉞淂公司
，於同日8時9分至10時35分許間某時，兩人共同承前犯意聯絡而循前揭模式，自產線區搬出口罩裝填小箱1箱至8分滿，再搬運小箱至Ａ車後車廂而侵占公有財物得手。嗣遭同在廣鉞淂公司支援之桃園市後備指揮部士官長沈俊男察覺有異並質問，經張政陽回報李志交，即依李志交指示離開而駕駛Ａ車返回前揭職務宿舍。
２李志交於同日15時48分許前某時認危機解除，聯繫張政陽
繼續前來裝填口罩，張政陽復駕駛Ａ車於同日16時09分後某時抵達廣鉞淂公司。其等復承前犯意聯絡而循前揭模式，共同自產線區搬出口罩裝填小箱1箱至8分滿，再搬運至Ａ車後車廂而侵占公有財物得手。嗣張政陽因故駕駛Ａ車連同前揭小箱先行離開，李志交則與不知情之李孟儒約定於稍晚交易醫療用口罩約1000片，再與張政陽約定而於同日20時7分至21時8分間某時在捷運竹圍站會合，繼由張政陽駕駛Ａ車連同小箱載李志交前往其與林孟儒約定交易之新竹縣湖口服務區，同日22時54分許抵達並搬下紙箱後，由李志交收取新臺幣（下同）8000元之對價出售口罩2箱予林孟儒。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作站偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是被告本身以外之共同被告、被害人與一般證人，在檢察官偵查中，倘未同被告在場，原無從賦予被告詰問之機會，若其任意性無虞，不具有顯然不可信之情況，原則上當屬適格之證據，檢察官毋庸就無顯然不可信之消極情事，負責舉證。而是類被告以外之人在審理中，一旦到庭踐行交互詰問程序，已足充分、實質保障被告之反對詰問權，不生不當剝奪其訴訟防禦權之問題，觀諸司法院釋字第582號及第592號解釋即明（最高法院100年度台上字第4971號判決參照）。被告李志交及其辯護人固爭執證人兼同案被告張政陽、證人沈俊男、林孟儒、區偉雄、王欽宏、溫景安、沈悅琳於偵查中陳述之證據能力，惟前揭證人既經本院於審判程序傳喚到庭並踐行交互詰問程序，其等於偵查中所為證述自有證據能力，先予敘明。
二、按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者自身情事變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。經查，證人張政陽就遭他人發覺致同日往返廣鉞淂公司 2次之具體情境，調詢中證述較本院審理中證述詳盡，且於審理時就細節表示已不復記憶、印象模糊；證人林孟儒就向李志交購入口罩之包裝狀態，調詢中證述與審理中證述不符，審酌張政陽之調詢中證述距離案發時間較近，尚能僅憑記憶具體描述細部情節，及林孟儒之調詢中證述距案發時間較近，且受李志交訴訟策略、人情壓力等心理狀況干擾較低，製作過程中又無違反真意或其他違法取供情事等因素，認前揭部分之調詢中陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告張政陽及其辯護人就本院認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據均不爭執證據能力，復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，而有證據能力，合先敘明。
四、下列所引用卷內之文書證據、證物，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告李志交、張政陽及其等辯護人表示均不爭執其等證據能力（參訴一卷第161-165、217-219、379-381頁），經審酌前揭證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告張政陽坦承前揭犯行不諱，被告李志交固坦承原任國防部臺北市後備指揮部中校科長，自109年2月18日起經指派至廣鉞淂公司為最高督導官，帶隊從事口罩生產作業，於同年月23、24日連兩日邀舊部張政陽前來整理口罩，惟矢口否認有何共同侵占公有財物之犯行，辯稱：伊未曾親自或指示張政陽自廣鉞淂公司攜出口罩，又於109年2月24日在湖口服務區，係將伊向弟弟李宜蓬處取得之一般防塵口罩出售予林孟儒云云。
二、經查：
(一)張政陽所述之案發經過張政陽依李志交指示，於109年2月23日、同年月24日早上、下午各理出1小箱口罩，將3小箱俱運出廣鉞淂公司之情節，業據被告張政陽坦承不諱，及就同案被告李志交部分於偵訊及審理中證述如下（見他卷第351-357、385-394頁，偵卷第91-97、189-191、197-200頁，訴一卷第 39-47、103-127、463-468 頁），並有交通部高速公路局委託遠通電收股份有限公司車輛通行明細、臺灣大哥大股份有限公司函及所附行動上網、雙向通聯資料查詢結果、悠遊卡股份有限公司函文暨所附悠遊卡個人資料、交易紀錄可稽（見訴一卷第405-42
2、429-433頁，訴二卷第333-335頁）：⒈李志交是我前長官，我們交情很好，於109年2月22至24日
（週六至週一）我休假，這 3天去口罩工廠即廣鉞淂公司找李志交，ETC紀錄上顯示我開Ａ車行經高公局-五股路段下交流道的部分，都是去廣鉞淂公司的紀錄，我確定如果有去都是開Ａ車， ETC紀錄顯示後來Ａ車未行經前揭國道路段，那就是後來沒有再去廣鉞淂公司。
⒉22日我因與李志交約要拿合金鋼彈模型，便開著Ａ車按址赴
約，那是我第1次去廣鉞淂公司，那次李志交給了我1個紙箱，裡面有鋼彈模型及 2包口罩，1包100片，他說現在口罩不好買，讓我帶回家用，他在支援口罩工廠勤務，說我既然休假沒事，就去工廠陪他聊天，我答應了。
⒊23日一早我開著Ａ車去廣鉞淂公司，依 ETC紀錄顯示我於07
時34分從國道北上，這是去程，到口罩工廠後，李志交從裡面抱出大箱裝的零散口罩，要我在大門區整理並挪一部分進小箱，我問李志交為什麼，他說要給長官或朋友，其他人都有拿，要我幫忙，我答應了；當天我都待在工廠大門區，把零散口罩排整齊放回大箱及挪一部分進小箱，再讓李志交把大箱搬走，這樣來回好幾趟才把小箱裝到約 8分滿，約3、400片口罩，裝到8分滿是李志交交待的，說這樣方便蓋起來，之後李志交要我把小箱放到停在旁邊的Ａ車上。可能是這天我載李志交去臺北市後備指揮部，他下車時把小箱帶下車；依 ETC紀錄顯示我於20時24分許從國道南下是回程，依李志交的手機基地台位址紀錄顯示，這天晚上到隔天早上他都在我宿舍附近，應該是在我宿舍沒錯。
⒋24日一早我開著Ａ車去廣鉞淂公司，依 ETC紀錄顯示我於08
時09分從國道北上，這是去程，到口罩工廠後，李志交跟前一天一樣，還是拿出大箱要我整理並挪一部分進小箱並搬上車；之後有個人來問我，小箱子怎麼不見了，帶有質疑的意思，當時我在整理口罩，就笑笑的、沒有回答，我向李志交說這件事，他叫我先離開，我就載著小箱回去楊梅載女兒，就是 ETC紀錄顯示我於10時15分從國道南下這趟；下午李志交打電話跟我說沒事了，讓我再去幫他，我就載著車上小箱及我女兒前去，就是 ETC紀錄顯示我於 16時09分從國道北上這趟，我準備要載她回淡水的學校，我那天2次前往廣鉞淂公司。下午第2趟到廣鉞淂公司後，我還有整理口罩並挪進1個小箱，裝約8分滿搬到Ａ車上，所以連同早上那1箱，我車上有2個小箱。就沈俊男說有天約中午跟我對話，問我旁邊的小箱怎麼不裝進去，於同天晚上又藉口看Ａ車，讓我用遙控器開鎖，趁著車內燈閃爍看到我車上有箱口罩，並看到有名女性，應該是我載女兒去的這次。當天晚上我先載女兒去淡水學校，再與李志交約在淡水竹圍捷運站，並載他去新竹湖口休息站找朋友，依ETC紀錄顯示，我於21時8分從國道南下，並於23時經過竹北-湖口交流道後抵達休息站，李志交叫我把2紙箱口罩搬下車，與我當天幫他裝的那2箱大小差不多，但我不確定是否就是那2箱，搬下來後我在旁邊抽菸，抽完菸接到太太電話責問我到底要不要回家，我就開車回家了，路上因為心情不好，還跟國道上的雙Ｂ尬車了一段路後，又接到太太電話，我才慢慢開回去。
⒌關於這2天離開廣鉞淂公司後的行程，我從偵查中就已經記
不清楚了，之前偵查中說2月23日載李志交去楊梅車站搭火車，2月24日於載他去湖口休息站前有先載他去臺北市後備指揮部，在我看他手機通訊及上網機地台紀錄顯示 2月23日在博愛路、夜間至凌晨在楊梅高獅路附近，2月24日悠遊卡紀錄顯示他搭捷運從竹圍捷運站出站，我於偵查中講的後續行程應該是記錯了，我只曾經載李志交從口罩工廠去臺北市後備指揮部一次，如果有到博愛路這附近，應該就是去後備指揮部沒錯等語。
(二)沈俊男之發現及陳報經過沈俊男發現口罩被運出廣鉞淂公司，經當面質疑張政陽、向李志交要求歸還未果後，復告知共事同仁及陳報上級部分，業據其於偵訊及審理中證述如下（見他卷第 171-174頁，訴二卷第127-154頁），核與李志交與溫景安間下列通訊軟體對話紀錄相符：
⒈就張政陽前述於109年2月24日遭遇質疑、探詢情節，復據
沈俊男證稱：我是桃園市後備指揮部士官長，於109年2月間至廣鉞淂公司支援口罩生產勤務，產線區配概況是前面有2台機器，先將布料做成口罩型半成品再成箱送到我們操作的機台旁邊，機台共有 4台，1人操作1台，依序是把半成品黏上耳帶、封邊及加上鼻樑，即為成品，機台前方會有人將每50個成品裝成1包放進箱子，箱子裡放滿120包（共6000片）便會運到門口，由帶隊官李志交他們秤重、封箱，等郵務車交運。李志交的朋友張政陽有來工廠，都是待在門口、沒有進廠區，我知道李志交找他來檢整口罩之時就覺得奇怪，為何叫外面的人來；我會發現李志交及張政陽有異狀，是某天看到張政陽旁邊有個小箱子、裡面有口罩，不是我們運出去的那種箱子，我問他為什麼口罩不放進去交運的箱子，他沒有回答；後來那個小箱子不見了，晚餐時我看到張政陽開著紅色Toyota跑車（即Ａ車）停在門口，心中起疑，便靠近車子，但天暗看不見車裡狀況，就假藉對車子感興趣、要看內裝讓張政陽開後車廂，隨著他用遙控器解鎖、車內燈亮起，我透過車窗看到後車廂有箱子、沒蓋好的地方露出口罩，應該就是我早上看到的箱子，我就跟他說口罩是工廠的，張政陽支支吾吾，然後李志交走過來，我便回去吃飯，後來Ａ車開走了等語，俱屬相符。
⒉就沈俊男事後質問李志交返還口罩未果，而向同事談及、
向上陳報一節，有證人陳俊男、區偉雄、王欽宏下列證述可佐：
⑴沈俊男證稱：我發現前揭異狀之後，過了一、兩天，我
輪休回來，中午躺在廁所前方休息，聽到塑膠袋聲音，睜眼看到李志交的背影，他正從旁邊暫存區堆放的口罩塞進外套口袋裡，我坐起來，見他往前走跟在他後面，朝著外面走，路過一個女官我問說李志交在幹嘛，她就點點頭，看來也是對李志交行為感到無奈，我們都心知肚明，李志交把口罩丟進張政陽旁邊的小箱子，就坐在門口機車上，我朝他走過去，對他說我們聊聊好不好，你這樣不行，我知道上次你偷拿口罩出去，應該拿回來等語，他一開始還否認、說沒有，我回他說我有看到、你剛剛動作也太離譜，要全部拿回來，不然我要向上級反應，他改稱是因我們亂停車要給附近工廠作公關，我回他作公關也不是他去做，並問他老闆有同意嗎，他也沒回我。後來，我在休息時有向同事講起這件事，因我只是士官，也跟新竹後備指揮部保防官侯韋承說李志交夾帶口罩，於北區後備指揮部林正廷前來慰問時，也有這麼報告等語。
⑵經核，與新竹後備指揮部指派至廣鉞淂公司支援勤務之
證人區偉雄證稱：於休息時間曾聽沈俊男說，他在之前看到李志交整理口罩並裝箱搬到張政陽車上，當場質疑並要求搬回來，但李志交不理他，要他補救也不補救，當時保防官侯韋承也有聽到，說會回報；於北部地區後備指揮部長官到廠督導時，沈俊男也有回報這件事等語（見他卷第 121-124頁，訴二卷第215-216、219頁）、證人王欽宏證稱：我曾經聽沈俊男說過李志交拿口罩的事情等語（見他卷第147-149頁，訴二卷第231-244頁）俱屬相符。
⒊前揭情節，且與李志交嗣於109年2月29日向溫景安表示：
「我跟政陽想說偷拿一些口罩出來賣，結果被發現。」、「那些口罩我們把它封起來，他應該是沒有證據。」、「他今天還問我那台紅色跑車的東西拿回來了沒，然後他一直要我把東西拿回去拍照給他，我如果不處理他要報給我們指揮官」、「如果他要報，應該早就報了，不會從上禮拜一直拖到現在，你覺得咧？」；及其於同年3月1日另向溫景安表示：「那個士官長他應該是想要好處」、「對（跟我一樣在工廠的），就是我那天偷偷運，被他發現可疑，但是他沒有抓到我們有拿出去」、「他今天為什麼要一直咬這個舉動，他應該是想從我們身上獲得一些好處，他昨天還有特別來問我，那台紅色車子搬去的東西拿回來了沒？」之談論內容相符，此有通訊監察作業報告表可稽（見他卷第 253頁），復據證人溫景安於審理中證稱：這是我與李志交之間的通話內容，李志交有說士官長可能是要好處，有講到賣口罩的生意，他說到的管道「正典」我認識、「Louis」有聽過，當時我知道口罩是不能賣的，這樣可能違法等語（見訴二卷第250-251頁），是沈俊男曾當場質疑張政陽、事後質問李志交各節，堪信為真。
(三)林孟儒取得散裝狀態口罩，有張政陽、林孟儒之下列證述可佐，李志交辯稱來源係李宜蓬云云不足採信：
⒈張政陽前揭所述於109年2月24日赴湖口休息站交貨過程，
核與證人林孟儒於偵查及審理中證稱：我之前因朋友介紹投資而認識做湯包店的李志交；109年2月某天，他說最近口罩口很缺，問我需不需要，我說很缺、買不到，他若有就給我，李志交說有的話會跟我說，過幾天他打給我，跟我說有口罩了，打了好幾通電話，先約台中、後約湖口，我便開車去湖口休息站，我抵達時2 個箱子已經放在地上了，李志交友人即張政陽遠遠的在旁邊抽菸，李志交小聲的說那是口罩經理，他說口罩有1000片、每片 8元，因為都是散裝的，我覺得不太衛生，但當時真的買不到口罩，我想說做旅遊業送給客人會覺得服務很好，李志交也說他很急，就給了他現金8000元等語（見偵卷第179-182頁，訴二卷第155-163頁）大致相符。
⒉證人林孟儒嗣於審理中固改稱出價購買之兩箱口罩，裡面
每50片用塑膠膜包成1包，再改稱部分口罩用塑膠袋密封起來，部分是零散的云云。惟查，林孟儒就此節之審判中證述已呈現前後矛盾、記憶模糊情形，業如前述；且其於偵訊中已兩度提及口罩都散裝，並稱因此認為有衛生疑慮而購買意願不高，參以其於調詢中證稱打開箱子後，看見口罩都是散裝等語（見偵卷第146、180-181頁），堪認其於偵查中證稱取得 2箱全散裝口罩之情節，較為可採。
⒊李志交固辯稱係自其弟李宜蓬取得防塵口罩後交予林孟儒云云，惟查：
⑴張政陽為李志交之昔日部屬，兩人所取得口罩復係藉由
李志交督導口罩生產支援勤務之機會取得，是以張政陽所稱取得口罩悉數歸李志交處分一節，應屬可信。⑵張政陽於109年2月24日之上午、下午共挪出口罩2小箱放
至Ａ車上，既難想像其等白費先前之藏匿功夫並徒增暴露風險而在廠區交付口罩予李志交，復張政陽於駕駛Ａ車離去之際，亦經沈俊男目睹後車廂紙箱內有口罩，業如前述，堪信張政陽係於工作時間結束後載運2小箱口罩離去；又張政陽離開廣鉞淂公司後先送其女至淡水區學校，再與李志交在竹圍捷運站會合共赴湖口休息站，除據張政陽證述明確，並有起迄站為先嗇宮至竹圍站之李志交悠遊卡交易紀錄可稽（見訴一卷第 433頁），俱如前述。是張政陽於湖口休息站依李志交囑咐下貨由林孟儒取得之口罩，堪信應包含當日自廣鉞淂公司取得之口罩。
⑶至李宜蓬證稱所提供予李志交之防塵口罩，係每50片以
透明塑膠袋包裹，再外罩以紙盒者，此有證人李宜蓬之審理中證述及其所提供通訊軟體紀錄可稽（見訴二卷第
291、325-331頁），核與林孟儒所取得之散裝口罩狀態並不相符，衡情亦難想像無端將已包裝完成之口罩拆裝為全散裝出售，徒增勞費及遭質疑衛生及品質之情況，堪認李志交所辯前詞，洵無足採。
(四)前揭口罩係廣鉞淂公司於徵用後生產之公有財物李志交、張政陽應係將產線區之口罩擅自攜出廣鉞淂公司一節，此有證人王欽宏、區偉雄、沈俊男、沈悅琳之下列偵查及審理中證述可佐：
⒈李志交自產線區推出成箱散裝口罩至張政陽所在的大門區
，除據證人兼同案被告張政陽證述如上，另據證人王欽宏證稱：我們進工廠一開始先清庫存，因為庫存佔著位置，沒有空間生產，我們把原本100片1包的檢整成50片 1包那種交運的規格，檢整幾天之後，機台就開始動了，大部分人都上線操作機台，因我會維修機台，機台一動就進產線區生產或維修，沒有再做檢整的事；我看過張政陽開紅色跑車Toyota86載李志交來上班，坐在生產線外的大門區，李志交再推著板車把箱子裝的零散口罩推給張政陽，當時我就覺得奇怪，雖然檢整組可能還有將庫存口罩拆開重新包裝，但與李志交所推出來的口罩不一樣；我去門口抽菸時有瞄過張政陽裝口罩，但沒細看怎麼裝、裝多少包，我問過李志交那是誰，他說是他朋友，因他是長官，我沒有多干涉等語（見他卷第147-149頁，訴二卷第231-246頁），又其於109年2月23、24日確有經指派至廣鉞淂公司支援一節，並有新竹指揮部支援防疫任務人員名冊可佐（見他卷第143頁）。
⒉廣鉞淂公司經徵用而由國軍支援生產口罩之初，會因人員
不熟悉流水線操作而包裝不及等突發狀況，發生零散口罩在機台邊堆疊情況，則據證人區偉雄證稱：我看過張政陽在大門區檢整口罩，就是拆開原包裝、重新包裝成交運的規格，關於檢整這個業務，一開始清庫存時有，空間騰出來後開始生產時分成2組，1組約8人操作機台生產，另1組約2至3人檢整至庫存清完，產線區機台前方通常有人攔截成品，直接50個 1袋裝好而不需要檢整；但是剛開始生產口罩時，會發生產線上包裝來不及，要送出去給貯存區封的情況等語（見訴二卷第226-228、245-246頁），及證人沈俊男證稱：每個機台有1個人放入半成品操作縫耳帶等動作，前方有1至2人負責收成品，每50個裝成1袋並汰除廢品；放半成品加工跟收成品的動作快慢不一致，就會有生產太快來不及收的情況等語（見訴二卷第144頁），又區偉雄於109年2月23、24日確有經指派至廣鉞淂公司支援一節，並有新竹指揮部支援防疫任務人員名冊可佐（見他卷第143頁）。
⒊另就廣鉞淂公司口罩庫存及徵用狀況，則據證人即廣鉞淂
公司負責人洪悅琳證稱：廣鉞淂公司生產醫療用等口罩，我是老闆，工廠於109年2月間曾因被舉報囤積口罩（按：
違反傳染病防治法等另案）遭到查封，後來我收到郵寄來的口罩徵用書，時間應該是徵用書上寫的109年2月14日前後，調查局先來解封，衛福部有人來，然後國軍進廠支援生產並全數徵用醫療用口罩，庫存也在徵用之列，都已經先清點好等國軍來收，庫存幾乎都是100片1包，國軍統一改拆裝成每50片1包，比較少片如10片以下的這種包裝，庫存裡也有，但是不多，庫存銷約1週就開始機台生產；國軍第 1天進場李志交就來了，徵用口罩會搬出來門口由衛福部、李志交清點，我再簽名確認數量，等郵務車點算數字後載走，我依每箱數量6000片口罩之基礎點算箱數，計算結果如我之前傳真的數量統計表所示，如果有沒放進箱子裡的口罩就不知道等語（見訴二卷第301-309頁）。
經核，廣鉞淂公司自109年2月14日起經徵用所生產之一般醫用口罩，李志交自109年2月18日起派駐該公司，該公司自同日起陸續上交口罩一節，此有臺北市指揮部支援防疫任務人員名冊、衛生福利部疫情應變物資徵用書、口罩徵用郵政上收統計表、廣鉞淂公司數量統計表在卷可稽（見軍偵卷第13-17頁，訴一卷第286、437、453頁）。
⒋參諸郵政上收統計表（見訴一卷第437頁），該公司於109
年2月間所上交之一般醫用口罩，於同月18日為15萬6000片、19日為30萬片、20日為25萬2000片，於同月21日驟降為6萬片、3日後之24日為12萬6000片、2日後之26日為6萬片、2日後之28日為5萬4000片；復徵諸王欽宏、區偉雄、沈俊男、洪悅琳之前揭證述，可知同年月18至20日所上交口罩來源，係將100片1包拆裝為50片1包之大宗庫存，嗣自21日起上交量驟降，即應係庫存所餘不多而開始生產之階段。是張政陽前往廣鉞淂公司之同年月23、24日，正值區偉雄、沈俊男前述因人員經驗不足致機台邊堆疊口罩之機台生產之初，亦核與王欽宏所述於機台生產開始後，見李志交自產線區推出整箱散裝、不似檢整組所處理須拆裝重包之口罩予張政陽之情境相符，堪信李志交交予張政陽檢整者，應係產線區機台甫生產之口罩。
⒌末查，指揮中心自 109年1月31日起至2月15日止全數徵用
國內口罩工廠所生產之一般醫療用口罩一節，有指揮中心新聞稿之網頁列印本可佐（見他卷第29頁）；廣鉞淂公司於同年2月14日復經全數徵用所有生產之醫療用口罩，有前揭疫情應變物資徵用書可佐，又其自同月18日起經國軍進駐，成為隨後機台生產之主要人力，則據證人區偉雄證稱：產線上的廣鉞淂員工約有3個，4個機台至少8名國軍支援人員，此外還有李志交、紡研所的人等語（見訴二卷第 215頁）；復廣鉞淂公司生產之口罩因業據全數徵用，由國軍生產並打包封箱，於點算後交予郵務車運送一節，亦如前述。綜上，堪認此等經由國家高度挹注人力生產、介入包裝、配送過程並全數徵用之口罩，應屬公有財物，其辯護人辯護稱於交運前之口罩尚非公有財物云云，自難採認。
(五)公訴意旨固認李志交、張政陽取走共計1500枚口罩云云，惟其計算基礎是由調查員取來依張政陽口述形容為大小相仿之紙箱，以每50片封裝為1包之口罩整齊、緊密疊置後，8分滿之總數量估算約600片，此有估算紀錄表1份可稽（見他卷第69-70 頁）。惟核與張政陽所述係趁檢整散裝口罩之機會，尋隙而匆促抽出小部分散裝口罩，往來數大箱口罩始能化零為整湊出小箱 8分滿，約3、4百片之口罩，兩者狀況迥異，前揭估算結果尚難憑採，本案侵占口罩數量既有未明，自應依張政陽描述之情況，採有利於被告二人之較少數量認定。公訴意旨固又認張政陽於109年2月23日載送李志交至楊梅火車站、於109年2月24日載送李志交至臺北市後備指揮部云云，惟核與李志交之手機上網基地台紀錄顯不相符，起訴所據之張政陽供述，復經張政陽證稱此部分證述應屬記憶不清，業如前述，是前揭行程應屬誤植，應予更正，附此敘明。
三、按貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，係刑法第336條第1項公務侵占罪之特別法，以行為人主觀上有將持有之公有財物，變易為不法私人所有之犯意為要件，倘行為人確將公款公用，未落入私囊，自難認有不法侵占犯意，反之，如依一般社會通念，行為人於客觀上已將公款挪作私用，將易為不法所有之意思已表現於外者，即該當此罪。查李志交將甫經廣鉞淂公司生產未及包裝、依支援勤務所持有之零散口罩，整大箱交予張政陽並指示藉檢整機會抽取部分至小箱內，由張政陽依指示親揀口罩置入小箱至8分滿、找機會搬運小箱至其駕駛之Ａ車上暫放，再於工作結束後駛離載有小箱之Ａ車，堪認李志交係藉張政陽遂行將職務上管領公有財物易持有為所有之堅守自盜行為，且張政陽既已參與前揭行為之全部過程，其等所為應俱係共同侵占公有財物。從而，本件事證明確，被告李志交、張政陽共同侵占李志交職務上持有之公有財物犯行，即堪認定，俱應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、論罪部分查被告李志交、張政陽於行為時，分別係國防部臺北市後備指揮部中校科長、同部陸軍機步第269旅聯兵2營戰支連上士作戰訓練士，俱係依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員。核被告二人所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。至公訴意旨固認被告張政陽係犯貪污治罪條例第15條之藏匿搬運贓物罪嫌，惟查，張政陽既始終參與李志交對管領口罩易持有為所有之全程，依李志交告稱送長官、友人之用途說明，主觀上亦知悉該等口罩係供私用，業如前述，評價上自難就其參與侵占公有財物之犯行置之不論，此部分公訴意旨容有未恰，然因起訴之基本事實同一，復經本院告知前揭罪名，自應由本院依法變更起訴法條予以審理。被告二人就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。按刑法上之接續犯，係指數行為於相同或密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。查被告二人如事實欄所示，共同為李志交之利益，藉李志交督導口罩生產支援勤務而持有口罩之職務機會，接續於密切接近之109年2月23、24日2日裡，3度藉機會移出並侵占口罩之公有財物，屬基於同一侵占犯意、侵害同一國家法益，接續利用同一犯罪機會所為之數舉動，揆諸前揭說明，應僅論以侵占公有財物一罪。
二、減刑規定部分
(一)按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第8條第2項前段定有明文。所謂繳交全部所得財物者，不以繳回者為原貪污所得之財物（特定物）為限。參諸同條例第10條第3項規定，犯罪所得之財物，若為金錢以外之物，於無法追繳時，應追徵其價額。是行為人於偵查中自白犯罪，而欲自動繳交其金錢以外之犯罪所得財物，惟因無法繳交其原物，而以其價額代之者，自仍有上開自白減輕其刑規定之適用。經查，被告張政陽就如何受李志交邀約、指示、執行以侵占口罩等具體事實，於調詢、偵訊及審理中俱坦承不諱，有其歷次之筆錄可稽（調詢部分見他卷第323-341、445-455頁，偵卷第 53-62頁），其先於109年2月22日收取李志交所交付、來源不詳之口罩 200枚，於翌日依李志交指示為前揭犯行，該等口罩因家人出入醫院使用完畢而無法繳交原物等節，業據其供承明確（見訴三卷第 45-46頁），其於偵查中已繳交相當於口罩 200枚之價額1000元一節，有臺灣臺北地方檢察署繳納贓證物款通知單、自行收納款項收據可稽（見偵卷第 113-115頁），揆諸前揭說明，被告張政陽部分應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑。
(二)按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節，予以認定。查被告張政陽雖為公務員，惟並未參與因應疫情之口罩生產支援勤務，僅因與李志交間舊誼及已得口罩 200枚而難以拒絕李志交央託，所參與侵占之口罩數量共約900枚，所得或所圖得財物俱在5萬元以下，爰認被告張政陽部分應依貪污治罪條例第12第1項減輕其刑，並依法遞減其刑。至被告李志交部分，鑒於其行為時正值新冠病毒疫情之初，民情恐慌致口罩等防疫物資需求緊張，國家為能確保公共衛生、治安維護等第一線工作人員之防疫物資需求，就廣鉞淂公司等生產足敷防疫用口罩之工廠，採國軍支援生產、全程介入、監管並全數徵用產品之應對措施，其身為廣鉞淂公司部分支援勤務之最高層級指揮人員，並負責現場督導及口罩點交，明知上情猶堅守自盜，央託無此職務之友人進廠遂行其侵占公有財物犯行，此種手段、型態及對於公共利益之影響，尚難謂犯罪情節輕微，爰不適用該規定予以減刑，併此敘明。
(三)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查張政陽從軍多年，且為李志交之昔日部屬，就長官指示習慣上傾向支持，較無懷疑、質問及查證之意，聞李志交表示挪出國軍生產口罩係為進貢長官等用途，連續 2日出車出力，既協助國軍檢整口罩亦為李志交服務，犯後於調詢之初即坦承犯行迄至審判中，僅事前取得口罩 200枚，事後因此遭到撤職，此有陸軍機械化步兵第二六九旅函及所附同旅令、國防部陸軍司令部令可稽（見訴一卷第 259-271頁）。審酌其所犯係「無期徒刑或十年以上有期徒刑」之重罪，縱經前開減刑，最低刑度為2年6月，相較其犯罪情節，實有情輕法重、足堪憫恕之情狀，爰依刑法第59條酌減其刑，並遞減之。
三、量刑及緩刑部分
(一)爰審酌被告二人均從軍多年，別無他刑事前科俱素行良好，李志交因投資湯包店虧損等由需求資金週轉，始起意利用其支援勤務之機會，欲將口罩變現以取得零星資金，向張政陽託詞欲供進貢長官、饋贈友人，張政陽因個人交誼等故答應請託，於新冠病毒疫情爆發之初，口罩告急之際，共同侵占李志交勤務上管領之口罩約900枚，嗣後俱歸李志交取得，張政陽僅得李志交事前交付之口罩200枚，所得數量非鉅等之犯罪動機、目的、手段、所得，兼衡及李志交否認犯行、私下表示欲為難揭發自身犯行之士長官沈俊男，張政陽自始即坦承犯行不諱並繳回所得之犯後態度，與其等自述之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀（見訴二卷第478頁），分別量處如主文所示之刑。
(二)末查被告張政陽之素行良好，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，犯罪後已表達悔意，並參酌其犯罪之情節非重，堪信經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，而無再犯之虞，因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第 74條第1項第1款規定併予宣告緩刑3年，以啟自新。惟其守法觀念不足，為使其彌補過錯，並於緩刑期間內深知戒惕，導正其行為與法治觀念，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款之規定，諭知其於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定於緩刑期間付保護管束，期使其於義務勞務及保護管束過程，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。
(三)按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。此為強制規定，與刑法第37條第2項規定宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，始予宣告褫奪公權不同。又貪污治罪條例第17條關於褫奪公權之期間並無明文，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項等相關規定諭知褫奪公權之期間。查被告李志交、張政陽所犯貪污治罪條例第 4條第1項第1款之罪，既經宣告如主文欄所示有期徒刑以上之刑，自應併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，分別諭知如主文欄所示之褫奪公權。
肆、沒收部分
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告刑法第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第 3項、第38條之2第2項各有明文。次按被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的。
(二)查被告李志交因前揭犯行取得口罩約 900片，被告張政陽則自李志交處取得口罩 200片，並自動繳交相當於口罩之價額1000元扣案，俱如前述，揆諸前揭說明，應分別就李志交部分之犯罪所得，宣告如主文所示之沒收及追徵價額；以及就張政陽部分之犯罪所得，宣告如主文所示之沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林俊廷提起公訴，檢察官黃兆揚、蕭奕宏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張谷瑛
法 官 馮昌偉法 官 許峻彬上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許婉如中 華 民 國 110 年 3 月 31 日附錄論罪科刑法條貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。