臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第93號
109年度訴字第185號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林○麗指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮被 告 蕭○翰選任辯護人 陳宏奇律師被 告 林○諒選任辯護人 陸詩薇律師（法扶律師）上列被告因遺棄致死等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第27017號、109年度偵緝字第274號），本院判決如下：
主 文林○麗成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪，處有期徒刑捌年。
蕭○翰共同犯妨害未滿十六歲之幼童發育罪，處有期徒刑貳年。
林○諒共同犯妨害未滿十六歲之幼童發育罪，處有期徒刑參年。
蕭○翰其餘被訴部分無罪。
事 實
一、林○麗係成年人，為兒童林○昌（民國000年0月00日生，已歿，姓名年籍詳卷，下稱A童）之生母，依民法第1084條第2項、第1114條第1款之規定，對A童負有扶助、保護及教養之義務，而具照顧A童之保證人地位。A童出生後原由林○麗之其他親友照顧，因親友無暇照顧，而由林○麗之胞兄林○諒於107年8月初，將A童自嘉義帶至臺北，並與林○麗居住在臺北市中山區林森北路（地址詳卷）之租屋處（下稱林森北路租屋處）共同照顧A童，嗣林○麗於107年9月2日與蕭○翰交往後，蕭○翰即前往上址居住至107年10月5日兩人分手前，林○麗、林○諒與A童分別為家庭暴力防治法第3條第3款、第4款所定之家庭成員。
二、林○麗、林○諒、蕭○翰同住林森北路租屋處期間，其等因不詳原因不喜A童，均明知A童未滿3歲，尚未發育完成，如長期未正常供食，將可能妨害兒童身體之自然發育，竟仍基於對於未滿16歲之幼童施以凌虐足以妨害其身心之健全之犯意聯絡，於107年9月中旬（即10日至15日間）某日起，將A童關在浴室內生活，且未以每日3餐方式正常供餐予A童食用，或未依A童之年齡及成長需求，提供必要之飲食營養，使A童長期處於飢餓狀態，致營養不良、體形日漸消瘦，足以妨害A童身心之健全或發育。
三、蕭○翰於107年10月5日與林○麗分手後即未居住在林森北路租屋處，而林○諒因林○麗未依約定給予其照顧A童之報酬，則於同年月13日離開該址，自斯時起，林○麗從A童身體外觀已知悉A童因其等上開長期之虐待，體形逐漸孱弱，客觀上能預見將無自救力之A童棄置在林森北路租屋處，因A童並無自主生活之能力，如長期不予適當餵食，可能導致A童身體日漸虛弱終至死亡，雖其主觀上並無使A童發生死亡結果之故意，但在客觀上能預見無自主生活能力之幼童，如未能有旁人提供足夠之營養及日常照顧，可能發生死亡之結果，猶仍基於消極遺棄之不確定故意，怠於照顧A童，未為其生存所必要之扶助、養育，將A童棄置在上址廁所內生活，未提供足夠之餵食量及保暖之衣物，亦未為A童清理大小便，使A童全身及所處環境髒亂，且任由A童屈居於廁所內獨自生活，令其自生自滅，致A童長期發育受阻，終使A童營養狀況嚴重不良、脫水及發生呼吸道感染、肺炎致敗血性休克併呼吸衰竭死亡，而於107年11月9日晚間7時11分經林○麗及蕭○翰發現報警處理，始悉上情。
四、案經臺北市政府告訴暨臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100條之1第
1、2項定有明文。查，被告林○麗於107年11月10日第二次警詢時、被告蕭○翰107年11月10日警詢時所製作之筆錄，經本院勘驗結果，其等陳述有部分記載與錄音不符，依上開規定，被告林○麗、蕭○翰前開詢問之陳述，應以本院勘驗錄音譯文為準（見本院109年度訴字第93號卷【下稱本院卷】卷一第291至293頁、第373至374），是該警詢筆錄之記載與勘驗錄音及譯文不符部分不得作為證據。
二、被告蕭○翰及其辯護人於本院準備程序中，均認證人即共同被告林○麗、證人吳宜玲於偵查中、證人林世英於警詢時之證述均無證據能力云云（見本院卷一第79頁）。另被告林○諒及其辯護人於本院準備程序中，則認證人即共同被告林○麗、蕭○翰、證人林○金、林世英、吳宜玲於警詢時之證述無證據能力云云（見本院109年度訴字第185號卷【下稱本院訴字185號卷】卷一第141頁）。
㈠警詢中供述之證據能力部分：
⒈證人即共同被告林○麗於本院審理時就是否按時餵食A童乙節
，核與其於警詢時之陳述截然兩歧，顯不一致（見相字卷第25頁、臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27017號卷一【下稱偵一卷】第26頁、本院卷二第167至168頁）；另證人即共同被告蕭○翰於本院審理時就A童是否在廁所內生活及發現A童死亡前是否曾在林森北路租屋處見過A童等節，亦與其於警詢時之陳述截然兩歧，顯不一致（相字卷第33至34頁、第44頁、第45至46頁、本院卷二第312至313頁）；又經核證人林世英於警詢及本院審理時之證述，關於林○諒有無於107年9月6日在林森北路租屋處居住乙節，有所歧異，顯不一致（相字卷第61頁、本院卷二第432至434頁）。本院審酌證人即共同被告林○麗、蕭○翰、林世英於警詢中所為之陳述，距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其等陳述較趨於真實，客觀上應具有較可信之特別情況，參以其等於本院審理時並未證稱於警詢時有被以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取供之情形，且其等於警詢時之陳述，乃為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。
⒉本院審酌證人林○金、林○蘭業於本院審理時傳喚到庭，以證
人身分接受檢察官、被告3人及其等辯護人進行交互詰問，證人林○金、林○蘭於本院審理時所述與警詢時之陳述尚無明顯不符，無引用其警詢陳述之必要，無刑事訴訟法第159條之2所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，應認證人林○金、林○蘭於警詢中之陳述，無證據能力。
㈡偵查中供述之證據能力部分：
⒈查證人吳宜玲於偵查中、證人即共同被告林○麗於108年11月4
日偵查中所為之陳述，均係經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證，復查無有何消極上顯有不可信之情況，自有證據能力。另本院審理時業已傳喚證人吳宜玲、證人即共同被告林○麗到庭行對質詰問，完足合法之調查，揆諸前揭說明，證人吳宜玲於偵查中、證人即共同被告林○麗於108年11月4日偵查中向檢察官所為之證述，均得作為本案論罪之依據。
⒉證人即共同被告林○麗於偵查中之107年11月10日、108年5月7
日所為之供述，對被告蕭○翰而言，固係被告以外之人於審判外、未經具結之陳述。然共同被告林○麗上開偵查中所為之供述，係以被告身分接受檢察官之訊問，並非證人身分接受檢察官之訊問，自與刑事訴訟法第158條之3所定「依法應具結」之要件不合，無違法可言。又共同被告林○麗於本院審理時，業以證人身分到庭具結而為陳述，而觀諸其於偵查中所為之陳述與本院審理時之證述，其於偵查中就A童餵食狀況、與蕭○翰交往期間是否同居等節，與本院審理時之證述不符，顯不一致（見偵一卷第224至225頁、偵三卷第257頁、258頁、本院卷二第153頁、第165頁、第167至168頁、第175至176頁），本院審酌依卷內資料，並無證據證明檢察官訊問共同被告林○麗時有何不正取供之情事，且其偵查中所述係出於自由意志乙節，業據共同被告林○麗供承在卷（見本院卷三第52頁），是證人即共同被告林○麗於偵查中所為之陳述具有特信性，且為證明本案犯罪事實存否之必要，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、本案認定事實所引用之其他卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告3人及其等辯護人於本院準備期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷一第79頁、本院訴字185號卷一第141頁），且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料均例外有證據能力。而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
四、其餘未經用以作為被告3人有罪證明之證據資料部分，不另逐一敘明其證據能力之認定。
貳、實體部分：
一、訊據被告林○麗、蕭○翰、林○諒，就本案所為之辯解如下：㈠被告林○麗固坦認為A童之生母，且自107年8月初起，與被告
林○諒在林森北路租屋處共同照顧A童，且因未提供無自救力之A童生存所必要之扶助、養育，致A童於107年11月9日晚間7時11分許前某時許，因敗血性休克併呼吸衰竭而死亡等事實（見本院卷一第59頁、第78頁），並承認檢察官起訴之違背法令而遺棄致人於死罪。惟矢口否認有何凌虐妨害幼童發育之犯行，辯稱：A童是被告林○諒關在廁所內的，我都會把他抱出來，而且我平常會買飯餵A童，也有拿錢給被告林○諒請他買東西餵A童，凌虐妨害幼童發育的行為都是被告林○諒做的，與我無關云云（本院卷一第60至61頁）。其辯護人則辯謂：被告林○麗係將A童交給被告林○諒照顧，且有提供金錢給被告林○諒購買食物餵食A童，對於A童遭被告林○諒關入廁所內之情況，也有所勸阻，是被告林○麗僅係疏於細心照顧A童，並無與被告林○諒間有凌虐妨害幼童發育之犯意聯絡云云（見本院卷一第62頁、卷三第56至60頁）。
㈡被告蕭○翰固不否認A童於107年11月9日晚間7時11分許前某時
許，因敗血性休克併呼吸衰竭而死亡之事實（見本院卷一第78頁），惟矢口否認有何凌虐妨害幼童發育之犯行，辯稱：
我沒有一直住在林森北路租屋處，所以不曉得A童是否住在該址廁所內，至於沒有提供A童吃喝的部分，我認為與我無關，都是被告林○諒做的云云（見本院卷一第61頁）。其辯護人則辯謂：被告蕭○翰實際上是配合被告林○麗在酒店上、下班及前往朋友家居住的行程，很少前往林森北路租屋處居住，因此在該址停留的時間非常短暫，其等2人並非同居關係，況被告蕭○翰與A童並無任何仇恨、怨隙，A童是其當時交往女朋友的小孩，其並無動機將A童關進廁所，亦無對A童有任何凌虐的行為云云（見本院卷一第62頁、卷三第60至63頁）。
㈢被告林○諒固不否認於107年8月初將A童帶至林森北路租屋處
與被告林○麗同住，且A童有於該址廁所內生活，並飲用廁所內髒水，嗣於同年月10月10日左右離開上址等事實（見本院訴字185號卷一第107至108頁），惟矢口否認有何凌虐妨害幼童發育之犯行，辯稱：被告林○麗有時會給我新臺幣（下同）50元或100元，我就會買麵包與飲料與A童一起吃，我與A童每星期會一起吃4、5次東西，我也不是每餐都有得吃，另外A童是被告林○麗關在廁所內的云云（見本院訴字185號卷一第106至108頁）。其辯護人則辯謂：被告林○諒與A童同居期間，係以他自己非常棉薄的有限照顧之力，盡可能地協助照顧A童，如其有任何食物都會分享給A童，亦無將A童關押在廁所之舉止，但被告林○諒因無工作，且無經濟能力，後來亦因無食物可食用，而離開林森北路租屋處，因此其並無公訴人所指凌虐幼童之行為云云（見本院訴字第185號卷一第140頁、本院卷三第63至64頁）。
二、經查：㈠被告林○麗為A童之生母，而A童於105年8月間出生後，原由被
告林○麗之其他親友照顧，因親友無瑕照顧，被告林○麗之胞兄即被告林○諒遂於107年8月初將A童自嘉義帶至臺北，並與被告林○麗居住在林森北路租屋處共同照顧A童等事實，業據被告林○麗、林○諒坦認在卷（見本院卷一第59至60頁、本院訴字185號卷一第27至29頁、第105至107頁），核與證人林○蘭、林○金於偵查及本院審理中證述內容大致相符（見偵一卷第247至249頁、本院卷三第18至32頁），堪可認定。
㈡被告林○麗與蕭○翰於107年11月9日上午10時37分許前發現A童
身體冰冷，且無任何反應，由被告林○麗於同日晚間6時59分許撥打電話至臺北市政府消防局救災救護指揮中心，通報稱A童意識不清，該指揮中心因而指派中山分局中山一派出所巡邏員警陳昭壬前往林森北路租屋處，員警陳昭壬到場後，發現A童倒臥該址廁所內，已無呼吸心跳、四肢僵硬已明顯死亡，且見A童體型異常消瘦，外觀僅剩骨頭，宛如非洲難民，周圍均為排泄物等情，業據證人即到場處理員警陳昭壬於本院審理時具結證述綦詳（見本院卷二第451頁、第455至456頁），且有林森北路租屋處監視器錄影畫面翻拍照片3張、現場照片16張、110報案紀錄單、臺北市政府消防局救護紀錄表、臺北市政府消防局救災救護指揮中心受案紀錄單、臺北市政府消防局110年1月6日北市消指字第1103001442號函檢附報案電話錄音光碟1片、臺北市政府警察局110年1月11日北市警勤字第1103051283號函檢附受理報案錄音檔光碟1片、本院110年3月16日勘驗筆錄、臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）相驗屍體證明書、檢驗報告書、法務部法醫研究所108年1月29日法醫理字第10800001550號函檢附解剖報告書暨鑑定報告書附卷可稽（見相字卷第67至69頁、第71至73頁、第75頁、第83至97頁、第115至117頁、第273頁、偵三卷第13至26頁、第235至245頁、本院卷二第187至第190頁、第197至199頁、第252至第256頁），亦堪認定。
㈢A童死亡原因：
⒈就A童之死因乙節，經法務部法醫研究所進行解剖後認：A童
生前為2歲3個月左右大的男童，身高84公分，體重5,735公克，身高及體重皆低於生長曲線3%，且其頭部與身體軀幹不成比例，腹部呈舟形狀，胸腹部、四肢、各器官缺少及失去脂肪組織，肌肉組織生長發育不良，兩眼眶明顯凹陷、多處皮膚呈皺褶狀、骨骼輪廓浮現明顯、腹部嚴重凹陷狀，接近皮包骨狀態，外觀體形極為瘦弱，處於飢餓、嚴重營養不良、脫水狀態，研判死因為營養嚴重不良、脫水及呼吸道感染、肺炎，致敗血性休克併呼吸衰竭死亡等情，有法務部法醫研究所108年1月29日法醫理字第10800001550號函檢附解剖報告書暨鑑定報告書在卷可考（見偵卷三第13至26頁）。又依法務部法醫研究所就A童組織切片進行顯微鏡觀察後發現，雖A童肺臟有多處嗜中性白血球發炎細胞浸潤，多處細菌菌落聚集，肺泡損傷情形（見偵三卷第22頁），然因人體死亡不久後即有可能在組織間有細菌聚集形成菌落，死亡一段時間後產生的一般不會有發炎反應，為死亡後的變化；但A童有發炎細胞浸潤及同時有細菌出現，故其為生前感染所造成的肺炎，與A童身體營養狀況、免疫機能下降、環境因素等具有相關性等節，亦有法務部法醫研究所109年7月23日法醫理字第10900044800號函附卷可稽（見本院卷一第377至378頁）；而兒童每日飲食若未達飲食建議量時體重會先減輕，然後身高增長變緩，進而影響身體器官與免疫系統乙情，亦有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）109年10月26日長庚院林字第1091051161號函在卷足考（見本院卷二第7頁）。
⒉A童雖曾因急性上呼吸道感染、搔癢症於107年5月8日至東石
衛生所就診，復於106年9月3日、同年月24日因急性咽喉、發燒、急性支氣管炎、急性上呼吸道感染等疾病至長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）就診等節，有上開東石衛生所病歷、嘉義長庚醫院108年1月8日長庚院嘉字第1080150351號函檢附病歷在卷可考（見偵一卷第369頁、偵二卷第11至459頁）。惟參以證人林○金於本院審理時證稱：A童在嘉義時只有因為皮膚不好及感冒去看過醫生等語（見本院卷三第20頁）；而證人林○蘭於本院審理中證述：我照顧A童的期間，他沒有重大疾病，也沒有曾經生病很嚴重的狀況等語（見本院卷三第29頁）；證人即共同被告林○麗於本院審理時證稱：A童在林森北路租屋處廁所內的時候，並沒有咳嗽或流鼻水、打噴嚏的情況，也沒有跟我喊過喉嚨癢，他只有曾經在1歲時，去診所看皮膚科等語（見本院卷二第147頁、第154頁），可見A童固曾因感冒而有上呼吸道發炎、感染情形，然與本案A童經帶至臺北居住時間，已有相當間隔。況其除曾有感冒、皮膚等疾病外，並無先天性呼吸道疾病，則參酌長庚醫院前開函文內容，堪認A童實係因營養嚴重不良、脫水，而影響身體器官與免疫系統，且因發生呼吸道感染、肺炎，最後因敗血性休克併呼吸衰竭而死亡。
㈣A童生前生長遲緩之可能原因：
⒈證人林○金於偵查及本院審理時均具結證述：A童出生後，是
由我的母親雷○蓉在照顧，到了1歲半才改由我妹妹林○蘭照顧，當時我都會固定去看A童，後來因為林○蘭表示無法照顧A童，所以我就請被告林○諒在107年8月間將A童帶到臺北給被告林○麗，在A童還沒上臺北前，我媽媽要弄飯給他吃時，他會搖頭表示不要吃，但他會想要喝牛奶，當時餵奶的食量是正常的，並沒有一天只吃一餐的情形，我最後一次看到A童的時間是107年8月15日，當時A童比較瘦，去看醫生時，醫生有說他胃口比較不好，但醫生沒有說A童這樣是屬於異常的狀況，他在嘉義時的身高及體重均正常等語（見偵一卷第247至248頁、本院卷三第18至26頁）；而證人林○蘭於偵查及本院審理時均具結證稱：我是在107年農曆過年前開始照顧A童，當時我會餵他吃飯、麵、粥，但沒有喝牛奶，一天吃三餐，並沒有一天只吃一餐的情形，他也沒有身體上的任何問題，是健康的小孩，也沒有不喜歡吃飯的情形，上臺北前，A童的外型及體重都是正常的，身上看起來有肉等語（見偵一卷第247至248頁、本院卷三第27至32頁），參以A童105年10月18日至同年107年8月13日間之體重變化（詳附表所載），對照0至3歲兒童之體重生長曲線數值，可見A童年齡自6個月起至2歲間之體重生長指標落在第15至50百分位間（見本院卷二第61頁），而幼兒的生長指標落在第3至97百分位之間均屬正常範圍乙節，亦有衛生福利部國民健康署幼兒期營養手冊附卷可稽（見本院卷二第35頁），堪認證人林○金、林○蘭前開證述：A童於107年8月前在嘉義居住期間每日三餐正常飲食及體重正常，並無重大疾病等語，信而可徵，堪可採信。
⒉A童曾於107年8月13日經被告林○麗之親友帶至位於嘉義縣東
石鄉之王士虹小兒科診所就診，斯時體重為12公斤一情，有王士虹小兒科診所107年11月26日函檢附A童病歷資料在卷可徵（見偵一卷第351至355頁）；然經法務部法醫研究所於107年11月13日測量A童死亡時體重，僅為5.735公斤，並研判該重量接近A童死亡前之重量等節，亦有上開解剖報告書暨鑑定報告書、法務部法醫研究所109年7月23日法醫理字第10900044800號函在卷足參（見偵三卷第15至26頁、本院卷一第377至378頁），可見A童體重在短短三個月內即驟降一半以上。又經本院函詢長庚醫院說明A童體重變化原因，該院回覆稱：A童體重驟降之可能原因為熱量攝取不足、吸收不良、新陳代謝增加、營養利用有缺陷乙情，有長庚醫院109年10月26日長庚院林字第1091051161號函附卷可稽（見本院卷二第7頁）；參以A童於嘉義居住期間飲食充足，體重亦為正常成長，且其生前並無重大疾病，而其死亡時為未滿3歲之幼童，縱依其本能，於飢渴時有尋找食物、水以滿足生理需求之能力，然如生存環境並無充足食物，而照顧者亦未能正常提供兒童飲食需求，確有可能因熱量攝取不足致生長遲緩。
㈤A童在林森北路租屋處居住情形：
⒈證人即共同被告林○麗於警詢、偵查及本院審理時證述：被告
林○諒於107年8月間將A童帶至林森北路租屋處，在同年9月初與被告蕭○翰認識並且同住在林森北路租屋處，被告蕭○翰一星期會有4至5天住我這邊，但我們在同年10月5日分手後，被告蕭○翰就離開林森北路租屋處，後來我們在同年20日又復合，被告林○諒在同年10月13日離開林森北路租屋處，就沒有再回來了；被告林○諒剛將A童帶來臺北時，A童身材偏瘦，回應都比較小聲，但仍屬健康狀態，一開始我與被告蕭○翰睡在床上，被告林○諒將紙箱鋪在地板與A童一起在地板上睡覺，後來被告林○諒就把A童抱至廁所內，並將門關起來，A童沒有辦法自己開門出去，就睡在廁所，廁所內並沒有棉被或毯子，如果我們3人要使用廁所時，會將A童抱出廁所，有時候會在廁所內與他玩耍，另外如果我們有買晚餐回去，下班時我就會把A童放出來，在107年8月初至9月中旬的這段期間，我每天都會餵A童，當時我在君悅酒店上班，下班時間是早上5、6點，那時我下班會跟老闆借錢回家買東西給A童吃，早餐都會買蛋餅，中午和晚上就是吃飯或麵包和飲料，但9月中旬後，因為我不敢再向老闆借錢，所以就沒錢買東西，就只有給A童吃麵包和泡麵，沒有每天給他吃東西，A童就開始越來越瘦，而被告林○諒及蕭○翰都有看到A童變瘦的情形；被告林○諒離開林森北路租屋處後，我去上班的期間，就沒有人照顧A童，後來我與被告蕭○翰在107年10月20日復合後，A童有比較瘦一點 ，被告蕭○翰會接送我上下班，如果我在外面吃飯的話，就不會帶東西給A童吃，我們吃完後，就直接去上班了，而我也有請被告蕭○翰將廁所門開啟留一縫隙，任由A童自行爬出，但因為A童自己會翻找垃圾桶內東西食用，所以才又將A童關至廁所內，這個時期，我也幾乎都在朋友家盥洗後才返家睡覺，較少使用家中廁所，但若我與被告蕭○翰要使用廁所，有時會將A童抱出廁所，有時則在廁所內與其玩耍；我在107年11月6日及7日都沒有回家，在這之前，我在廁所看到A童的狀況是他會在廁所內哭，有時躺在廁所地上，動也不動，但我過去時，他會動一下，而我在同年11月8日返家時，A童是躺在廁所的地上，偶爾有動一下，我當時並沒有餵他吃東西，同年11月9日我與被告蕭○翰返回林森北路租屋處時，被告蕭○翰想在廁所洗手，但還沒洗時便發現A童已經死亡等語（見相字卷第19至25頁、偵一卷第26頁、第223至228頁、偵三卷第255至259頁、第371至375頁、本院卷二第145頁、第151頁、第169頁、第175至176頁）。
⒉證人即共同被告蕭○翰於警詢及偵查中證述：我於107年9月2
日與被告林○麗在手機軟體BeeTalk認識，當天就與她交往並至林森北路租屋處同居，一星期會住4、5天，在107年10月5日分手後，我就離開，後來在同年月20日又開始交往，復合後，我就比較少去林森北路租屋處住，另外從我認識被告林○麗後，都是由我接送她上下班，只是在分手階段比較少接送；在我與被告林○麗同住在林森北路租屋處的期間，被告林○諒及A童也有跟我們同居，且只有被告林○麗在工作，被告林○諒沒有工作，就由他在家裡照顧A童，剛開始的前兩個星期A童都是在套房內活動，後來大約是在107年9月10日至15日間，被告林○諒就把A童關至廁所內，A童因為抓不到門把而無法自己離開廁所，除非是門沒有關，A童才會自己出來，我與被告林○麗曾因為要讓A童吃飯而將他帶離廁所，而且如果我們要使用廁所時，都會將A童放出來，只要被告林○諒在的話，他就會把A童關至廁所內；107年9月初時，A童還有穿尿布和上衣，但10月後因為沒有錢買尿布，所以就沒有穿，從那時起，我看到A童都是全身赤裸的；107年11月8日晚間8時許，我要帶被告林○麗去化妝洗頭時，出門前還有有看到A童在廁所動，也有出聲音，當日A童還可以站起來，能走動，就是很瘦，要扶著牆壁才能走，感覺沒有什麼力，跟驗屍時骨瘦如柴的樣子差不多，A童是在107年9月中旬就開始變瘦，但與我和被告林○麗復合時比較的話，A童那時還沒有瘦到這麼誇張，他大約是在死亡前的5至6天（即107年11月3日至4日）前開始一直瘦下去，臉頰很明顯的瘦下去，而107年11月9日早上，我載被告林○麗回林森北路租屋處時，順道去廁所，就發現A童倒臥在廁所內，叫他沒反應，我稍微去碰他一下，他的身體冰冷，沒有體溫等語（見相字卷第31至34頁、第36頁、第38頁、偵一卷第43至46頁、第231至233頁、偵三卷第261至263頁）⒊證人即共同被告林○諒於偵查及本院審理時證稱：我在107年8
月間將A童帶上臺北，因為被告林○麗承諾要給我照顧A童的費用，所以我就在林森北路租屋處住下，後來被告蕭○翰也和我們一起住，由他接送被告林○麗上下班，被告林○麗上班時是由我照顧A童，她下班後，就由她自己照顧，一開始A童的狀況很好，也有衣服，被告林○麗每周會拿兩、三次，每次約100至150元給我，我就會買麵包與紅茶給A童吃，後來她就很少給我錢了，所以我就在107年10月初離開林森北路租屋處，而我在臺北沒有工作，身上也沒有錢，因此有時候會給A童吃東西，有時沒有給他吃，我還我住在林森北路租屋處的時候，A童有越來越瘦，快看到骨頭，身形比他剛來臺北時還瘦，而且我要離開該址時，A童身上就已經沒有穿衣服了；我住在林森北路租屋處的期間，A童有在廁所生活，並且會喝廁所內馬桶水等語（見偵緝卷第33至37頁、本院訴字第185號卷一第25至33頁、本院卷二第288至289頁、第292頁、第294頁、第296至297頁、第299頁、第302至304頁、第306頁）⒋依證人即共同被告林○麗、蕭○翰、林○諒上開證述內容，可知：
⑴107年8月初至9月初，與A童同住之人為被告林○麗及林○諒，該時期每日正常提供A童飲食。
⑵107年9月初至107年9月中旬，與A童同住之人為被告3人，該時期每日正常提供A童飲食。
⑶107年9月中旬（約10至15日間某日）至107年10月5日間，與A
童同住之人為被告3人；另107年10月5日至同年月13日，與A童同住之人為被告林○麗及林○諒。又A童在此時期並未每日正常飲食，自107年9月中旬起身形已逐漸消瘦，復遭放置在廁所內生活，而廁所內並無棉被、毯子等保暖物品，甚至在107年10月起，A童已全身赤祼。
⑷107年10月13日起至107年11月9日間，被告林○麗上班時及未
返家時，僅有A童獨自在林森北路租屋處廁所內，而被告林○麗時有3、4天未返家，亦未餵養A童，而被告蕭○翰與被告林○麗在同年10月20日復合時，A童更較同年9月中旬瘦弱，且於同年11月3日至4日間開始明顯消瘦，多半臥躺在廁所內，終在107年11月9日上午遭被告蕭○翰發現死亡。
⒌證人即共同被告林○麗、蕭○翰、林○諒上開證述內容，復有下列證據可資補強：
⑴證人林世英於警詢及本院審理時具結證述：107年9月6日被告
林○麗向我反應電視壞掉，我前往林森北路租屋處修繕，進入房間後，才知道房間內共住4人，分別為被告蕭○翰、林○麗、林○諒及A童，當時我見到A童有衣服、活動力還可以，而一般小朋友都比膨皮（臺語），但A童感覺就是瘦瘦的，但還沒有到皮包骨的情形，當時他可自由活動，而我每月收取房租時，都會先用通訊軟體Line通知被告林○麗，到達後都是被告蕭○翰在門口將房租拿給我，但被告林○麗會在旁邊，而且因為被告蕭○翰有抽菸，所以我收房租時，會與他聊一些，他主動向我告知與被告林○麗是男女朋友，且住在一起，所以我才會知道他與被告林○麗住在一起等語（見相字卷第59至63頁、本院卷二第431至441頁）。衡以證人林世英僅曾為被告林○麗之房東，與被告林○麗、蕭○翰、林○諒並無任何仇恨、嫌隙，復於本院審理時係經具結後作證，當無甘冒刑法偽證罪責而虛偽為上開證述之必要。是被告蕭○翰確有於107年9月初與被告林○麗認識交往後，搬至林森北路租屋處與被告林○麗、林○諒及A童共同居住，且A童於107年9月6日時身形雖較同年齡孩童瘦小，但仍屬健康等節，至堪認定。是被告蕭○翰之辯護人辯謂：被告蕭○翰僅與被告林○麗交往而無同居之狀態云云，要屬事後圖卸被告蕭○翰刑責之詞，要難採信。
⑵A童自107年9月中旬起遭放置在廁所內生活乙節，業據被告3
人陳述綦詳，已詳前述。參以證人吳宜玲於本院審理時具結證稱：我與被告林○麗是同一個酒店的經紀公司，因為她去找我同居的室友而認識，在107年10月至11月中的這段時間，她與被告蕭○翰常會去我住的地方，當時被告林○麗完全沒有談到過有小孩的事情，而且我與被告林○麗電話視訊時，也都沒有聽過小孩的哭聲，我們視訊時，被告林○麗都是在她當時住的套房，她還有給我看她去夾娃娃的那些娃娃，還問我要不要，但就是沒有聽到小朋友的哭聲等語（見本院卷二第442頁、第444頁、第449頁），倘A童未遭放置在廁所生活，何以證人吳宜玲與被告林○麗視訊通話時，未見套房內有A童身影？佐以中山分局偵查隊員警據報於107年11月9日至林森北路租屋處進行勘察，該址為套房格局，大門後方、正對衛浴間配置一雙人床，僅於衛浴間前地板上發現A童長袖上衣、長褲各1件，另在冰箱旁地上有包屁衣1件皺成一團，均沾附糞便，又房間桌上2瓶鋁箔包飲料分別檢出與被告林○麗、蕭○翰DNA-STR型別相符；該址衛浴間之門後正對一個洗臉台，北側配置一坐式馬桶，馬桶前方地上有一個藍色的臉盆，A童陳屍於洗臉台前方地上、呈頭朝東、身體面向南方側臥，雙腿彎曲，身形瘦弱，全身赤裸，臉、嘴、雙手、背、胸、雙腳及腳底均發現沾附糞便，A童周圍之地面、馬桶底座周邊、臉盆表面亦有糞便散布，又洗臉台下方西南側角落所發現之鋁箔包飲料空瓶（麥香紅茶）1瓶及吸管1支均檢出與A童DNA-STR型別相符，另有麵包塊1個等情，有現場照片16張、中山分局轄內A童死亡案照片簿、臺北市政府警察局實驗室案件編號0000000000C56 號鑑定書、中山分局轄內A童死亡案勘察報告卷各1份附卷可稽（見相字卷第83至97頁、偵二卷第5至10頁、偵三卷第29至157頁），衡以浴廁為濕氣、霉菌、穢氣聚集之處，鮮有將食品長期放置該處，則林森北路租屋處廁所內留有A童飲用之飲料空瓶，復有麵包塊，顯見A童確實遭放置在廁所內生活。是被告3人此部分陳述，信而有徵，堪可採信。
⑶另依被告3人所描述餵養A童情形及A童身形變化，可知A童自1
07年9月中旬起未每日飲食，致身形開始變瘦，而被告林○諒自林森北路租屋處離去後，被告林○麗時而長達3至4日未返家，致A童無人餵食，於同年10月20日後身形又更為消瘦，同年11月3日至4日間開始臉頰明顯消瘦，同年11月8日已骨瘦如柴。參以1至3歲幼童每天平均攝取熱量為1,150至1,355大卡，兒童每日飲食若未達飲食建議量時，體重會先減輕，然後身高增長變緩，進而影響身體器官及免疫系統，尤其是腦部發育一情，有長庚醫院109年10月26日長庚院林字第1091051161號函在卷可考（見本院卷二第7頁），是以A童身形自107年9月中旬起即日益消瘦觀之，顯見被告林○麗自承自107年9月中旬起未每日餵養A童，尚非虛言。
⑷又被告林○諒自承：我有看到A童有時候會喝廁所內的馬桶髒
水等語（見偵緝卷第34頁、本院訴字185號卷一第107至108頁）；而被告林○麗陳稱：A童會喊肚子餓，也會因為肚子餓翻垃圾桶找食物等語（見偵三卷第374頁），足見A童確處於飢餓、口渴狀態，始會翻找垃圾桶覓食，並飲用馬桶內髒水。復稽諸法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書記載：「頸部：頸部皮下組織、肌肉組織無外傷出血，呈生長發育不良狀態」、「胸部：兩側鎖骨輪廓明顯，胸部皮下層組織生長發育不良，肋骨輪廓明顯，胸部皮膚外觀無明顯樣。胸壁無明顯脂肪組織層」、「腹壁：無明顯脂肪組織層」、「腎臟周圍缺少脂肪組織」、「胰臟：萎縮、發育不良」、「四肢及軀幹：四肢嚴重消瘦、脫水狀；兩側下肢皮下軟組織及肌肉組織生長發育不良，皮膚呈明顯皺褶、脫水狀；兩側肩胛骨及脊椎骨輪廓明顯；兩側臀部皮膚呈明顯皺褶、脫水狀」等內容（見偵三卷第19至21頁），益徵A童確係自107年9月中旬起未接受充足餵養並處於飢餓狀況，且因熱量攝取不足致脂肪減少、肌肉減少，甚至因而外觀嚴重消瘦、接近皮包骨狀態，並有生長發育遲緩之情形。是被告3人前開所陳A童外形變化情形，核屬可信。
⑸且A童死亡時全身赤祼，而房間內亦僅有3件幼兒衣物，此與
被告3人前揭陳述：A童自107年10月初起即未穿衣服等語相符。綜觀上情，可見被告3人就A童於林森北路租屋處居住情形，所陳雖偶有不一，然細繹其歷次陳述內容及卷內客觀事證，則A童於107年9月中旬（即9月10日至15日間）某日起，遭關在廁所內生活時，與其同住之人為被告3人，且其等自斯時起未以每日3餐方式正常供餐予A童食用，亦未依A童之年齡及成長需求，提供必要之飲食營養，嗣被告蕭○翰於同年10月5日與林○麗分手後，即離開該處，而被告林○諒則於同年月13日，因不滿被告林○麗未給予照顧A童之報酬而離去等情（即理由欄貳之二、㈤、4部分），至堪認定。
㈥凌虐幼童發育部分：
⒈被告3人將A童放置在廁所內生活，未提供充足之飲食等行為
，顯已妨害A童之身心健全發育，對A童之身體健康、心智發展等產生難以估量與預期之影響，當屬違反人道而足以妨害兒童身心健全發育之凌虐行為：
⑴刑法第286條及108年5月29日修正公布前之刑法第10條規定，
雖均無對「凌虐」此一要件進行定義，然文義上係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，實務上向理解為不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。又本罪曾於101年12月5日修正公布、同年月7日施行，參照立法院議案關係文書，可知該次修正其中1項重點，在於將原條文所定之「…致妨害其身體之自然發育」，修正為「…足以妨害其身心之健全或發育」，目的在藉由將原規定之「身體自然發育受妨害」結果要件刪除，並將凌虐的概念範圍擴張至不易明顯造成傷害結果之態樣，諸如持續長期罰跪、逼迫半蹲、命粗重工作、剝奪睡眠、鎖於門外不使返家、逼迫吃冰箱冷飯、吃排泄物，甚或言詞侮辱、鄙視、刻意疏離、忽略照顧等可能僅造成精神或心理上傷害，但已足以影響兒少人格健全發展之行為態樣，以避免舊有規定因侷限於「身體、健康實害」而使保護範圍過於受限的結果，並符合國際人權公約之精神，有立法院公報第101卷第71期院會紀錄節本在卷可憑（見本院卷三第119至133頁）。由該次修正之立法解釋，可知本罪修正後已不以發生傷害結果或自然發育受妨害之結果為必要，行為態樣上除包含作為與不作為外，並及於雖未造成身體或健康之實害，但依通常生活經驗或專門知識經驗判斷，已足以妨害兒少身、心健全發展之一切行為，並不以實際上造成妨害身心健全或發育之結果為必要。又108年5月29日修正公布、同年月31日施行，新法增訂第10條第7項，規定：
「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」是該條項增訂前後，對於凌虐要件之解釋均相同，故對於本案是否構成凌辱虐待、違反人道方法或其他一切足以妨害兒少身心健全發育之行為，自應參酌刑法第286條之立法精神、兒童權利公約相關規範及兒童權利委員會對公約內容所為前述之解釋及新法之精神，依行為之內容、方式、強度、頻率、時間久暫、兒少之性別、年齡、健康狀況、心智健全度及兒少受該等行為後所產生之生理、心理變化等因素綜合認定。
⑵依據A童10月至1歲半健康檢查紀錄記載，A童於106年11月14
日約1歲3個月大時之生長紀錄，其身高75公分（第3至15百分位）、體重10公斤（為第15至50百分位）；另於107年5月8日約1歲9個月大時之生長紀錄，其身長83公分（為第5至50百分位）、體重10.5公斤（為第50百分位），有10月至1歲半健康檢查紀錄記載、1歲半至2歲健康檢查紀錄各1紙在卷足參（見偵一卷第364頁、第373頁），均在合理之生長曲線範圍內並且持續發育成長中。又經法務部法醫研究所於107年11月13日解剖A童時，其身長84公分、體重5.735公斤（見偵三卷第19頁），稽諸兒童生長曲線百分位圖（男孩）可知2歲男童身高約82至93公分、體重約9至15公斤（見本院卷二第61頁），顯見A童非但未依正常情形成長茁壯，體重反在短短3個月內驟降至5.735公斤，且此體重僅為A童2個月大時之體重。另107年10月平均氣溫為23.3度乙節，有交通部中央氣象局110年1月7日中象參字第1090017957號函檢附107年逐日氣溫資料在卷可考（見本院卷二第205至211頁），可見A童並非因為氣溫炎熱而自己脫去衣物，而被告3人自107年10月起即未給予A童保暖衣物，令其全身赤裸。衡以幼童發育成長所依賴無非為充足與均衡之營養，而被告3人自107年9月中旬起將A童放置在廁所內生活，且未每日提供A童充足之飲食，致A童身形日益消瘦，所為不僅令A童無法獲得均衡營養，使其長期生活於污穢處所，亦未提供足以保暖衣物，使A童承受飢餓、寒冷之非人道待遇。此等凌虐行為，確已足以妨害A童身心之健全發育。
⒉被告蕭○翰固辯稱：我與被告林○麗只是男女朋友，A童不是我
的小孩，我不想負責等語（見相字卷第45頁）。然證人即共同被告林○麗於本院審理時證稱：我在林森北路租屋處有看過被告蕭○翰小力的打A童的手心，因為他有跟小孩講過，但是一直講重複的問題，他就會小力的打手心，告誡A童不可以再那樣子做（見本院卷二第156至157頁），可見被告蕭○翰雖為被告林○麗之男友，然其對A童並非全然不予理會，對A童偏差行為仍會進行管教。衡以被告蕭○翰於107年9月初與被告林○麗交往後，隨即至林森北路租屋處與被告林○麗、林○諒及A童同住，可見其等為共同生活關係，而A童斯時為未滿3歲之幼童，並無獨自生活之能力，被告蕭○翰既有管教A童之舉止，可見其已有與被告林○麗相互承擔A童教養，而對A童之生命、身體、健康、安全具保護義務。
⒊至被告3人雖均否認A童於廁所生活係肇因於己，被告林○麗及
蕭○翰辯稱：係被告林○諒將A童抱至廁所內生活云云，而被告林○諒則辯稱：係被告林○麗及蕭○翰將A童放置在廁所內，並限制A童於套房內活動云云。惟其等3人就A童與其等同住時確有在廁所生活，僅在飲食時或其等有如廁需要時，始將A童抱出廁所等節，供述一致。又被告林○麗、林○諒、蕭○翰均明知A童僅為未滿3歲之幼童，無法自理生活，且被告林○麗居於與A童同住之親生母親之保證人地位；而被告林○諒為A童之舅舅，亦受被告林○麗請託代為於上班時間照顧A童；另被告蕭○翰雖與A童無血緣關係，然其與被告林○麗、林○諒、A童同住在林森北路租屋處，其等為信賴及互助關係之生活共同體，對於A童之生命、身體、健康及身心健全成長，均負有保證人地位。是其等均明知A童遭放置在廁所內生活，亦未定時提供A童成長所需營養，然其等均未有反對意思，仍默許A童生活在廁所內、每日未給予三餐食用、10月後亦未給予A童衣物保暖等情，顯有任由彼此凌虐A童之未必故意，自應負共同凌虐A童之責。
⒋被告林○麗及林○諒固辯稱：沒有足夠的錢可以養育A童云云（
見相字卷第25頁、偵一卷第224至225頁、偵三卷第257頁、本院訴字第185號卷一第108至109頁）。惟：
⑴被告林○諒居住在林森北路租屋處時並未工作，亦無其他收入
，係仰賴被告林○麗提供之金錢購買其與A童之飲食所需，平日除照顧A童外，都在以手機上網玩遊戲等情，業據被告林○諒坦認屬實（見偵緝卷第33至37頁、本院訴字第185號卷一第107頁）。又被告林○麗及林○諒就每日提供之金錢數額為何乙節，被告林○麗供稱：我大概每天都會拿300至500元給被告林○諒等語（見偵三卷第373至374頁），而被告林○諒則供述：被告林○麗每日只有給我50至100元等語（見偵緝卷第35頁），其等陳述不一。惟縱使被告林○麗提供予被告林○諒之金錢非鉅，然被告林○諒卻猶能在無工作之狀況下仍耗費金錢玩網路遊戲，顯見其尚非面臨其與A童維生所需之必要費用及個人娛樂開銷無法兼顧之程度。
⑵而被告林○麗自承：我在君悅酒店擔任酒店小姐時，平均每周
薪資2千至1萬元左右，但薪資每月老闆都會扣掉2千、3千元，還有化妝的錢，一天支出500、600元，房租一個月最多是7千出頭，飲食費用約2千出頭，另外我在與被告蕭○翰交往期間，偶爾會在夜市打彈珠台，花費約100或200元等語（見相字卷第24頁、本院卷二第159至161頁），參以證人吳宜玲於偵查及本院審理時證稱：被告林○麗在107年10月至11月間，大概每周有3次會來與我及我的室友吃飯，我們曾經一起去西門町吃燒烤，一個人吃了約6、700元，各付各的，而且從那次之後，我們常常一起去吃，有吃過薑母鴨、下午茶、爭鮮，也有一起看電影等語（見偵三卷第310頁、本院卷二第448至449頁），益見被告林○麗尚有金錢供其玩樂花費，未達生活拮据之情形。雖案發當時主要仰賴被告林○麗之工作收入，而令被告林○麗有相當之經濟壓力存在，然觀諸被告林○麗、林○諒於上開娛樂方面之餘裕，縱致面臨斷炊之境，亦為其選擇生活方式之結果，均不足為被告林○麗、林○諒不能提供A童基本生存所需餵養及充足保暖衣物之正當理由。從而，被告林○麗、林○諒辯稱：並非無餵養，而是已達無以維生之窘境云云，要與上開事證有違，尚難採信。
㈦遺棄致死部分：
被告林○麗為A童之生母，依民法第1084條第2項、第1114條第1款之規定，對A童負有扶助、保護及教養之義務，而具照顧A童之保證人地位，且其明知A童為未滿3歲之幼兒，並無自主生活能力，日常生活需人照顧，為無自救力之人。又被告林○麗已知A童自107年9月中旬起身形已日漸消瘦，亦知悉被告林○諒離開林森北路租屋處後，於其上班時間時，即無人可照護A童，仍時而長達3至4天未返家，亦未每日供給食物，終致A童營養不良，於抵抗力大幅減弱之情形下，因發生肺炎致敗血性休克併呼吸衰竭而死亡，顯見被告林○麗確實長期以消極不作為之方式，忽視照顧A童乙事，益徵其確有將A童棄而不顧之遺棄之犯意，灼然甚明。而對於長期營養不良及在廁所污穢環境生長之幼童，因營養不良及抵抗力變弱而導致病發死亡之情形，顯為一般人在通常觀念上有預見之可能，然觀以被告林○麗偶有餵食A童之舉止，且被告林○麗為A童之生母，其等間具有親屬關係，衡情應無致A童於死地之必要，是A童發生死亡之結果，實非被告林○麗所期待發生，惟被告林○麗之消極不作為之行為，既發生A童死亡之結果，被告林○麗自仍應就此死亡之加重結果負責。
㈧綜上所述，被告3人前揭所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告3人上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告3人行為後，刑法第286條第1項於108年5月29日修正公布、同年月31日施行，修正前規定「對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處5年以下有期徒刑」，修正後則規定「對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑」，修正後之最低刑度業經提高，並未較修正前規定有利於被告3人，經新舊法比較後，應適用修正前即被告3人行為時之刑法第286條第1項規定論處。
四、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。經查，被告林○麗、林○諒分別為A童之生母、舅舅，屬A童之直系血親、四親等內之旁系血親，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款、第4款所定之家庭成員關係，被告林○麗對A童遺棄致死，被告林○諒對A童施以凌虐，均係家庭成員間實施身體、精神上之不法侵害行為，自屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力罪並無罰責規定，故僅依刑法規定予以論罪科刑即已足。至公訴意旨漏未援引家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然上開事實業於起訴書犯罪事實欄記載明確，爰予補充。
⒉被告林○麗部分：
⑴按行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯
意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。具體以言，倘行為人係基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間若具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，才可認係單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意。例如，殺人以傷害、捆綁、拘禁為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行之傷害、剝奪行動自由的行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪。同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆打其頭部等要害部位致死，則其傷害與殺人行為間，仍具有階段上之整體性，與行為人本即具有殺人故意之情形並無不同，乃可因補充關係而評價為殺人之一行為。（最高法院107年度台上字第4013號判決意旨參照）。
⑵本案被告林○麗基於妨害幼童發育之犯意，未按時提供A童成
長所需之營養，亦未提供充足保暖衣物，並將A童放置在廁所內生活，嗣在明知被告林○諒離開林森北路租屋處，A童平日均無人照看而處於無自救力之情形下，猶放任A童自行在廁所內生活，未提供A童成長所需飲食、飲水、衣物，亦未給予生存所必要之保護或救助，終致A童營養不良死亡，則其妨害幼童發育與遺棄致死行為間，具有階段上之整體性，揆諸前揭說明，自可因補充關係而評價為遺棄致死之一行為。
⑶又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，就與
兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年度台上字第6785號判決、92年度第1次刑事庭會議決議、96年度台上字第6128號判決均同此旨）。查，被告林○麗為87年2月間生，而A童係105年8月間出生，於被告林○麗為事實欄所載犯行時係未滿12歲之兒童，有被告林○麗生產病歷、個人戶籍資料查詢結果1紙在卷足參（見偵二卷第15至16頁、本院卷一第17頁），而被告林○麗為A童之生母，其就上情自當有所認識，是被告林○麗對A童所為上開犯行，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第294條第2項前段成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪。
⒊被告蕭○翰、林○諒，均係犯修正前刑法第286條第1項妨害未滿16歲之幼童發育罪。
㈡共犯關係：
被告3人就事實欄二部分犯行（被告蕭○翰部分自107年9月中旬起至同年10月5日；被告林○諒則自107年9月中旬起至同年月13日），有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。
㈢加重其刑之說明：
被告林○麗為成年人，其故意對兒童A童犯違背法令之遺棄致死罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。㈣不予減經其刑之說明：
⒈被告林○麗之辯護人辯稱：本案被告林○麗應符合自首要件云云（見本院卷二第105至107頁、卷三第56至58頁）。然：
⑴按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。
⑵本案為被告林○麗撥打電話至臺北市政府消防局，通報A童在
林森北路租屋處內無反應，而需救護車協助乙節，有臺北市政府消防局救災救護指揮中心受案紀錄單1紙、臺北市政府消防局110年1月6日北市消指字第1103001442號函檢附報案電話錄音光碟、本院110年3月16日勘驗筆錄附卷可稽（見相字卷第75頁、本院卷二第187至189頁、第252至255頁），固堪認定。然中山分局勤務中心值勤員警於案發當日之107年11月9日晚間7時2分許接獲臺北市政府消防局通報，旋即指派轄區內員警到場處理，嗣中山分局中山一派出所員警陳昭壬於同日晚間7時11分許抵達林森北路租屋處，而在勘察現場後，業已合理懷疑被告林○麗涉有凌虐幼童、違背義務遺棄致死等嫌疑，業據證人陳昭壬於本院審理時證述：案發當日，我接獲內部通報到現場前，只知道有死亡案件，也不知道報案人的聯絡資料，而我到現場時，在浴室內有看到A童的屍體，屍體外觀只剩骨頭，根本沒有什麼肉，正常人是不會將小孩養在浴室內，因此我判斷是照顧不當、營養不良而造成的死亡案件，而且當下推測一定是父親或母親才會把小孩帶在身邊，並造成這樣的結果，在我做這樣的推測前，在場的一男一女（即被告林○麗、蕭○翰）均沒有主動告知我是因為他們照顧不周而導致小孩死亡等語（見本院卷二第451頁、第455至457頁）明確；佐以中山分局中山一派出所110報案紀錄單記載「2018/11/09 23：06：03：接獲119通報，到場時在租屋處廁所發現死者A童已無呼吸心跳，四肢僵硬，已明顯死亡，因體型異常消瘦，疑似長期照顧不當，導致營養不良，經初步詢問其母親林○麗及同居人蕭○翰，推知應係平日缺乏照顧，因而死亡，有無凌虐及毆打，尚待釐清」等內容（見相字卷第67至69頁），顯見司法警察因獲報趕赴現場，經勘察現場及A童屍體外觀後，依A童年齡及死亡場所，業已知悉被告林○麗為犯罪嫌疑人，斯時犯罪已屬發覺，從而，被告林○麗嗣於同年月10日上午7時50分許在中山分局接受員警詢問時，坦認未每日餵養A童等語（見相字卷第25頁），僅屬自白，並非自首，無從適用刑法第62條規定減輕其刑。
⒉有無刑法第19條第2項之適用：
被告蕭○翰、林○諒之辯護人固分別主張被告蕭○翰、林○諒本案應有刑法第19條第2項減輕其刑之適用云云（見本院訴字第185號卷一第142頁、本院卷一第109頁、卷三第62頁）。
⑴被告蕭○翰部分：
被告蕭○翰於警詢、偵查及本院審理時均能明確陳述本案始末，且其於警詢時供稱：A童差不多在107年9月10日至15日間，被被告林○諒關到廁所內，我覺得這是不對的行為，我在109年9月當月就有跟被告林○諒說這樣會出事情，之後想到我都會提醒他等語（見相字卷第42頁），已難認被告有何因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低等情。且本院經依被告蕭○翰之辯護人聲請，將被告蕭○翰送往國防醫學院三軍總醫院北投分院鑑定其精神狀況，經該醫院鑑定結果，略認：①個案並未罹患精神疾病；依鑑定當日的魏氏成人智力量表第4版測驗結果，雖顯示其測驗總分數達輕度智能偏低程度，但其測驗動機不佳，大多以不知道作為回應，可能造成分數過於低估，實際分數可能較測驗值高；另外，就社會適應功能評估上，個案在獨立或擔當社會責任層面，雖有困難達到正常發展及符合社會文化的標準，但仍然可以在累積一定時間的學習及適應後，維持獨立生活、考取機車駕照及完成兵役。綜上所述，依據精神疾病診斷準則手冊第5版，精神科診斷可能介於中下智能或邊緣性智能區間。②評估個案在累積較多內在憤怒情緖時，可能因著其僵化思考導致回應意願不佳，採取不耐煩或放棄等方式為回應。當身處在較大壓力情境下，因著其壓抑外在衝動行為的考量，可能出現延遲或回答不知道作為回應。然而，個案在知道無法逃避問題後，方才願意針對提問進行較為具體的回應。又參考法院卷宗記載，個案在回應質詢者問題之情形，並依鑑定當日個案作答情形，其有時會針對提問的内容不清楚而提出質疑，待質詢者重新說明後進行答覆，顯示個案在適當情緒管理下，仍然保有一定程度的判斷及辨識能力。③參考法院卷宗相關問訊内容，評估個案和女友（即被告林○麗）短暫分手後又再復合，鑑定時個案表示案發後仍有主動關心女友狀況的行為，顯示個案仍保有獨立判斷及行為表現的能力。個案雖無養育子女的經驗，但應能依常理判斷107年10月10日後，女友將小孩獨自留置在屋内生活是有疑慮的，較難以智能偏低來概括解釋。④個案在案發後到報案前，均清楚最合適的作法應該立即報警處理，並對於女友未立即報案感到不妥及焦慮，顯示當時可能受到極大的壓力及情緒影響，而作出延遲或不知如何處理的行為。在多方求助及他人建議下，個案最终提醒女友要報案才能解決問題。顯示個案雖然初期可能受到情緒影響判斷，但在情緒較為穩定時，仍然有足夠的判斷及解決問題能力。綜上各情，評估在事件當時，個案在其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，尚有足夠能力，未達顯著減低，有該院109年12月8日三投行政字第1090123151號函暨檢附精神鑑定報告書1 份在卷可參（見本院卷二第81至89頁），上開鑑定意見亦與本院認定相符，是本案被告蕭○翰並無刑法第19條第2項減輕其刑之適用。
⑵被告林○諒部分：
被告林○諒之辯護人固主張被告林○諒於本案應有刑法第19條第2項減輕其刑之適用云云（見本院訴字第185號卷一第142頁、本院卷三第63頁）。經查：
①本院囑託國防醫學院三軍總醫院北投分院鑑定被告林○諒行為
時之精神狀況，鑑定結果略以：被告林○諒的魏氏成人智力測驗顯示其全智商落在輕度智能不足程度，故根據精神科疾病診斷準則手冊，符合輕度智能不足診斷；又A童從小由被告林○諒之外婆照顧，被告林○諒未與A童同住，缺乏相關照顧嬰幼兒經驗；被告林○諒與A童同居期間無經濟能力，僅依被告林○麗所提供金錢給予飲食照顧，自己亦時常需與A童一同挨餓，一天只吃一到兩餐，不清楚嬰兒需要更換尿布頻率，一天只幫A童換一次尿布；另侷限於家庭支持功能不佳（即其母親中度智能障礙、被告林○麗輕度智能障礙），被告林○麗亦無每日返回住處，無法提供有效支援與引導；綜上所述，推論被告林○諒於犯案當時受智能障礙的影響而導致對辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯有不足等情，有該院109年7月17日三投行政字第1090001484號函檢附精神鑑定報告書在卷可按（見本院訴字第185號卷一第379至386頁）。
②上開鑑定結果認被告林○諒為本案犯行時，係有辨識行為違法
或依其辨識而行為之能力有顯著降低的情形，所憑據者，為被告林○諒為輕度智能障礙者，且依其主訴無經濟能力，亦無照顧幼兒經驗，並未就被告林○諒是否對於照顧幼兒之基本常識為相關測驗，已嫌速斷。況本案經本院認定凌虐幼童之行為，除未提供充足飲食、衣物，尚包含將A童長期放置在廁所內生活，縱被告林○諒為輕度智能障礙者，亦當知悉一般人不會在潮濕、污穢之廁所內生活，否則何以在A童吵鬧之際，非自己進入廁所生活，反係將A童抱入？則被告林○諒是否有因輕度智能障礙致其識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低的情形，實非無疑，從而，前開精神鑑定報告尚難遽採。是被告林○諒之辯護人主張應依刑法第19條第2項之規定予以減輕其刑，無足憑採。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，本院審酌A童未滿3歲，需仰賴共同生活之母親即被告林○麗及與其同居之被告蕭○翰、舅舅即被告林○諒照養，其等3人本屬A童幼兒期間最重要之依賴對象且無可取代，對A童於該關鍵時期之成長發育具有決定性之影響力，應給予A童必要之照顧，且應基於耐心、細心而善盡教養、照顧A童之責，卻捨此不為，自107年9月中旬起至同年月10月13日間以前述手段凌虐A童（被告蕭○翰凌虐時間至10月5日止），而被告林○麗於被告林○諒、蕭○翰未共同居在上址林森北路租屋處後，仍以相同手段凌虐A童，導致A童身心遭受巨大傷害並因而死亡，造成無法挽回之後果，產生之損害甚鉅，違反義務之程度甚高，犯罪之手段惡劣，均應予非難；再衡以被告3人以前揭手段對A童施以凌虐，使A童無從抵抗，長時間內飽受凌虐傷害之苦，終致死亡始得以解脫，A童所受之痛苦強度、恐懼程度及時間上之持續性，超過通常以上之精神上痛苦或恐懼，其等所為已嚴重違反兒童權利公約施行法所欲追求「健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利」之規範意旨（該施行法第1條規定參照），除造成A童身體健康、生命無法回復之重大損害，亦足使我國社會對於保護兒童制度之建立、運作產生嚴重負面影響，而不利兒童之保護；又衡酌被告林○麗雖坦承違背法令遺棄致死犯行，惟猶飾詞否認有未提供A童生長所需營養、足以保暖之衣物及將A童獨自放置在廁所內生活等凌虐A童之舉止，另被告蕭○翰、林○諒犯後始終否認犯行，未見悔意，犯後態度誠屬惡劣；惟念被告3人均無前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵；兼衡被告林○麗自陳高中肄業之智識程度，現從事臨時工，每日收入約1千元左右，無需撫養之親屬等生活狀況；被告蕭○翰自陳國中畢業之智識程度，現從事臨時工，每日收入約1千元左右，無需撫養之親屬等生活狀況；被告林○諒自陳高職肄業之智識程度，現從事臨時工，每月收入約1千元左右，無需撫養之親屬等生活狀況（見本院卷三第65頁），復考量被告林○麗領有中度身心障礙證明、林○諒領有輕度智能障礙證明（見偵三卷第269頁、本院訴字185號卷一第55至99頁），暨被告3人犯罪動機、目的、手段、情節、參與程度與角色分工等一切情狀，分別量處如主文第1至3項所示之刑，以資儆懲。
五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告3人復以毆打A童方式共同凌虐A童等語。
經查，法務部法醫研究所於107年11年13日下午2時30分解剖A童屍體時，雖發現A童左眼眶擦傷、右手肘小擦傷、右手腕擦傷、右手部擦傷、左前臂局部擦傷、左手第4指擦傷、左小腿內側擦傷、左足部及左足底小擦傷等情，有法務部法醫研究所（107）醫鑑字第1071102697號解剖報告書暨鑑定報告書在卷可考（見偵三卷第19頁、第22頁）。然刑法第286條所稱之「凌虐」，係凌辱虐待之意，若偶有毆傷，而非通常社會觀念上所謂凌辱虐待之情形，祇能構成傷害人身體之罪。是本院就A童上開傷勢函詢法務部法醫研究所可否研判產生之天數，經該所回覆稱「A童身上大部分多處為小擦傷，可能為死亡前不久或最近幾天所造成。因環境及A童身體營養狀況不良，加上無妥善處理，形成的天數可能會更久」等語，有法務部法醫研究所109年7月23日法醫理字第10900044800號函在卷足徵（見本院卷一第377至378頁），則A童所受上開傷勢是否持續甚久，而達凌虐之程度，實非無疑。又以A童於107年11月13日解剖時所測死亡前體重僅有5.735公斤，接近皮包骨狀態，非無可能因長期饑餓致肌肉量減少、肌力減弱，容易跌倒而產生擦傷，況遍查全案卷證，亦無證據足認被告3人有以不當方式毆打A童，尚難僅以A童受有上揭傷勢，遽認被告3人有此部分凌虐A童之犯行。此外，公訴人復未提出其他積極證據足以認定被告3人有何公訴人所指此部分凌虐之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告前開有罪部分，具接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告蕭○翰基於幫助遺棄之犯意，於與被告林○麗交往期間，已知悉A童遭被告林○麗遺棄於前開處所及缺乏照護之情況下，除不施予援手照顧A童，更利用被告林○麗有輕度智能障礙且依賴其之心理，每日拉被告林○麗外出遊玩、吃喝不歸，且均由被告林○麗支付買單兩人遊樂飲食費用，消耗、剝奪A童本應受被告林○麗撫養照護之金錢、時間及母愛等資源，進而造成A童身心狀況持續惡化，終於107年11月9日晚間7時11分許前某時，因敗血性休克並呼吸衰竭而死亡。因認被告蕭○翰此部分涉有刑法第30條第1項前段、第294條第2項之幫助違背法令遺棄致死罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、92年度台上字第128號判決意旨可資參照）。
參、公訴意旨認被告蕭○翰涉有刑法第30條第1項前段、第294條第2項之幫助違背法令義務遺棄致死罪嫌，係以：㈠被告蕭○翰之供述；㈡證人即共同被告林○麗、證人林世英、吳宜玲之證述；㈢110報案紀錄單、臺北市政府消防局救護紀錄表；㈣現場照片14張、中山分局死亡案照片簿、鄭志誠小兒科診所診療紀錄單、尚群診所病歷、王士虹小兒科診所病歷、東石診所病歷、勝博診所病歷、預防接種前幼兒健康評估表、1歲半至2歲健康檢查紀錄、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院病歷；㈤臺北市政府警察局實驗室案件編號0000000000C56號鑑定書、中山分局死亡案現場勘察報告卷；㈥法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書；㈦鑑定人許澤天教授之法律鑑定意見等資為主要論據。
肆、訊據被告蕭○翰堅詞否認有何幫助違背法令遺棄致死罪嫌，並於本院審理時行使緘默權而未為辯解（見本院卷一第77至78頁）。而其辯護人則辯謂：被告蕭○翰對於A童而言，並不具保證人地位，且其亦未做出剝奪被告林○麗對A童撫養資源的行為，其等交往期間，均由被告林○麗自行決定出入地點及從事活動，而被告蕭○翰亦無向被告林○麗索取金錢花費之情形，況被告林○麗為A童之生母，其本有權決定如何分配資源，此非被告蕭○翰得以置喙等語（見本院卷三第60至63頁）。經查：
一、被告蕭○翰與被告林○麗於107年10月20日復合後，被告蕭○翰雖未長期居住在林森北路租屋，僅偶爾前往上址乙節，業據被告蕭○翰供承自卷（見相字卷第43至44頁、偵一卷第231頁），核與證人即共同被告林○麗證述內容大致相符（見偵三卷第256至257頁），堪可認定。又被告蕭○翰於偵查中供稱：107年11月9日早上8時許，我載被告林○麗返回林森北路租屋處，我們就在那聊天，聊了約半小時，當時我覺得很奇怪，正常是要聽到A童在廁所的聲音，因此我就去廁所看，看到他躺在地上，動也不動，身體已經冷冷的，但我在同年月8日到林森北路租屋處，有在廁所看到A童，當時他還能站起來，能走動，就是很瘦，要扶著牆璧才能走，感覺沒有什麼力的樣子等語（見偵一卷第232至233頁），參以本案確為被告蕭○翰發現A童死亡時，由被告林○麗報警處理乙節，有臺北市政府消防局110年1月6日北市消指字第1103001442號函附報案電話錄音光碟1片、本院110年3月16日勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷二第187至190頁、第252至255頁），足認被告蕭○翰於107年10月20日與被告林○麗復合後，雖未與A童同住，然其載送被告林○麗上下班，有時會至林森北路租屋處聊天，因而知悉A童當時無人照顧，而獨自生活在廁所中。
二、被告林○麗於107年10月20日起至於同年月11月9日發現A童死亡時，時有長達3至4天未返家，亦未餵食A童等情，業據本院認定如前。又證人吳宜玲於警詢及本院審理時證稱：我與被告林○麗在107年10月間認識後，她幾乎天天會去我與我室友的住所，一星期至少出現3、4天，或2、3天，常常在我們那裡洗澡換衣服，被告林○麗有放衣服在我們那裡，有時候是被告林○麗自己一個人過來，有時會和被告蕭○翰一起來，而他們來我們住所時，都是在吵架、聊天、各自滑手機，被告林○麗如果累了，會爬上床睡我旁邊，而被告蕭○翰則坐在旁邊休息或離開，他們有時會待1個小時，有時候會待好幾個小時，有時候我上班沒有回去時，她們就住在我的住所，但過夜的情形只有1次等語（見偵三卷第282至283頁、本院卷二第442至443頁）；而證人即共同被告林○麗則於偵查及本院審理時證稱：107年10月20日後，我大約一星期去酒店上班4至5天，除了上班我在酒店外，其他時間都跟被告蕭○翰在一起；107年9月至11月間，我在君悅酒店上班時間不一定，有時下午、有時晚上，在上班前1個小時會先去化妝；晚班是晚上7、8點上班，上到早上6點，下午班是從4、5點開始上班，到早上6點左右，都是被告蕭○翰接送我，接著他會回他三重區自己的家，下班後我沒有睡就回家，要睡就去朋友家，去朋友家的話，是走路過去，回林森北路租屋處是被告蕭○翰載我，我與被告蕭○翰都是在林森北路租屋處聊天，而我會待到酒退才出門等語（見偵三卷第258頁、本院卷二第154至156頁），復有被告林○麗、蕭○翰間通訊軟體Line對話訊息擷圖8張在卷可考（見相字卷第101至109頁），固可認被告林○麗下班後，多與被告蕭○翰相處，且常有未直接返回林森北路租屋處，而至友人吳宜玲住處休息、洗澡之情。
三、另證人吳宜玲於偵查及本院審理時證述：被告林○麗在107年10月中旬第1次來我的住處時，我與我室友及被告林○麗、蕭○翰一起去西門町吃燒烤，一個人吃了約6、700元，我們是各付各的，但我不知道被告林○麗及蕭○翰是怎麼出的，從那次以後，被告林○麗就很常來，有時天天來，有時2、3天來，每次都是跟被告蕭○翰一起來我的住處，有時我們會一起去東西，有吃薑母鴨、下午茶、爭鮮及看電影，吃東西時有時是4人，有時是我們3個女生，我看到的是被告林○麗拿出錢包來付錢，但我不知道是不是被告蕭○翰的錢放在被告林○麗那邊等語（見偵三卷第309頁、本院卷二第445頁），可認被告林○麗、蕭○翰於107年10月中旬後，常與友人吳宜玲及其室友一同吃飯。然被告蕭○翰之飲食費用，究為何人支付乙節，業據證人即共同被告林○麗於偵查中證稱：107年10月20日後，我與被告蕭○翰都有吃飯，每餐大約200多元，300元以內，但沒有每餐吃，我們吃飯時，有時候是我付錢，有時候是他付，但我付的比較多，例如10天的話，我會付6、7天左右，他大約付2、3天等語（偵三卷第258頁），而被告蕭○翰亦於偵查中自承：107年10月20日我與被告林○麗復合後，我們會在外面一起吃飯，這時我在工地做臨時工，所以慢慢就有一起出去吃，也吃比較多，但也是有一天沒一天的，而當時確實是如果出去10天的話，由被告林○麗付6、7天左右等語（見偵三卷第262頁），可見被告蕭○翰與被告林○麗於107年10月20日復合後，其等外出飲食費用多為被告林○麗支付，惟被告蕭○翰亦有支付部分費用。
四、至公訴意旨以被告蕭○翰利用被告林○麗有輕度智能障礙且依賴心理，每日拉被告林○麗外出遊玩、吃喝不歸，且均由被告林○麗支付買單2人遊樂飲食費用，消耗、剝奪A童本應受被告林○麗撫養照護之金錢、時間及母愛等資源，進而造成A童身心狀況持續惡化，終至死亡為由，而認被告蕭○翰具有幫助遺棄致死之犯意及犯行等語。本案被告林○麗自107年10月20日後，在下班時間多與被告蕭○翰相處，且常有未直接返回林森北路租屋處，而至友人吳宜玲住處休息、洗澡，且多由其與支付與被告蕭○翰外出飲食之費用等情，已如前述。然參酌證人即共同被告林○麗於本院審理時證述：去朋友家或回家都是我決定的等語（見本院卷二第155頁），且遍查全案卷證，並無證據足認被告蕭○翰與被告林○麗交往時確已知悉被告林○麗為輕度智能障礙之人，則被告蕭○翰是否得支配被告林○麗行程及花費，已非無疑，自難認被告蕭○翰對於被告林○麗每日外出不回林森北路租屋處且不提供飲食予A童之行為有所助力。況證人即共同被告林○麗於偵查中亦證稱：107年10月20日後，被告蕭○翰知道我沒有買食物給A童吃時，他會問，但我說我要去上班等語（見偵三卷第258頁），益見被告蕭○翰亦非對A童之生活未加聞問，則被告蕭○翰是否具有幫助遺棄之犯意，要非無疑。
五、再者，按刑法之幫助犯（從犯），係指幫助他人犯罪之人；即他人已決意犯罪，如以犯罪意思助成其犯罪之實現，或予以物質上之助力，或予以精神上之助力者皆是。幫助行為之性質，為援助或便利他人犯罪，俾易完成，於此，幫助犯除須認識正犯已具實施犯罪之故意外，且須認識自己之行為係在幫助正犯犯罪，更須認識正犯之犯罪行為，因自己之幫助可以助成其結果而決定幫助之故意。復按幫助犯幫助行為之方式，固無限制，包括積極之作為及消極之不作為，其中消極之不作為，必須在法律上有防止他人為犯罪行為之義務，竟違反防止義務，能防止而故意不予防止，以助成他人犯罪結果之發生，始負不作為幫助犯刑責。若於他人實施犯罪之際，袖手旁觀，單純以消極態度不予阻止，並無便利正犯實施犯罪之行為者，即不能遽論以幫助犯（最高法院94年度台上字第2822號判決意旨參照）。被告蕭○翰既與A童無血緣關係，其於107年10月20日後已未與A童同居，並非信賴及互助關係之生活共同體，難認其對於A童之生命、身體、健康及身心健全成長，負有保證人地位，是被告蕭○翰在法律上並無防止他人犯罪之義務，則其消極未予阻止之不作為，尚無論以幫助犯之餘地。
六、綜上所述，公訴人前揭所舉之證據，僅得認被告蕭○翰於107年10月20日與被告林○麗復合後，知悉A童生活在廁所，且被告林○麗未按時餵養A童之狀況，復在被告林○麗下班時間常形影不離，偶由被告林○麗支付飲食費用等事實，然並無可資憑信之具體事證足以認定被告蕭○翰有助成正犯犯罪之幫助故意，或有何便利正犯實施犯罪之幫助行為，此外，復無其他積極證據足認被告蕭○翰有何幫助遺棄致死犯行，揆諸前開說明，本案既屬不能證明被告蕭○翰此部分犯罪，自應為其無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第294條第2項前段，修正前刑法第286條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林達提起公訴，由檢察官羅儀珊到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 鄧鈞豪
法 官 吳玟儒法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉潔如中 華 民 國 110 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第294條對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6月以上、5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第286條對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
附表：
編號 日期 體重 診所 附卷處 1 105年8月11日 2,035公克(出生體重) 嘉義長庚紀念醫院 偵卷二第15頁 2 105年10月18日 5公斤 勝博診所 偵卷一第367頁 3 105年10月21日 6公斤 勝博診所 偵卷一第367頁 4 106年2月24日 8.1公斤 嘉義長庚紀念醫院 偵卷二第331頁 5 106年2月28日 7公斤 東石診所 偵卷一第361頁 6 106年3月9日 7.9公斤 嘉義長庚紀念醫院 偵卷二第333頁 7 106年3月28日 8公斤 勝博診所 偵卷一第367頁 8 106年5月4日 8公斤 東石診所 偵卷一第361頁 9 106年5月8日 8公斤 東石診所 偵卷一第362頁 10 106年5月31日 8.5公斤 東石診所 偵卷一第362頁 11 106年6月5日 8.3公斤 王士虹小兒科 偵卷一第353頁 12 106年6月14日 8.3公斤 王士虹小兒科 偵卷一第353頁 13 106年6月30日 8.6公斤 嘉義長庚紀念醫院 偵卷二第335頁 14 106年7月1日 8.9公斤 王士虹小兒科 偵卷一第355頁 15 106年8月16日 8.8公斤 嘉義長庚紀念醫院 偵卷二第337頁 16 106年8月28日 8.5公斤 東石診所 偵卷一第362頁 17 106年9月3日 9.4公斤 嘉義長庚紀念醫院 偵卷二第343頁 18 106年9月19日 9公斤 王士虹小兒科 偵卷一第355頁 19 106年9月24日 8.7公斤 嘉義長庚紀念醫院 偵卷二第349頁 20 106年11月14日 10公斤 東石診所 偵卷一第364頁 21 107年1月1日 10公斤 東石診所 偵卷一第363頁 22 107年1月10日 10公斤 東石診所 偵卷一第363頁 23 107年1月28日 10公斤 嘉義長庚紀念醫院 偵卷二第375頁 24 107年5月8日 10.5公斤 接種疫苗健康評估表 偵卷一第371頁 25 107年5月17日 13公斤 王士虹小兒科 偵卷一355頁 26 107年8月13日 12公斤 王士虹小兒科 偵卷一第355頁