臺灣臺北地方法院刑事判決109年度金重訴字第35號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 伍必翔選任辯護人 黃昭仁律師
劉孟哲律師翁偉傑律師被 告 蔣清明選任辯護人 於知慶律師
宋子瑜律師廖苡慈律師被 告 李傳麒選任辯護人 葉雅婷律師被 告 黃寬模選任辯護人 鍾元珧律師
張仕翰律師王永森律師被 告 王培仁選任辯護人 黃旭田律師
許樹欣律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第11648號），本院判決如下：
主 文伍必翔共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑伍年貳月。
蔣清明共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑伍年陸月。
李傳麒共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑貳年，並應於其判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
黃寬模共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年，並應於其判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。
王培仁共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年，並應於其判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。
事 實
壹、背景事實
一、伍必翔於附表一所示時間擔任必翔實業股份有限公司（址設新竹縣○○鄉○○村○○路000號，股票自民國90年3月21日起在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）核准上市集中買賣股票，股票代號1729，嗣於107年1月2日下市，下稱必翔公司）董事長及總經理，另於附表一所示時間擔任必翔電能高科技股份有限公司（址設新竹縣○○鄉○○村○○○路0號，股票自104年12月21日起在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）登錄櫃檯買賣，股票代號6551，後於106年5月31日終止興櫃，下稱必翔電能公司）董事長及總經理。蔣清明（原名伍蔣清明，下稱蔣清明）前為伍必翔配偶（二人於106年5月8日離婚），於附表一所示時間擔任必翔公司董事長及總經理；黃寬模於附表一所示時間係必翔公司獨立董事；王培仁於附表一所示時間為必翔公司董事；李傳麒則於附表一所示時間任必翔公司財務協理。
二、103年間，必翔公司因即將到期之可轉換公司債而有資金需求，乃於103年10月31日與富邦控股集團（香港）有限公司（Fubang Holdings H.K. Limited，下稱香港富邦集團）簽訂股權買賣合約書，以每股美金1元之價格，出售必翔電能公司15％股權計29,250仟股予香港富邦集團，且就此交易並無附買回約定，香港富邦集團後於105年8月轉讓附表二編號
2、3所示股權予王慶、傅冰（下合稱香港富邦集團等人）。香港富邦集團並引介寧波富邦控股集團有限公司（下稱寧波富邦集團）與必翔電能公司為交易往來。嗣於103年11月25日，由寧波富邦集團旗下之寧波雙鹿集團（下稱寧波雙鹿集團）董事長宋漢平與必翔電能公司董事長伍必翔簽訂「新能源項目合作暨商務採購協議」，雙方約定於104至106年間由寧波雙鹿集團向必翔電能公司採購至少美金1億2,000萬元之電池，復由寧波富邦集團之子公司寧波市電池電器出口有限公司（下稱寧波電池公司）、寧波市家電日用品進出口有限公司（下稱寧波家電公司），向必翔電能公司採購磷酸鐵鋰電池；另寧波大運車業有限公司（下稱寧波大運公司）自105年3月起，開始有向必翔電能公司採購電池芯之交易往來，而寧波電池公司、寧波家電公司於104年占必翔電能公司銷售百分比合計76.67％，寧波家電公司、寧波電池公司及寧波大運公司（下稱寧波電池等3公司）於105年占必翔電能公司銷售百分比合計95.11％，是寧波電池等3公司即為必翔電能公司104年、105年度主要銷售客戶。
三、必翔電能公司於105年9月22在大陸地區成立百分之百轉投資之子公司捷瑞索爾（寧波）新能源有限公司（下稱捷瑞索爾公司），以向合肥國軒高科動力能源有限公司（下稱合肥國軒公司）購買方型磷酸鐵鋰電池，轉售予寧波電池公司、寧波家電公司及寧波大運公司為其業務內容。
貳、本案犯罪事實：
一、緣安侯建業聯合會計師事務所（下稱安侯建業事務所）受必翔公司、必翔電能公司委任查核財務報表而為簽證，並於附表三所示時間，由附表三所示安侯建業事務所人員與必翔公司、必翔電能公司人員開會討論必翔公司及必翔電能公司重大審計議題，而由安侯建業事務所會計師於106年3月23日會議時明確表示，就必翔電能公司及子公司捷瑞索爾公司105年度第4季遲延收款共計人民幣5,444萬3,828元之問題，且寧波家電公司及寧波電池公司部分將增提評價損失，另就寧波大運公司部分將予以迴轉而不予認列收入等情，而使公司營業損益有重大變動，必然影響該公司股價，然蔣清明以應寧波富邦集團要求買回前揭必翔公司出售予香港富邦集團之必翔電能股票為由，竟意圖為香港富邦集團等人之利益，而與伍必翔、李傳麒、黃寬模、王培仁共同背信，使必翔公司以不利益且不合營業常規之方式，於附表四所示重大消息公告前，買入附表二所示必翔電能公司股票，因此造成必翔公司重大損害：
㈠、蔣清明於106年3月23日先行指示參予附表三所示會議之李傳麒撰擬「必翔實業股份有限公司投資必翔電能高科技股份有限公司股權投資分析計畫及資金需求與來源說明」（下稱股權投資分析計畫），又於同年月24日，由蔣清明指示李傳麒與不知情之榮和會計師事務所邱惠欣會計師（已歿）聯絡，並要求邱惠欣會計師以興櫃市場市價判斷必翔電能公司價值，然未告知邱惠欣會計師必翔電能公司有上開逾期應收帳款未能收回，不符合收入認列條件之情事，邱惠欣會計師乃因而僅以105年前三季之合併財務報表為參考，並依當時市場交易價格、股價淨值比及本益比等方法出具價格合理性意見書（下稱邱惠欣會計師意見書）。而於知悉買回附表二所示股權所需大略款項後，蔣清明即為籌措必翔公司購回必翔電能公司股票之資金，續為下列行為。
㈡、依106年3月25日修正前之必翔電能公司章程第2條之1第2項規定，該公司辦理對外保證及票據背書對象僅限於：與必翔電能公司及所投資事業經營項目之業務所需、與必翔電能公司基於承攬工程需要之同業間共同起造人間依合約規定互保或因共同投資關係由各出資股東全體依其持股比率對被投資公司背書保證者；又依必翔電能公司背書保證作業管理辦法（下稱必翔電能公司背書保證辦法）第3條規定，該公司及子公司整體得為背書保證總額，不得超過該公司淨值30％；該公司及子公司對單一企業之背書保證金額不得超過該公司淨值10％；該公司對單一公司之背書保證金額不得超過該公司淨值10％。而如有修正背書保證作業管理辦法之必要，依該辦法第12條第2項規定，應經審計委員會同意再提董事會決議，嗣後提報股東會同意；另依必翔電能公司背書保證作業程序之限額亦僅新臺幣（下未註明幣別者，均同）118萬元。然伍必翔、蔣清明為取得前開買回必翔電能股票之款項，逕於必翔電能公司未召開審計委員會之情形下，由伍必翔於106年3月25日在臺北市○○區○○路0段00號「仁愛帝寶社區」1樓會議室內，召開必翔電能公司第4屆第2次臨時董事會，並由蔣清明說明議案內容並遊說其餘董事，針對以必翔電能公司資金做擔保，以必翔公司名義申貸後買回必翔電能公司股權乙事進行討論，並因此修正附表五之一、五之二所示必翔電能公司章程及背書保證作業管理辦法，而不知情之獨立董事葉光洲、趙哲言雖均就必翔電能公司為必翔公司借款為保證乙事表示反對，然同時代表必翔公司之利害關係人伍必翔除未予迴避，且董事會其餘成員（含伍必翔）亦表示同意，乃通過上開議案。後於106年3月27日，必翔公司即以附表六所示共計6億元之必翔電能公司定期存單分別設質予附表六所示銀行，使必翔公司因此向各該銀行取得用以認購必翔電能公司股權之資金。
㈢、再因修訂前必翔公司取得或處分資產處理程序（下稱必翔公司取處程序）第12條第1項第2款規定，投資個別有價證券之限額以必翔公司近期經會計師查核簽證財務報表之股東權益之20％為限，而就此核算必翔公司當時投資個別有價證券之限額僅5億4,700萬元，尚不足購回香港富邦集團等人所持有附表二所示必翔電能公司股票。是與蔣清明、伍必翔等人有共同犯意之審計委員會委員黃寬模，即於必翔公司審計委員會於106年3月27日上午10時所召開之必翔公司第1屆11次審計委員會時，提出變更議程，討論修訂必翔公司取處程序及增加對必翔電能公司持股等議案，惟均遭董事王明勝及沈志成反對而不通過。然蔣清明仍於同日中午12時召開必翔公司第10屆第1次臨時董事會，由蔣清明、伍必翔、王培仁、黃寬模及不知情之王明勝（同時代理沈志成）出席，討論修訂必翔公司取處程序部分條文及增加對必翔電能公司持股等議案，並以李傳麒所製作之股權投資分析計畫及邱惠欣會計師意見書為附件。會中獨立董事王明勝以修訂必翔公司取處程序第12條第1項第2款規定有損股東權益，且購回股權之金額違反必翔公司取處程序第12條有關投資上限之規定，又邱惠欣會計師意見書僅以必翔電能公司105年前3季之財務數據作判斷基礎有失公允等情表示反對意見，然蔣清明、伍必翔、黃寬模、王培仁等人仍逕予通過修訂必翔公司取處程序部分條文，並將附表五之三所示規定修改為放寬投資個別有價證券之限額至必翔公司最近期經會計師查核簽證財務報表之股東權益之100％（修改後限額上限約8.04億元），及必翔公司以每股16.85至27.5元之價格購買附表二所示香港寧波集團等人所持有必翔電能公司股權之提案。
㈣、必翔公司明知必翔電能公司存有上開影響股價之重大事由未予公告，致該公司之市場價格未能充分反映公司價值，而有溢價情形，竟旋於召開董事會後之106年3月27日下午及同年月28日，分別以每股均價27.67元、25.1元，於興櫃市場購回必翔電能公司股權6,657仟股及8,870仟股，再於同年月29日以場外交易之方式，購回必翔電能公司股權1萬3,650仟股，共計2萬9,177仟股，金額總計7億7,538萬134元（含手續費），是每股平均購入價格26.5750元（起訴書以四捨五入之26.58元計算，應予更正）。然必翔公司於購買上開必翔電能公司股權後，必翔電能及必翔公司旋於附表四所示時間發布附表四所示內容之重大訊息，而該等重大不利消息公開後，必翔電能公司之交易價格下跌如附表七所示，致必翔公司因此受有3億9,820萬7,696元之重大損害，而足以危害證券市場之穩定及大眾投資人之權益。
參、案經證交所函送暨臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作站偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案犯罪事實範圍：
1、按刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。且法院不得就未經起訴之犯罪予以審判，亦為同法第268條所明定，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象（最高法院108年度台上字第3576號判決意旨參照）。
2、本案起訴書「犯罪事實」欄參、一部分固記載：「必翔電能公司於105年11月11日申請股票上市，伍必翔、蔣清明為拉抬必翔電能公司，使必翔電能公司帳面獲利能力達成上市目標，遂美化必翔電能公司財務以利該公司上市，以招徠社會大眾投資買賣必翔電能公司股票，以與寧波電池等3公司達成協議，約定須先由蔣清明以自有資金支付所有費用及全額貨款以後，寧波電池等3公司配合於收款後3個工作日內向必翔電能公司支付貨款之方式，虛偽增加必翔電能公司業績。又必翔電能公司並未生產方型之磷酸鐵鋰電池，竟為增加營收以美化財報，於105年9月22在大陸成立百分之百轉投資之子公司捷瑞索爾公司，以向合肥國軒公司購買方型之磷酸鐵鋰電池出售寧波電池等3公司之方式，虛偽增加必翔電能公司業績，以美化必翔電能公司營收」等情，然除於「所犯法條」欄中就此部分行為未予涵攝所涉罪名，再經本院於準備程序與公訴檢察官確認，檢察官亦表示該部分所述僅為前情提要，概略說明本案起因及動機，核非本件犯罪事實（見本院卷二第352頁、本院卷三第37頁），是被告伍必翔、蔣清明此部分行為並非本案之審理範圍，先予敘明。
二、證據能力部分：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院110年度台上字第1988號判決意旨參照）。經查，被告蔣清明雖爭執其於調查局詢問時自白之證據能力，然僅空言指稱其係受證人張嘉祐之誘導，而未陳明其自由意思如何受詢問者以不正方式壓制，足見上開所為不具任意性自白之辯詞，無足採信（被告蔣清明及其辯護人雖主張被告蔣清明於調查局詢問之自白與事實不符，然此詳見後述實體方面之理由說明），依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告蔣清明於調查局詢問時所為自白，自得作為證據。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案據以認定被告伍必翔等5人犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，除被告伍必翔及辯護人爭執證人即共同被告蔣清明調查局詢問及偵查中所述；證人即共同被告李傳麒於偵查中所述；證人張雅雁、孫麗軒、黃金發、胡晴豐於調查局詢問及偵查中所述之證據能力；另被告蔣清明及辯護人爭執共同被告李傳麒、張雅雁、黃金發、黃立灶、張嘉祐於調查局詢問及偵查中所述，其等對於其餘傳聞證據之證據能力（除後述㈢至㈤部分外）均不爭執得作為證據（見本院卷一第449至468頁、本院卷二第323至339頁、第351頁、第465頁），本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據。
㈢、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。又偵查中訊問被告以外之人，上訴人或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，但依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定得為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院109年度台上字第5582號判決意旨參照）。被告蔣清明、伍必翔雖爭執上開證人於偵查中具結後之證述未經對質詰問，然因查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，均得為證據，且其中共同被告即證人李傳麒於本院審理中經傳喚以證人身分具結後作證，被告蔣清明、伍必翔並委由其等辯護人行詰問程序，詰問權已獲得確保；另就證人張雅雁、孫麗軒、黃金發、胡晴豐、黃立灶、張嘉祐部分，被告蔣清明、伍必翔及其等辯護人均未聲請詰問，並經本院提示上開證人之偵訊陳述，供其等表示意見，已完足為經合法調查之證據。是本院就前揭證人於偵訊時之證詞，經調查後，採為判決之依據，於法並無不合。
㈣、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及筆錄記載是否完整、有無人在場陪同、是否出於自由意識陳述等等。被告伍必翔及辯護人雖否認共同被告即證人蔣清明之調查局詢問筆錄具有證據能力，然因共同被告即證人蔣清明於本院審理中拒絕證言（見本院卷三第446至447頁），而參諸共同被告即證人蔣清明係經辯護人陪同至調查局，對調查局詢問之問題均能清楚陳述，且係採一問一答方式進行，所述不但具體明確，復於表明「所說實在」後，簽名、按指印確認筆錄內容無訛（見106年度他字第6113號卷【下稱他卷】五第147至167頁、107年度偵字第11648號卷【下稱偵卷】一第749至755頁）；且其受調查局詢問時係106年6月9日、106年11月14日，距離本案案發日期較近，記憶較深而可立即反應所知，復依當時狀態，並無受其他共犯干擾，或因時間經過而有衡量自身利益之情事，較有可能據實陳述，是共同被告即證人蔣清明於調查局詢問時之客觀環境及條件，有較可信之特別情況，佐以共同被告即證人蔣清明於調查局所為相關陳述，與本案待證事實間具有相當之關聯性及不可替代性，為證明本案犯罪事實存否所必要，依上開規定及說明，此部分證述自有證據能力。
㈤、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係考量該類文書本身之「公示性」及「例行性」等特性，且製作當下尚難認有預見日後會提供作為證據之偽造動機，足以擔保其可信性，其偽造之可能性較低，故立法例外承認除其顯有不可信之消極情況條件外，原則上具有證據能力。卷附證交所106年5月18日臺證密字第1061802338號函所附必翔公司查核發現異常事項報告，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且不具有通常性業務文書之性質，原則上不具有證據能力，然因證人即該函文資料之製作人李雅琳於本院審理時以證人身分到庭就上開書面陳述內容具結證述在卷，是就上開書面陳述之內容，經其到庭證述詰問後，已屬證人李雅琳於本院審理時之言詞證述，而具有證據能力。
㈥、被告伍必翔、蔣清明及其等辯護人雖認證人李傳麒、張雅雁、孫麗軒、黃金發、胡晴豐、黃立灶、張嘉祐於調查局詢問時所述及安侯建業事務所106年3月23日會議說明均無證據能力，惟本院並未採用該等陳述作為認定被告有罪之證據，自毋庸贅其證據能力之有無。
貳、特別背信罪及非常規交易之解釋：
一、證券交易法第171條第1項第3款特別背信之解釋：
㈠、違背職務之背信行為：
1、按證券交易法第171條第1項第3款，與刑法第342條第1項之普通背信罪，均以行為人違背其職務（任務），造成被害人本人受有財產上之損害為要件（最高法院110年度台上字第4769號判決意旨參照）。僅其中有法規競合之關係，是就上開證券交易法所稱「違背其職務之行為」，解釋上應同於刑法第336條之「背信」行為。
2、就「背信」或「違背其職務／任務」之判斷，刑法學說有「形式說」、「實質說」、「私法從屬性說」及「不利益說」等看法。「形式說」主張應以各種明文化規範為形式上之判斷，亦即以行為人之交易決策是否違反法令、章程、內部規定或契約等規範以為斷，如無違反該等具體規範，即不認為有「違背職務行為」。「實質說」則不以明文化之形式規範為唯一依據，而應自處理事務之性質及具體狀況相互對照，在個案中認定行為人之交易決策有無違反誠實信用原則或逸脫常態之業務執行。「私法從屬性說」則強調「法律規範秩序之一致性」，即認為倘行為人之決策在其他法律領域中已被容許，則不應被評價為「違背職務行為」。「不利益說」則以行為人交易決策之整體內容，觀察行為人處分財產時所可能產生之財產利益及損害，依交易上專業觀點判斷，如不會對本人財產利益造成實質損害者，則認為非違背任務行為（參張天一，背信罪中「違背任務行為」之判斷，臺灣法學雜誌，257期，103年10月，第201至209頁）。實務上則認為「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第3629號、82年台上字第282號判決意旨參照），亦即同時包括「（對外部而言）事務處分權限之濫用」及「（對內部而言）信託義務之違反」。
3、違背職務之刑事背信，其核心在違背受託人義務中之「忠實義務」（Duty of Loyalty）：
以上各種說法及判斷標準，固自不同角度描述了背信所外顯之行為特徵，然進一步探究「背信」或「違背其職務／任務之行為」之規範核心，係行為人（公司董事或經理人）違背其職務上不應為而為，或應為而不為之禁止或誡命義務。此禁止或誡命義務之起源及核心本質，係由來於董事或經理人受公司全體股東之委任及付託經營公司及為公司處理事務時，對公司全體股東所負身為負責人之「受託人義務」（或稱受任人義務，Fiduciary Duty）。而「受託人義務」之內涵，依公司法第23條第1項「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」之規定，係包括忠實執行業務之「忠實義務」（Duty of Loyalty），及對公司負善良管理人注意之「注意義務」（Duty of Care）。換言之，「背信」及「違背其職務／任務行為」之核心本質，係公司負責人違反其對公司之「忠實義務」或「注意義務」。而注意義務要求受任人不但應履行其職務，且應善盡履行之責任，亦即，注意義務與受任人所提出之服務內容與其履行服務之品質有關，著重於是否專業、有無過失等。而忠實義務，其乃為解決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法理，此義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之利益為最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益為依歸，並以此為行為準則。是刑事「背信」罪之違背職務行為側重者應係指公司負責人違背「受託人義務」中之「忠實義務」。
4、忠實義務之核心係「以委託人之利益為最大考量」：董事之忠誠義務（duty of loyalty）包括董事基於適當之目的行使權力（duty to act for a proper purpose）、董事不得限縮執行業務時所具有裁量權（ duty not to fetter discretion ） 及避免與公司利益衝突（conflict of duty an
d interest）。所謂利益衝突可分為與公司競爭、利用公司之資訊或機會及自我交易（self dealing）等（參曾宛如，「董事忠實義務於臺灣實務之實踐」，月旦民商法學雜誌第29期，第150至151頁，99年9月）。又公司法、證券交易法、銀行法或金融控股公司法課予公司負責人「忠實執行業務」即「忠實義務」，係公司負責人受公司全體股東付託而為公司代理人，本應為滿足公司最大利益而為決策，但其甚可能基於自利心態，而作出以滿足己利為優先，未使公司利益最大化之決策，致公司未能獲取最佳利益而受損，故為消弭公司負責人與公司因利益目標分歧，致公司未能實現最佳利益所產生之成本（代理成本），有必要課予公司負責人必須忠實專為公司最佳利益執行業務之義務。是以，「忠實義務」乃為解決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法理，此義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之利益為最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益為依歸，並以此為行為準則。
5、藉由「決策程序是否實質合法合規」以判斷是否違背忠實義務：
在具體判斷上，因絕大部分商業決策，公司負責人私益與公司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多自素人角度觀之係屬不理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期商業或經濟條件後，為使公司獲取高報酬之必要合理決策，是有時尚難單自商業決策之內容（如交易條件）及結果，明確判別公司負責人是否專為私益而罔顧公司最佳利益，而有違背忠實義務之情形；亦不能單以事後諸葛、後見之明的角度，僅因決策事後以失敗作收致公司受損，即論公司負責人係犧牲公司最大利益以滿足私利而違背忠實義務。另一方面，公司董事或經理人在職務上所應為或不應為之重要行為／不行為義務，多半已由法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等定有明確規範以資遵循，且該等法令規範或公司內規，原則上亦係為保障公司及全體股東最大利益，及防止經管階層假專業判斷之名行徇私舞弊之實所設。是在具體案件中，應能藉由以下標準，綜合判斷審究公司負責人是否犧牲公司最佳利益，而有違背忠實義務之刑事背信：
⑴、決策程序是否實質合法合規：
審視公司負責人之交易決策及程序，尤其應自交易之發動、核決、執行、保管、紀錄等程序觀察，是否有實質違反與該決策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、公司章程、內部規定（如公司針對各項交易循環所制定之內部控制或會計制度規範）、交易契約（經雙方依合於交易常規方式訂定，詳後述）等規範。該等規範主要係為防止經管階層牟取私利及保護公司及全體股東最大利益而設，倘公司負責人實質違反該等規範，例如故意隱匿或不揭露利益衝突關係、未實質調查、評估、審議交易風險，而有實質上違背或規避公司內部控制流程或會計制度規範進行交易之情形。應注意者，倘僅係形式上徒具交易程序之文書單據，實際上係舞弊者一手遮天獨斷決行，未經任何實質評估審核，亦不能認係實質合法合規。此與交易本身係真實或虛偽無關，即使公司與交易對手有交易真意及實質，屬真實交易，但只要係公司負責人係以實質違反公司內控或會計制度之方式進行，亦屬違背忠實義務之刑事背信。
⑵、決策程序有無違背普遍認同之交易常規：
另一方面，某些商業決策須委諸公司負責人專業裁量判斷，性質上不可能訂定鉅細靡遺之具體法令規章以供遵循。倘因此即認公司負責人在進行這些具有裁量性質之商業決策時均不會有違反「忠實義務」及「違背其職務／任務」之問題，則無異承認負責人得僅因形式上法規範之侷限或不完備而能逸脫公司法忠實義務及刑事背信罪之規範，且未能體認現今商業交易多半甚為專業複雜，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規範之實態。是此時不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情形，實質判斷董事或經理人決策時有無藉犧牲公司最大利益而濫用裁量權限，具體標準包括：依交易上專業觀點，其決策過程是否違背交易誠實信用原則；在業界是否存在被普遍認同或經常實踐之商業慣習、自律規範或交易常規，且其決策是否違反該商業慣習或常規，而可認為係經管階層濫用商業判斷權限、逸脫交易常態之不合理交易等。
㈡、致生損害於公司之財產或利益及損害額之認定：
1、按所謂財產之損害，不僅包括既存財產積極地減少（即積極的損害），尚包括喪失日後可得期待之利益（即消極的損害），應從經濟上之觀點評價銀行之財產是否積極減少或消極不增加（最高法院107年度台上字第4941號判決意旨參照）；惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性（最高法院103年度台上字第794號判決意旨參照）；又「其他利益」應以財產上之利益為限，並不包括其他非財產上之利益在內（最高法院98年度台上字第1190號判決意旨參照）。是因包含生損害於公司任何有形、無形資產或預期利益。例如侵占公司資金、致公司應收款項無法收回而生壞帳費用、使公司額外支付成本費用或無法賺得原本應賺得之利潤等，均屬之。
2、按刑法之背信罪或證券交易法之特別背信罪，均為實害結果犯，須以受任人違背任務（職務）之行為，致生損害於本人之「財產」或「其他利益」為要件，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準，與行為人意圖不法利益之目的是否達到無關（最高法院85年度台上字第6094號、86年度台上字第2001號判決意旨參照）。又因背信罪性質上係結果犯，同時也是即成犯及狀態犯，於背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦不影響背信罪之成立（最高法院108年度台上字第1578號判決意旨參照）。依此，背信所致公司損害數額之算定時點及數額，應以行為人背信行為完成時致公司受損害之性質而定；公司已受之損害縱獲行為人事後彌補，亦僅屬行為人背信行為完成後填補損害而已，不能因此即認行為人背信未致公司受害而阻卻其背信罪之成立。
二、證券交易法第171條第1項第2款使公司不合營業常規交易罪之解釋：
㈠、使公司為不利益交易罪與背信罪側重保護法益有別，係想像競合關係：
按證券交易法使公司為不利益交易罪（不合營業常規交易罪）之成立，以依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者為要件，同法第171條第1項第2款定有明文。又本罪與證券交易法第171條第1項第3款（特別背信罪、特別侵占罪）之立法目的、構成要件之涵攝範圍及規範保護目的，不合營業常規交易罪與特別背信罪雖規定在同一條項，但二者主要保護法益並不具同一性；特別侵占、特別背信罪係以行為人侵占或背信致公開發行公司遭受之損害，是否達500萬元的量性指標，作為適用證交法或刑法之依據，足見係側重於保護個別公司之整體財產法益，此與不合營業常規交易罪主要在於保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，明顯有別，故此二罪非屬法條競合關係，行為人以一行為該當此二罪之構成要件，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷（最高法院108年度台上大四字第2261號裁定意旨參照）。
㈡、「不合營業常規」之判斷標準：
1、按公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人及一般投資大眾權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場穩定或社會金融秩序。有鑑於此，立法院於89年修正之證券交易法第171條第2款規定本罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。此與所得稅法第43條之1規定之「不合營業常規」，目的在防堵關係企業逃漏應納稅捐，破壞租稅公平等流弊，稅捐機關得將交易價格調整，據以課稅；公司法第369條之4、第369條之7規定之「不合營業常規」，重在防止控制公司不當運用其控制力，損害從屬公司之利益，控制公司應補償從屬公司者，迥不相同，自毋庸為一致之解釋。又所謂不合營業常規交易，係指諸如交易雙方因具有特殊關係，未經由正常商業談判達成契約，且其交易條件未反映市場之公平價格者而言（最高法院108年度台上字第2390號判決意旨參照）。
2、又衡諸我國公司法與證券交易法為保護股東及公司利益，設有許多禁止規範或程序性規範，是公司董事或經理人在職務上所應為或不應為之重要行為或不行為之義務，多半已由法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等定有明確規範以資遵循，而此等規範或程序之目的均在於避免交易條件過於不合理而使公司蒙受過大風險。且董事及經理人既為左右公開發行公司決策之人，本應明瞭其決策對投資人及市場的影響，應可期待其決策前尋求專業意見以瞭解身為交易決策者於決策前所應遵循之程序規範，並依經營、會計等專業意見衡量決策之內容是否對於公司造成重大影響，就此亦未超脫公司經營者對所謂營業常規之認知。據此，於判斷 「不合營業常規」之要件時，首應著重決策形成過程所為之規定（參林志潔，「論證券交易法第一七一條第一項第二款非常規交易罪」，月旦法學雜誌第195期，第93至94頁，100年7月）。
3、再者，「營業常規」固應「參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式」，然觀諸一般商業交易過程，交易當事人係在考量所有主客觀條件後，藉諸自己最大談判能力，各為己利，與對方進行充分的談判磋商，最終方能獲致一個雙方均能接受之交易條件，此方為交易上「營業常規」。是以，交易雙方最終獲致之交易條件（如價格、數量、履行期、折扣等）與市場上其他相類交易比較是否「相當」或「合理」，固可作為判斷因素之一，但非核心關鍵；「營業常規」之判斷核心，在於交易雙方實際上是否經過公平對等之談判磋商。只要雙方是各為其主、各謀己利，就交易條件進行公平對等之談判，則不論最終交易條件為何，均屬「合於營業常規」之交易。即使交易雙方互為關係人，但在交易過程中倘能將對方視為與自己無關之第三人，並與之「保持手臂距離般」（Arm's Length Transaction）地進行公平對等磋商談判，交易仍合「營業常規」。反之，如交易條件實質上為一方所片面獨斷決定，另一方僅能完全聽命順從，而成為配合交易之附庸傀儡，即使最終交易條件與其他相類交易相較並未顯然不利，因雙方並未經過公平對等談判磋商程序，此交易仍屬「不合營業常規」。與背信相同，不合營業常規交易與交易本身係真實或虛偽無關；即使公司與交易對手有交易真意及實質，而屬真實交易，但只要係公司負責人係一手遮天、片面獨斷地在未經任何公平對等磋商談判下制定交易條件，亦屬不合營業常規。至於交易條件是否對公司「不利益」，則與「不合營業常規」係屬不同要件之二事。
㈢、不利益之交易：非常規交易罪中所謂「不利益交易」係一期望值概念，乃指交易條件之實質內容，使公司承受不當之交易風險（由於本項尚以「致公司遭受重大損害」作為不法結果要件，故此「不利益交易」解釋上僅限不當之交易風險，不含損害）而言，由於交易多伴隨一定風險，而風險即是投資失敗之可能性，此為投資成本，應納入投資價格決定之考量因素，是所謂使公司為不利益交易，應指在交易締結當時，依所知之資訊，董事、監察人、經理人或受僱人等違反注意義務而不受經營判斷法則保護或違反忠實義務，使公司為風險過高而投資回收可能過低之交易。如依決策當時之條件判斷，行為人並未使公司承受高風險但無相應收益之交易條件，則應無使公司為「不利益交易」之問題。即如公司所承受之交易條件是充分衡量風險與收益後之結果，公司依然虧損，僅係該交易風險實現之結果，而風險是否實現，端看整體經濟環境及所有交易對象之互動，非操控於經營決策者之手，對此風險實現之事實，決策者並無能力預見之，不得加以苛責；惟如有證據充分證明該交易係一高風險，但缺乏相應收益之交易，經營決策者對於使公司承受與收益不相當之高風險交易條件，公司遭受損害之可能性極高，並可能形成對投資人及證券市場之危害，已能預見，此等交易即得審查是否非常規交易罪之「不利益交易」。從而，所謂「不利益之交易」，並不應該完全依事後損賠來判斷，應以使公司承受「不當」之交易風險為準，由作成決策當時公司之體制及外在環境綜合考量，若為一高風險而無相對應報酬之交易決定，就可能構成不利益之交易（參林志潔，「論證券交易法第一七一條第一項第二款非常規交易罪」，月旦法學雜誌第195期，第90至91頁，100年7月）。
㈣、致公司遭受重大損害：
1、本罪於93年4月28日修正時新增「致公司遭受重大損害」要件。所稱「致公司遭受重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，且以損失金額與公司規模等衡量損失是否重大，然法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產等造成重大傷害者，雖未能證明其具體金額，仍應屬對公司之損害（最高法院104年台上字第1614號、108年台上字第16號判決意旨參照）。亦即，本罪固屬「實害結果犯」，然不論有形資產或無形資產，均為本罪所定公司損害之客體。至於損害數額之算定，由於使公司為不利益且不合營業常規之行為，究其行為本質與背信行為相當，自應以前述背信罪致公司損害數額之算定方式認定之。亦即，應以行為人使公司為不利益且不合營業常規行為完成時所致公司損害之性質而定，且不因該損害事後已獲填補阻卻其背信罪之成立。
2、關於損害是否「重大」之認定，應以受損害之金額與該公司之規模（例如公司年營業額及公司資產等）加以比較，以衡量其重大損害程度（例如造成公司營業或財務發生困難、重整或減資等情形）（最高法院109年台上字第2792號判決意旨參照）。就計算公司遭受損害之金額而言，固應以行為人犯罪行為既遂時作為計算時點，惟若涉及複雜風險交易行為之財產價值評價，則應以財務方法進行財產損益之計算，並詳加審認財產減損與非常規交易行為間之關聯性，始合於實害犯之本質（最高法院107年台上字第518號判決意旨參照）。
三、背信、使公司為不利益且不合營業常規交易、商業判斷法則之關係及判斷順序：
㈠、商業判斷法則：
1、商業判斷法則之發展按商業判斷法則（Business Judgment Rule，或譯經營判斷法則，下統稱商業判斷法則）乃美國法於其判例法中發展建立之原則。蓋美國德拉瓦州最高法院於1984年Aronson v. Lewis案宣示，法院推定董事所做出之經營決策，係本於充分研究後之知情基礎上做出，且本於善意且誠實之相信，該決策是以追求公司利益最大化為目的（“[It crates a] presumption that in making a business decision, the directors of a corporation acted on an informed basis, in
good faith and in the honest belief that the actiontaken was in the best interest of the company.”）。
而於此情形，法院尊重董事或經理人之決定，不予審查其決策內容。伸言之，商業判斷法則之特點為，當董事的決策可以被歸因於任何合理的經營目的（can be attributed to any
rational business purpose），法院將不會以自己之判斷取代董事會判斷。而美國法院有此發現係為避免過度密集之司法審查介入，可能會導致公司經營者決策趨於保守，然因公司組織之目的乃在於為股東創造利益，高報酬時常伴隨高風險，且商業決策本質上是對未來之預測，常可能面臨許多無法掌控之狀況，從而，非商業專長之法院，不應以後見之明論斷董事責任，並以此原則減少司法事後之審查介入商業決策空間。
2、商業判斷法則之原理
⑴、於美國法上，商業判斷法則有其程序面，亦有其實體面。以
程序面而言，當股東對董事起訴時，除非符合一定要件，否則法院拒絕為實體之審查。亦即為推翻此商業判斷原則的推定，原告（即股東）必須證明：依當時條件而言，被告之決策過程違反商業判斷原則之適用前提，諸如：董事有自身利害衝突、未於充分資訊下做出決定，或基於惡意，或董事之決定無法被歸因於任何理性的商業目的等。原告若能證明此點，將推翻董事之決定係基於善意且於充分資訊下為公司最佳利益而作成之推定。而一旦股東在舉證責任上克服上述門檻後，法院方始實質審查董事會所為之決定，而此際舉證責任將轉換至被告董事。
⑵、據此，於現行訴訟法或公司法未修正之情形下，程序上似無援
引商業判斷法則之可能。然按，「公司經營者對於公司經營判斷事項，享有充分資訊，基於善意及誠信，盡善良管理人之注意義務，在未濫用裁量權之情況下，尊重其對於公司經營管理的決定，是所謂「商業判斷原則」或「經營判斷原則」，其目的原在避免公司經營者動輒因商業交易失利而需負損害賠償責任。於具體刑事案件中，被告亦有援引上開原則為辯者，倘公司經營者對於交易行為已盡善良管理人之注意義務，且符合商業判斷原則，於民事事件已不負損害賠償責任，基於刑法補充性原則及法秩序一致性之要求，應認與『違背職務行為』之構成要件尚屬有間」（最高法院105年台上字第2206號刑事判決意旨參照）。又因本質上，商業判斷法則係在政府管制與自由市場之間、公共利益與私法自治之間之權衡，其核心特徵為「司法節制主義」，即法院承認商業界有一司法不予介入之領域，此司法自我抑制之理念，即與刑法謙抑思想與刑法最後手段性殊途同歸，基此，商業判斷法則仍可為判斷行為人刑事責任之借鏡，先予敘明。
㈡、基此，綜前一、二所述，在具體案件中就公司負責人之商業決策是否該當背信或使公司為非營業常規交易之要件，及商業判斷法則之適用，簡要說明判斷順序如下：
1、由於主管機關所定法令規章及公司內控規範諸多均係為防止經管階層謀私舞弊而設，故關於行為人有無違反忠實義務之刑事背信，通常可先藉由審查行為人決策程序是否有實質違反法律、主管機關發布命令或規則（如公發公司取處資產準則、公發公司背書保證準則等）、公司章程、公司內部規定（如公司針對各項交易循環所制定之內部控制或會計制度規範）、交易契約等情形，以審查是否有「違背職務」或「不合營業常規之情形」。
2、再者，衡酌上開說明，因商業決策具有高度風險且存不明確性之下，若要對董事課予嚴格之責任，勢必需要更為謹慎，以平衡兼顧投資人之保護、劃定董事行為準則，又同時兼顧資本市場效率等考量。基此，倘若董事或經理人⑴與該商業判斷事項無利害關係；⑵在該情況下，董事或經理人等人合理相信已於適當程度上，取得為做出該商業判斷事項所需之相關資訊；⑶所為判斷得歸因於任何理性的商業目的等情況，法院即尊重董事或經理人之決定，於無其他例外之情況下，肯認董事或經理人之商業決策係為追求公司之最佳利益，而無違背職務之情形。
3、此外，不合營業常規交易之核心在於交易雙方是否經由「公平對等之談判磋商程序」獲致交易結果，至於最終交易條件與市場上其他相類交易相較是否「相當」或「合理」，則非關鍵因素。是故倘行為人係專斷獨行地決定整體交易程序及條件，交易對手事實上僅能完全聽命順從而為配合交易之附庸傀儡，則不論交易條件為何，此交易既未經過公平對等談判磋商程序，即屬「不合營業常規交易」。至於是否對公司「不利益」，則與「不合營業常規交易」屬不同要件，應另就公司是否因此致生交易風險或實際損害以為斷。
參、本案犯罪事實之認定：
一、上開犯罪事實，業據被告李傳麒、黃寬模及王培仁坦承不諱（見本院卷四第209頁）。又被告伍必翔、蔣清明就其等於附表一所示時間擔任必翔公司、必翔電能公司董事長及經理人，必翔公司於106年3月27日召開董事會通過決議購回附表二所示必翔電能公司股權，必翔公司因此於106年3月27日下午及同年月28日，分別以每股均價27.67元、25.1元，於興櫃市場購回必翔電能公司股權6,657仟股及8,870仟股，再於同年月29日以場外交易之方式，購回必翔電能公司股權1萬3,650仟股，共計2萬9,177仟股，後必翔公司及必翔電能公司於附表四所示時間公告如附表四所示重大訊息，必翔電能公司股價即如附表七所示等情坦承不諱（見本院卷一第313至320頁、第400至414頁），然矢口否認有何非常規交易或特別背信之犯行，茲分述如下：
㈠、被告伍必翔部分：被告伍必翔雖為必翔電能公司董事長，然非負責財務管理事宜，因此對於必翔電能公司貨款未能收回乙事均不知情。又必翔公司係因避免技術外洩方決定購回必翔電能公司股權，就此並非不合營業常規或犧牲公司利益之決策，且必翔公司係以市價購得必翔電能公司股權，必翔電能公司股價下跌與財務報告之公告並無因果關係，因此並未造成公司損害。另檢察官就損害之計算方式並無依據。
㈡、被告蔣清明部分：必翔公司係基於商業考量而購回必翔電能公司股票，避免相關技術外洩，且必翔公司業已經董事會決議修訂相關自治規範，自無違反任何法令規定，又必翔公司係以市價購得必翔電能公司股權，被告蔣清明於召開董事會時亦不知其後將調整財務報告，另必翔電能公司股價下跌與財務報告之公告並無因果關係，因此並未造成公司損害。另檢察官就損害之計算方式並不可採。
二、經查：
㈠、必翔公司於90年3月21日起經證交所核准上市集中買賣股票，嗣於107年1月2日下市；必翔電能公司自104年12月21日起在櫃買中心登錄買賣，後於106年5月31日終止興櫃。被告蔣清明、伍必翔、黃寬模、王培仁、李傳麒分別於附表一所示時間擔任必翔公司、必翔電能公司董事長、董事及總經理、財務經理等職位，是被告蔣清明於本案案發時為必翔公司董事及經理人，被告伍必翔、黃寬模、王培仁為必翔公司董事，被告李傳麒為必翔公司經理人等情，為被告5人所不爭執（見本院卷一第312頁、第402頁），並有必翔公司、必翔電能公司變更登記事項表等件在卷可查（見本院卷五第9至267頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡、103年間，必翔公司因即將到期之可轉換公司債而有資金需求，乃於103年10月31日與香港富邦集團簽訂股權買賣合約書，以每股美金1元之價格，出售必翔電能公司15％股權計29,250仟股予香港富邦集團，且就此交易並無附買回約定，其後於105年8月間轉讓附表二編號2、3所示必翔電能公司股數予王慶、傅冰等情，有必翔公司第9屆第14次董事會議事錄及附件、103年10月13日僑外投資申請書及所附資料、103年10月31日香港富邦集團與必翔公司簽訂之協議書、103年10月27日德昌合會計師事務所評估出售股權價格合理性之會計師意見書、103年10月24日中華無形資產鑑價股份有限公司評價報告、106年4月20日李傳麒與李雅琳往來電子郵件、105年11月11日被告蔣清明聲明書及香港富邦集團負責人鍾鋼聲明書、103年10月31日必翔公司及必翔電能公司重大訊息公告、106年3月27日李雅琳與必翔公司陳欣歡往來電子郵件、王慶凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券）月結單及香港永久性居民身分證、傅冰第一金證券股份有限公司月結單及香港永久性居民身分證等件、證交所109年8月4日臺證密字第1091803754號函及附件可參（見他卷八第3至126頁、第129至143頁、第267至275頁、偵卷三第589至615頁）。
㈢、寧波雙鹿集團董事長宋漢平與時任必翔電能公司董事長之伍必翔於103年11月25日簽訂新能源項目合作暨商務採購協議，雙方約定由寧波雙鹿集團向必翔電能公司於104至106年間採購至少1億2,000萬美元之電池，由寧波富邦集團之子公司寧波電池公司、寧波家電公司，向必翔電能公司採購磷酸鐵鋰電池；另寧波大運公司自105年3月起，亦開始向必翔電能公司採購電池芯，是寧波家電公司、寧波電池公司於104年占必翔電能公司銷售百分比各為39.32％、37.35％，合計76.67％（計算式：39.32％＋37.35％＝76.67％），寧波家電公司、寧波電池公司及寧波大運公司於105年占必翔電能公司銷售百分比各為29.62％、26.59％及38.90％，合計95.11％（計算式：
29.62％＋26.59％＋38.90％＝95.11％），而為必翔電能公司104年、105年度主要銷售客戶。另必翔電能公司於105年9月22日在大陸地區成立百分之百轉投資之子公司捷瑞索爾公司，向合肥國軒公司購買方型磷酸鐵鋰電池直接銷售予寧波電池等3公司乙情，有103年11月25日新能源項目合作暨商務採購協議、同日必翔電能公司重大訊息公告、安侯建業事務所109年6月1日安侯建業（109）審字第00000-00號函所附必翔電能公司財務報表查核簽證報告書暨工作底稿等件可按（見他卷八第147至155頁、見偵卷五第3至244頁），是此部分事實，亦堪認定。
㈡、附表三所示之安侯建業事務所及必翔公司人員於附表三所示時間開會討論必翔電能及子公司捷瑞索爾公司應收帳款逾期未收事宜，為被告伍必翔、李傳麒及蔣清明所不爭執（見本院卷一第314至315頁、第406至407頁），並有附表三所示會議紀錄等件可參（見他卷九第3至33頁），另有下列證人證述可考：
1、證人即安侯建業事務所會計師林恒昇於調查局詢問及偵查中證稱：安侯建業事務所自103年開始承接必翔公司審計簽證業務，必翔公司及必翔集團其他海內外子公司是由林煒哲負責，必翔電能公司是由周明璇負責，必翔電能公司之報告最後會由我及楊樹芝核閱簽證，必翔公司由我跟陳蓓琪核閱簽證，其他子公司由我單獨簽證。106年間安侯建業事務所有與必翔集團總共開了附表三所示四次會。我們發現必翔電能公司在105年第4季有應收帳款遲延的問題，在年底可能會提列損失，當時被告蔣清明回應，這是因為在105年9月間，大陸地區在查能源車騙取補助金，因此寧波電池等3公司都因此而付款遲延，但在106年2月後，應可取得補助款項，必翔電能公司亦將加強催收。但因為我們當下無法確認款項是否能如期收回，因此有告知必翔電能公司，雖然寧波家電公司與寧波電池公司有陸續交易，也有陸續收款，但收款速度遲延，所以可能會增提評價損失。至於寧波大運公司部分，因為自105年10月至106年2月都沒有收款，我們表示如在銷貨當下就知道收回可能性有重大疑慮，可能會依照IAS 18號公報14條規定不予認列，必翔電能公司則表示會加強催收。在106年2月22日開會時，周明璇有製作投影片詳細說明。在106年3月10日被告蔣清明來跟我們說處理情形，但沒有重大改善。而後在106年3月23日，我與楊樹芝告知必翔電能公司人員，因為寧波大運公司持續沒有收回款項，因此會在第四季迴轉，也就是不予認列收入，至於寧波電池公司及寧波家電公司，因為仍有持續收款，所以針對未收回部分增提損失。於106年3月23日會議所為上開結論，因為已經相當接近出具財報的期限，所以不太可能有重大變動，至於106年3月28日會議只是被告李傳麒來事務所確認財務報表數字，當時安侯建業事務所已經把資產負債表、綜合損益表、權益變動表及現金流量表編製完成，內容也是依照106年3月23日所為結論而製作等語（見他卷三第3至7頁、第231至235頁）。
2、證人即安侯建業事務所會計師楊樹芝於調查局詢問及偵查中證稱：必翔公司部分由我負責看工作底稿及複核報告，必翔電能公司我是擔任簽證會計師。在106年1至2月查核期間，我們發現必翔電能公司及捷瑞索爾對寧波電池等3公司在105年12月31日之應收帳款是人民幣6,252萬2,408元，其中逾期應收帳款是人民幣5,444萬3,828元，因此我們根據查核結果彙整成簡報檔，於106年2月22日至必翔公司開會報告，在會議中有提到逾期應收帳款數額，及對毛利影響總計人民幣8,900萬元。因為金額龐大，如果收不回來可能就會影響到收入認列條件，並表示逾期款項可能會被提列為呆帳，將更正自結營收。後來在106年3月23日，我們又表示如果應收帳款還是未能收回，將對105年度第3季以前的交易增提帳款減損等語（見他卷三第147至148頁、第150至152頁、第162至164頁）。
3、證人即安侯建業事務所會計師周明璇於調查局詢問及偵查中證稱：我有經手必翔電能公司財務報告查核，在105年末，必翔電能公司有重大應收帳款未能順利收回，所以我製作了簡報要向必翔公司之經營者說明，並釐清未能收回的原因，以及公司處理收款的情形。所以在106年2月22日到必翔公司辦公室進行簡報，當時對寧波電池等3公司逾期應收帳款總計人民幣5,444萬3,828元，被告蔣清明知道後只有說會再向廠商了解，我們也有提到未來可能會有不能認列收入或是應收帳款減損的問題。後來到106年3月23日有提到如果沒有新的事證，寧波大運公司105年第4季以後的應收帳款及銷貨收入，就會全額迴轉，至於寧波電池公司及寧波家電公司，有告知會增提損失20％，當時就有提到一個可能調整的具體數字，而且這些數據必翔公司及必翔電能公司都有，他們也可以自己算出來等語（見他卷三第170至171頁、第175頁、第177頁、第223至224頁）。
4、證人即必翔公司董事黃金發於偵查中證稱：我記得我有跟蔣清明、李傳麒一起去安侯建業事務所，因為事務所認為必翔電能公司105年第4季營業收入有疑問，不符合會計原則，因此要將第4季大部分的收入剔除，我聽完後同意會計師事務所的認定，也有向被告蔣清明表示我接受會計師之說明等語（見他卷四第131頁）。
5、證人即必翔電能公司財務部經理張雅雁於偵查中證稱：因為105年11月開始，必翔電能公司應收帳款逾期狀況越來越嚴重，所以我就會積極去提醒業務催收，逾期主要是寧波電池等3公司。因此106年3月6日我有寄發主旨為「FW：必翔電能及捷瑞索爾至106年2月28日應收逾期帳款說明」之電子郵件給伍必翔、蔣清明、高德育、戴兆宏、胡晴豐，副本給李傳麒、黃立灶、周曉鈴等人。又106年2月22日安侯建業事務所到公司來開會時，主要是針對整個必翔集團105年財報問題討論，就必翔電能公司而言，是討論105年第3季後，寧波電池等3公司應收帳款逾期未收回，會計師有要我們去釐清並回覆應收帳款未收回的原因及未來的收款狀況，期限到了如果真的未能收回，必翔電能公司就要增提減損損失及沖銷收入等語（見他卷四第44至45頁、第49頁、第83頁）
6、證人即必翔公司會計課長許玉娟於調查局詢問及偵查中證稱：106年2月間因為已經要出第四季報表，所以會計師要跟公司管理階層溝通發現的事情即查核後檢討會議，安侯建業事務所之會計師有提到必翔電能公司應收帳款，也有提到應收帳款部分是否符合應收帳款呆帳提列政策等語（見他卷三第353至354頁、第366頁）。
7、證人即必翔電能公司財務會計孫麗軒於偵查中證稱：106年2月22日必翔公司有與安侯建業事務所開會，就必翔電能公司部分會計師就是針對逾期應收帳款問題，因為寧波電池等3公司應收帳款逾期，而必翔電能公司沒有提呆帳認列，會計師有所質疑等語（見本院卷四第107頁）
8、再觀諸安侯建業事務所周明璇製作之106年2月22日簡報內容，明確記載寧波電池等3公司就必翔電能及捷瑞索爾公司之應收款項為人民幣6,252萬2,408元，其中逾期款項共計人民幣5,444萬3,828元，另說明IAS 18公報之收入認列原則等情（見他卷九第21至27頁），而依安侯建業事務所製作之同日會議紀錄就此議題之「公司回覆」欄則記載：「經集團伍蔣清明總經理表示，因車廠面臨中國大陸政府嚴格審查新能源補助款，故造成收款情形逾期。對於公司應收款項收回狀況不理想之情事公司會再加強催收，並與銷售客戶討論及確認付款時程」（見他卷九第5頁）；又於106年3月10日會議記錄「公司回覆」欄載明：「截至3月10日尚未有新增之收款進度，公司應進一步與銷售客戶確認收款時程，如時程尚未確定，應重新檢視交易之經濟環境改變 是否使經濟效益很有可能流入企業具不確定性，而影響收入認列時點」等語（見他卷九第29頁）；後於106年3月23日會議記錄「摘要」欄記載：「截至3/23日止尚未有新增之收款進度，公司應重新檢視如交易當時經濟環境改變，使經濟效益很有可能流入企業具不確定性，則收入尚未達認列條件而應予以遞延。並針對105年度，已達收入認列條件而認列收入之款項，評估其應收帳款減損之情形」（見他卷九第31頁）；末於106年3月28日會議記錄「摘要」欄記載：「因中國政府嚴格審查新能源補助款，並於9月公佈第一波騙取消補助款之名單，惟因9月交易當時，必翔公司之收款情形尚屬正常，亦不預期會產生收款不確定性之情形，故依各客戶交易條件認列收入。於105年第4季起依各銷售客戶狀況及帳款收回情形重新判斷是否符合收入認列要件，依判斷結果，因寧波大運第4季銷售之經濟效益很有可能流入企業具不確定性，而予以遞延，俟收款時認列收入。寧波富邦集團之銷售依照交易條件，並達成商品所有權之重大風險及報酬已移轉時認列收入」等情（見他卷九第33頁）。
9、此外，必翔電能公司財務經理張雅雁於106年3月6日寄發主旨為「必翔電能及捷瑞索爾_截至106年2月28日逾期應收款說明」之電子郵件予被告伍必翔及蔣清明等，並副本予被告李傳麒等，內容敘明略以：因會計師出具財務報告在即，而目前必翔電能公司有逾期應收款，同時亦有逾期未支付應付款（合肥國軒公司），會計師將針對營收由「總額認列」改為「淨額認列」之查核意見，如此對公司將產生營收調減的重大影響，屆時公司須於公開資訊觀測站重訊公告，公司亦將因此提列呆帳損失。另截至106年2月28日寧波電池等3公司逾期應收款總計人民幣5,404萬3,828元等情，有上開電子郵件1紙可憑（見他卷九第95頁）。
10、是綜據上情以觀，安侯建業事務所人員於106年2月22日即已清楚說明逾期應收帳款未能收回之可能影響，並於106年3月23日具體敘明寧波大運公司105年第4季後之應收帳款及銷貨收入將全額迴轉，寧波電池公司及寧波家電公司則增提損失20％等情，應屬無疑。
㈢、必翔電能公司於未召開審計委員會之情形下，由伍必翔於106年3月25日仁愛帝寶社區1樓會議室內，召開必翔電能公司第4屆第2次臨時董事會，針對以必翔電能公司資金做擔保，以必翔公司名義申貸後買回必翔電能公司股權乙事為討論，修正附表五之一、五之二所示必翔電能公司之章程及背書保證作業管理辦法，並於獨立董事葉光洲、趙哲言反對，董事會其餘成員同意之情況下通過上開議案。又必翔公司審計委員會於106年3月27日上午10時召開必翔公司第1屆11次審計委員會，於會中提出變更議程，討論修訂必翔公司取得或處分資產處理程序及增加對必翔電能公司持股等議案，惟均遭董事王明勝及沈志成反對而不通過。後被告蔣清明於同日中午12時召開必翔公司第10屆第1次臨時董事會，並由被告蔣清明、伍必翔、王培仁、黃寬模及王明勝出席，討論修訂必翔公司取得或處分資產處理程序部分條文及增加對必翔電能公司持股等議案。會中王明勝、沈志成表示反對意見，然被告蔣清明、伍必翔、黃寬模、王培仁等人仍通過修訂必翔公司取處程序部分條文，並將附表五之三所示規定修改放寬投資個別有價證券之限額，需以必翔公司最近期經會計師查核簽證財務報表之股東權益之100％為限，及必翔公司得以每股16.85至27.5元之價格購買附表二所示香港寧波集團所持有必翔電能公司股權之提案。嗣於106年3月27日，必翔公司即以附表六所示共計6億元之必翔電能公司定期存單分別設質予附表六所示銀行，使必翔公司因此向各該銀行取得用以認購必翔電能公司股權之資金，必翔公司旋於106年3月27日下午及同年月28日，於興櫃市場分別以每股均價27.67元、25.10元，購回必翔電能公司股權6,657仟股及8,870仟股，再於同年月29日以場外交易方式，購回必翔電能公司股權1萬3,650仟股，共計2萬9,177仟股，而金額總計7億7,538萬134元（含手續費），是每股平均購入價格26.5750元。又因必翔電能公司董事會通過為必翔公司背書保證之6億元議案，業已超過該公司背書保證作業程序所訂限額118萬元，金管會乃處必翔電能公司負責人即被告蔣清明罰鍰24萬元，且因被告伍必翔為必翔公司負責人，於必翔電能公司董事會討論上開該議案未予迴避，違反公開發行公司董事會議事辦法第16條第1項規定，金管會亦處被告伍必翔罰鍰24萬元等情，有必翔電能公司第4屆第2次臨時董事會議事錄及附件、106年3月25日被告伍必翔、鍾鋼、賴春田保證書、被告伍必翔及蔣清明承諾書、必翔電能公司106年3月26日及翌日（27日）公告之重大訊息、必翔公司第1屆11次審計委員會簽到簿、委託書、議事錄及附件、必翔公司第10屆第1次臨時董事會簽到簿、委託書、議事錄及附件、必翔公司106年3月27日下午2時6分、同日下午4時5分公告之重大訊息、106年4月5日許玉娟與李雅琳電子郵件、凱基證券年度成交紀錄及106年3月份有價證券買賣對帳單、必翔公司國泰世華商業銀行股份有限公司新竹分行帳號000000000000號帳戶明細、公司私人間直接讓售轉帳/撤銷申請書、財政部北區國稅局106年度證券交易稅一般代繳徵稅額繳款書、中國信託銀行股份有限公司有價證券轉讓轉帳申請資料查詢單、元大證券股份有限公司月對帳單、106年3月27日聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）函、職權設定通知書及附表六編號1、2所示定期存款單、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）函、質權設定通知書及附表六編號3所示定期存款單、台中商業銀行股份有限公司（下稱台中銀行）質權設定通知書及附表六編號4所示定期存款單、金管會106年7月27日金管證發罰字第1060025515號裁處書、106年5月10日金管證發罰字第1060016339號裁處書等件可參（見他卷一第45頁、他卷八第39至59頁、第65至69頁、第71至79頁、第95至97頁、第101至161頁、第165至169頁、第179至196頁、第211至225頁、第263至281頁、他卷九第431頁），且為被告等人所不爭執，是上開事實，洵堪認定。
㈣、被告伍必翔、蔣清明均知悉必翔電能公司存在逾期應收帳款，並將因此影響財務報表：
1、被告伍必翔部分：被告伍必翔雖辯稱其對必翔電能公司存在逾期應收帳款乙事均無所悉，然查：
⑴、被告伍必翔確曾參加附表三編號1所示106年2月22日會議乙節
，為其所不爭執（見本院卷一第314頁），又證人林恒昇於調查局詢問及偵查中證稱：被告伍必翔在會議中間有進進出出，有進來看一下又走出去，他有看到我們這次會議內容是會計議題等語（見他卷三第7頁、第233至234頁）；證人楊樹芝於調查局詢問及偵查中證稱：被告伍必翔當天有出席，但他在會議期間進進出出等語（見他卷三第153頁、第164頁）；另證人許玉娟、孫麗軒於偵查中亦證稱被告伍必翔有參與會議一段時間等語（見他卷三第366頁、他卷四第107頁），而觀諸證人周明璇所製作之簡報第二頁即敘明當日擬討論「必翔電能重大審計議題」等情（見他卷八第7頁），是被告伍必翔既曾參加106年2月22日會議，就會計師對必翔電能公司財務狀況存有疑慮乙事，實難認全然不知。
⑵、再者，證人張雅雁曾於106年3月6日寄發主旨為「必翔電能及
捷瑞索爾_截至106年2月28日逾期應收款說明」之電子郵件予被告伍必翔及蔣清明等，其上清楚敘明會計師意見及逾期應收帳款數額，已如前述，又證人張雅雁於偵查中證稱：
就必翔電能公司，我負責該公司及子公司捷瑞索爾公司帳務之部分編制及覆核，主要就是財務報表及部分營運報告之製表跟覆核，完成後再交給被告伍必翔簽核。我催收應收帳款的信件，都有寄給被告伍必翔、蔣清明等人，所以公司主要的主管及財會人員應該都知道。提列減損的事情我忘記有沒有跟被告伍必翔講，但郵件都有寄給他，公司大家都知道，被告伍必翔沒有理由不知道。又必翔電能公司財會人員每個月結完帳都會將財務報表、營運報告及逾期應收帳款明細等相關報表陳核予伍必翔審閱並用印，除此之外他也會在存貨報表上審閱蓋印（見他卷四第38頁、第43頁、第50頁），而參諸被告伍必翔為必翔電能董事長兼總經理，本應清楚了解公司重大財產事項，且被告伍必翔於調查局詢問時亦自承：對於必翔電能公司大陸地區的客戶，我只會過問有沒有收到錢等語（見他卷五第6頁），而寧波電池等3公司於105年占必翔電能公司銷售百分比合計高達95.11％，幾乎已近必翔電能公司之銷售全部，顯見寧波電池等3公司之應收帳款對必翔電能公司之營運至關重要，是被告伍必翔辯稱其就必翔電能公司相關財務事項無所聞問，實難認可信。
⑶、尤有甚者，證人即必翔公司董事王明勝於調查局詢問及偵查
中證稱：當時因為黃金發有告訴我必翔電能公司可能要打掉鉅額應收帳款項目，所以我在106年3月27日董事會時發言表示邱惠欣會計師意見書僅以必翔電能公司105年前3季之財務數據作判斷基礎有失公允，並就該議案主張反對意見，因為我擔心應收帳款被打掉，買回後馬上會虧損等語（見他卷三第377頁、第395至396頁），共同被告王培仁於調查局詢問時亦供稱：當時獨立董事王明勝一開始就擺明絕對會投反對票，但被告蔣清明表示他會想辦法收回應收帳款，也會找到接任的會計師編制105年第4季季報及105年年報等語（見他卷三第144頁），另同案被告黃寬模亦稱：在106年3月27日董事會時，王明勝覺得必翔電能公司有一些應收帳款逾期，這件事情還沒有釐清之前，是否要來投資必翔電能公司是有疑慮的等語（見他卷三第339頁），考諸被告伍必翔前已參加會計師主持有關必翔電能公司財務事項之會議，並以必翔電能公司董事長兼總經理之身分每月於相關財務資料核閱蓋章，而其有出席參加106年3月27日必翔公司董事會乙事亦為其所自承（見他卷五第120頁），並有該次會議簽到簿1份可參（見他卷九第95頁），另綜觀證人及共同被告上開陳述，必翔公司105年3月27日董事會時就逾期應收帳款乙事亦非全無討論，則衡諸一般事理，實難想像身為必翔公司董事長兼總經理之被告伍必翔，就必翔電能公司第四季財務狀況此重大會計問題均無所悉。是被告伍必翔辯稱其不知逾期應收帳款乙事，難認可採。
2、被告蔣清明部分：被告蔣清明辯稱於107年3月27日購入必翔電能公司股票時，尚未知悉確切應減損數字，是被告蔣清明並無明知股價將下跌而通過議案購入必翔電能公司股票之犯意云云，然查：
⑴、證人林恒昇於調查局詢問及偵查中證稱：在106年3月23日，
我與楊樹芝告知必翔電能公司人員，因為寧波大運公司持續沒有收回款項，因此不予認列收入，至於寧波電池公司及寧波家電公司，因為仍有持續收款，所以針對未收回部分增提損失。於106年3月23日會議所為上開結論，因為已經相當接近出具財報的期限，所以不太可能有重大變動等語；證人楊樹芝於調查局詢問及偵查中證稱：在106年3月23日，我們表示如果應收帳款還是未能收回，將對105年度第3季以前的交易增提帳款減損等語；證人即安侯建業事務所會計師周明璇於調查局詢問及偵查中證稱：106年3月23日有提到如果沒有新的事證，寧波大運公司105年第4季以後的應收帳款及銷貨收入就會全額迴轉，至於寧波電池公司及寧波家電公司，有告知會增提損失20％，當時就有提到一個可能調整的具體數字，而且這些數據必翔公司及必翔電能公司都有，他們也可以自己算出來等語；證人黃金發於偵查中證稱：我記得我有跟蔣清明、李傳麒一起去安侯建業事務所，因為事務所認為必翔電能公司105年第4季營業收入有疑問，因此要將第4季大部分的收入剔除等語，均已於前敘明。而被告蔣清明既於106年3月23日與安侯建業事務所會計師開會討論逾期應收帳款事宜，縱令擬迴轉及增提損失之確切金額數字未能於斯時完全計算完畢，然對應調整事項及大致情形，實已知之甚詳無疑。
⑵、至共同被告即證人李傳麒雖於本院審理中證稱：在106年3月2
3日時，因為到月底前都還有機會收款，所以還不知道依會計師所說原則所提列之數字對必翔公司及必翔電能公司財務報表會產生的影響等情（見本院卷三第355至356頁），然除與前揭會計師之證述相悖，況被告蔣清明於調查局詢問時自承：寧波電池等3公司的貨款都是由我代墊，但後來訂單太多，我沒有資金可以墊付，所以公司帳上應收帳款很多等語（見偵卷一第750至753頁），顯見被告蔣清明對寧波電池等3公司於斯時已無給付貨款之意願等情，知之甚詳，就此客觀上自無所謂106年3月底前均有收回貨款之可能乙事存在。
再觀諸證人即安侯建業事務所會計師前開證詞可徵，其等於106年3月23日會議時已明確將相關預計會計作業事項之具體內容告知被告蔣清明，是被告蔣清明空言辯稱其對此節不知情云云，難認屬實。
㈤、被告通過董事會決議後，旋即購入必翔電能公司股票，係對必翔公司為不合營業常規且不利益之背信行為：
1、必翔公司購回必翔電能公司之理由：
⑴、被告蔣清明於106年6月9日調查局詢問時供稱：當時寧波富邦
集團之宋漢平有向我承諾他會下美金3,000萬元的訂單，我就先自行墊付寧波電池等3公司之出貨款項，後來我請宋漢平付款，但他卻沒付。到了106年3月間，我跟張嘉祐去找宋漢平，宋漢平要我把必翔電能公司的股份買回去等語（見偵卷一第751至752頁）；後於106年11月14日調查局詢問時改稱：我猜想當初是香港富邦集團配合寧波富邦集團，要讓寧波富邦集團可以入主必翔公司，所以半威脅的要求我，在香港富邦集團106年第1季出來時，不要持有必翔電能公司股權，所以要求我在106年3月之前把股權買回去，我當時同意的時候他們還嚇一跳。當時如果不購回股權，未來必翔電能公司跟必翔公司的經營都會有問題，因為必翔電能公司名下的專利及機密可能會讓有心人士竊取。且在106年3月初，就不斷有不認識的人打電話給我，問我願不願意出讓必翔公司的經營權，而且宋漢平也告訴我他已經有臺灣的買主，所以我認為香港富邦集團一定會把股權賣出去，或是將股權移轉出去爭奪經營權。香港富邦集團很明確的威脅我，如果不在106年3月30日買回必翔公司股權，就要把股權賣給別人等語（見他卷五第159至161頁）；再於106年11月15日偵查中改稱：香港富邦集團跟寧波富邦集團應該沒有關係，就像他們跟臺灣的富邦也沒有關係。香港富邦集團當初要賣股票不知道是不是因為寧波富邦有心要投資必翔公司，因為寧波富邦集團要併購必翔公司，所以香港富邦集團提出要出賣必翔電能公司股票，如果我不買回去，香港富邦集團就要賣給外面的人，應該是要賣給臺灣不友善的投資人，公司的技術就會外洩，當初香港富邦集團跟宋漢平都有跟我說要我把必翔電能公司股份買回去，不然會有臺灣人買走，對我不好等語（見他卷五第296至297頁）；復於109年5月25日偵訊時供稱：當初是張嘉祐跟我說香港富邦集團要出脫所持有的必翔電能公司股票，當初都是張嘉祐跟我說的，香港富邦集團就是不想必翔電能公司股票出現在財報上等語（見偵卷二第691頁頁、第694頁），是被告蔣清明就為何要購回必翔電能公司股票，前後所述不一，多所矛盾，實有可議。
⑵、被告伍必翔於106年11月8日偵查中供稱：必翔電能公司股票
之前賣給香港富邦集團，他們後來要賣掉，可能必翔電能公司當時要申請上市，如果香港富邦集團隨便賣出股份，對公司傷害會非常大，因為我們的電池已經賣給國軍，美國也要用我們的專利，我怕被不法之徒拿走，這是涉及國防機密及美軍等語（見他卷三第248至249頁）；又於106年11月14日調查局詢問時供稱：當時香港富邦集團預備要賣股票，我怕他們售出對象是大陸地區公司，如果他們再透過其他管道取得股票並掌握必翔公司的控制權，必翔電能公司的專利就都會落到大陸地區手中，我沒有告訴董事購回股票的急迫性（見他卷五第11頁）；再於106年11月15日偵查中供稱：當時是被告蔣清明告訴我說香港富邦集團要出售股票，我是因為擔心股票被別人買走，專利就會落到中國大陸的公司（見他卷五第118至120頁）；109年5月27日偵查中復供稱：寧波富邦集團跟香港富邦集團是同一個集團，關係很密切，當初是張嘉祐跟我說香港富邦集團要賣股票，所以我才要在106年3月25日開董事會，因為我想他們應該是週一要賣出，應該是張嘉祐跟我說香港富邦集團週一就要賣股票，張嘉祐想要把我的電池技術給宋漢平，我覺得他是匪諜等語（見偵卷二第724頁至725頁），故被告伍必翔就其自何處得悉消息歷次陳述歧異，且雖檢察官於106年即命其提出相關事證佐其所述，然迄未提供任何證據供參。
⑶、函覆證交所部分：①又必翔公司於106年4月6日函覆證交所說明取得必翔電能公司
之必要性，內容略以：香港富邦集團考量若繼續持有臺灣業者電能公司股票做為股東，由於目前兩岸氣氛敏感，若以與臺灣結盟經營之模式取得中國國家補貼及優惠政策易遭大陸同業攻擊，連鎖效應勢必影響大陸結盟合作關係，遂協商於106年3月底前出清持股，以免影響電能公司未來在大陸市場的長遠發展等語（見他卷九第227至233頁）。
②其後證交所於106年4月25日要求必翔公司再次說明取得必翔
電能公司股票原因，必翔公司則回覆略以：必翔電能公司為因應大陸地區106年新政策，擬加速變更大陸地區營運模式為合資生產電池模組以供應當地結盟車廠，而增加合資之電池模組廠銷售業務。而因合資方寧波富邦集團與香港富邦集團有密切之商務往來關係，如香港富邦集團未能切斷與必翔電能公司之持股關係，未來合作結盟車廠於申請106年新能源車生產資格時恐引起大陸競爭同業利益輸台之惡意中傷而影響結盟車廠申請資格。故為免除疑慮，寧波富邦集團遂協商必翔公司加速於106年第一季結束前出資購買香港富邦集團先前所持有之必翔電能公司股份。必翔公司為迅速推進必翔電能公司大陸合資時程，遂於106年3月27日經董事會通過增加對必翔電能持股即開始執行買回等語（見他卷九第199頁）③證交所於106年4月26日再次寄發電子郵件詢問：香港富邦集
團為香港商，即使持有必翔電能公司股份，為何有遭大陸同業誤解之疑慮？為何大陸清查補貼與由香港富邦集團持有必翔電能公司股份乙事有關？為何必翔電能純投資設廠可免除疑慮？有何理由需急於106年3月27日至29日間買回持股等問題後，必翔公司回覆略為：香港富邦集團與寧波富邦集團之間雖無持股關係，但雙方仍有商務往來關係，新經營模式需由合作車廠取得106年新能源車生產牌照、車型及電池許可，合理預期香港富邦集團繼續持有電能股份將對結盟體系於申請新能源車生產企業及車型許可時有不利影響。由合資企業（含部份台資）單純供應新能源車廠所需零組件之關係較易於說明合理性且為產業正常狀態。又經寧波富邦集團判斷，香港富邦集團持有必翔電能將影響未來合作計晝，故寧波富邦集團要求切斷電能公司與香港富邦集團之投資關係，始能與電能公司共同進行電池模組投資案，香港富邦集團切斷持股關係後電能公司於當地合資設廠當地採購組裝零組件供應車廠不會影響合作車廠取得補助資格。又因經合資各方判斷香港富邦集團持有必翔電能公司將影響未來合作計晝，故寧波富邦集團於3月20日要求第一季前切斷香港富邦集團與電能公司之投資關係以利電能後續投資案，為新經營模式各方合作關係迅速推進及車廠申請許可時程，必翔公司遂於第一季前購回香港富邦集團持有電能公司股份等語（見他卷九第250至257頁）。
④因必翔公司未能解釋所詢問題，證交所後於106年4月28日要
求必翔公司續為說明，必翔公司再度以電子郵件回覆略謂：寧波富邦集團不願承擔因香港富邦集團持有必翔電能公司股份而引發競爭者惡意中傷非陸資公司間接受惠取得政府補助之風險，故要求買回香港富邦集團持有必翔電能公司股份做為合作條件。臺資投資當地有利提升當地電池技術為大陸所認同，惟陸資或港資投資台股是否為政策所鼓勵則與兩岸環境氣氛相關，寧波富邦集團要求必翔電能公司與香港富邦集團配合進行股權切割，必翔電能公司若失去大陸市場將對公司營運產生不利影響，故為加速進行結盟合作及爭取106年新政策准入資格，必翔公司接受寧波富邦集團要求106年第1季前購回必翔電能公司股份等語（見他卷九第255頁）。⑤觀諸上開函文及電子郵件可徵，因必翔電能公司僅係香港富
邦集團之被投資公司，香港富邦集團亦未參與相關計畫，而必翔公司對於證交所詢問究竟香港富邦集團持有必翔電能公司股票將如何影響寧波富邦集團與必翔公司之合作乙事，始終無法提出合理解釋，是實無從認上開函覆內容為必翔公司須於106年3月間即時購回必翔電能公司股票之正當理由。
⑷、再參諸證人即必翔公司董事王明勝於調查局詢問及偵查中證
稱：當時蔣清明表示是為了要跟香港富邦集團做切割，才要買回必翔電能公司股份，但不知道為何要如此急於買回股權等語（見他卷三第375頁、第378頁、第395頁）。
⑸、而被告王培仁於調查局詢問及偵查中則供稱：當時是被告蔣
清明說如果不通過議案就會喪失必翔電能公司之經營權，相關技術會被大陸廠商奪取，如果董事會沒有通過就要召開臨時股東會，到時候可能會解散或重整公司。被告蔣清明的說法就是要保住經營權，因為如果編不了財報，必翔電能公司就必須要下興櫃，如果又喪失股份，就無法掌握經營權，所以必須買回必翔電能公司股權，但我不知道為什麼要趕在10年3月27日交割，董事會時也都沒有提供相關合約，被告蔣清明也沒有詳細說明經營權及技術旁落的詳情等語（見他卷三第144頁、第147頁、第160頁）；另被告黃寬模於調查局詢問及偵查中供稱：當時被告蔣清明告訴我們，通過議案對必翔公司有策略性意義，因為如果必翔電能公司股票落入他人手中，公司有技術外流的風險，對集團發展有不利影響。雖然不清楚是否有明確對象跟必翔公司競爭取得必翔電能公司股權，但被告蔣清明表示有此風險，且對手陣營已經積極布局等語（見他卷三第311至312頁、第335頁）。
⑹、綜合上情以觀，考諸被告蔣清明、伍必翔歷次供述就係何人
表示香港富邦集團將出售股權，及具體股權出售對象前後所述歧異，相互齟齬，且自調查局詢問迄今均未能提出相關事證佐證所述為真實，已難認可信。又必翔公司係以加強與寧波富邦集團之合作，乃以因應寧波富邦集團之要求購回香港富邦集團所持有之必翔電能公司股票為由回覆證交所，然被告蔣清明、伍必翔卻對董事王培仁、黃寬模等人表示係為經營權喪失而須購回必翔電能公司股票，苟被告蔣清明、伍必翔深恐所謂不明臺灣人士或大陸地區廠商購入必翔電能公司股票後竊取機密，緣何又順應寧波富邦集團之合作條件以深化雙方關係，況被告蔣清明於調查局詢問時自承其曾同意宋漢平入主必翔公司等語明確（見偵卷二第751頁），核與證人張嘉祐於偵查中之證述相符（見他卷四第296頁），是被告蔣清明、伍必翔辯稱渠等係為避免機密外洩大陸地區方購回股票云云，實有邏輯上之謬誤。遑論必翔公司早於103年間即已將必翔電能公司股權出售予與寧波富邦集團關係密切之香港富邦集團，且當初亦無買回約定，則所謂購回股票係為避免經營權落入他人之手，實不知何指。尤有甚者，倘宋漢平或其他人等確有如被告所稱入主必翔電能公司以竊取機密之意，則因無買回約定，且該公司早於附表二編號2、3所示時間將持股移轉予他人，是相對人毋寧可直接與香港富邦集團接洽購入股權，有何「威脅」被告蔣清明購回股票而打草驚蛇之必要。從而，被告蔣清明、伍必翔所稱於斯時購回必翔電能公司股權之理由，實難認有何商業上之合理目的存在，且所採取之措施為適當。
2、召開董事會修改章程及內部規定部分
⑴、證人即必翔電能公司董事趙哲言於調查局詢問及偵查中證稱
：當時主要是被告蔣清明一直表示必翔公司要買回香港富邦集團所持有的必翔電能公司股權，我跟獨立董事葉光洲堅決反對，因為原本背書保證的限額調整後，會讓風險過於集中，對於保護公司資產及股東權益的角度，我認為合理性跟必要性均不足，但被告蔣清明等人一直要說服我們，被告蔣清明不是董事，但他有列席，而且他很有影響力，原本獨立董事黃宋龍也持保留意見，但在其他人遊說後，他勉強同意提案，但後來也跟我們一起辭去獨立董事等語（見他卷三第262至264頁、第271至272頁）；證人歐嘉瑞於調查局詢問及偵查中證稱：當天被告伍必翔、蔣清明都有說明必翔公司需要6億元的借款，葉光洲獨立董事發言反對時，我心裡也是持與他同樣的看法，但蔣清明及伍必翔非常希望董事能同意通過議案，後來我在董事會開完後也有向必翔電能公司稽核主管黃立灶表示要辭去董事職位等語（見他卷七第166至168頁、第191至192頁）。又證人即同案被告李傳麒於偵查中證稱：我在106年3月25日有聽到獨立董事葉光洲、趙哲言是從頭到尾都反對，但被告蔣清明一直說服他們，說如果不來幫必翔公司做背書保證，會喪失必翔電能公司在大陸發展的機會，最後算是強行通過。而且因為被告伍必翔是必翔公司董事，當天應該要迴避卻未迴避，所以通過的狀況有瑕疵等語（見他卷四第244頁）。再觀諸原由證人張雅雁製作之議事錄上載決議內容包含：「獨立董事黃宋龍表示：對於無限連帶責任無法預期，賴春田董事提出的，原則上符合法令規定，我可以不需要負責連帶具名聯保的負責，那我原則上就可以這樣做」、「賴春田董事表示：為了要徹底解決這個問題，董事會決議這3家公司必翔電能、必翔實業及必翔電動車能夠合併，要在106年5月28日股東會這三家公司同時決議，合併後這沒有債權擔保的問題。擔保的資金用途僅能用於必翔實業買回15％必翔電能的股價，不能夠移作他用。」等語均經被告蔣清明指示刪除，另增加「經主席徵詢全體出席董事意見，表決結果，五席董事同意。二席董事反對，照案通過此議案」等情，業據證人黃立灶於偵查中證稱：張雅雁製作的第一版議事錄是被告蔣清明指示刪除上開內容，被告李傳麒又說會議記錄裡有說反對的董事就是反對，沒意見的就算贊成，我跟張雅雁想法一樣，認為決議內容刪掉後缺乏完整性，所以我又在多加「本次會議詳細內容仍以錄音紀錄為準」，後來有董事反映要修改決議內容，但公司沒接受，接著在106年3月26至28日所有的獨立董事都辭職了，歐嘉瑞後來也辭職了等語（見他卷七第218至221頁）；證人張雅雁於偵查中證稱：正式會議之前，被告伍必翔跟蔣清明都有跟董事說明此次議案，趙哲言、葉光洲均表示反對，黃宋龍則表示他不會簽立具名聯保，賴春田則表示必翔公司等公司應合併，因此我認為黃宋龍、賴春田都是有條件的同意。但我看到最後修改的版本，已經失去當初董事表達的原意，因此我拒絕在記錄人欄為用印，我認為公司不應該做這樣的事情，因此就辭職了等語（見他卷四第41至44頁）。從而，必翔電能公司雖於106年3月25日經董事會決議通過修改章程及背書保證辦法之議案，然相關董事均係接收來自於被告伍必翔、蔣清明之片面資訊，甚且被告蔣清明於其後指示刪除董事所為同意之條件，而實質改變決議內容，此外，因必翔電能公司上開決議違反該公司背書保證作業程序，且利害關係人被告伍必翔未予迴避，是金管會依法處被告蔣清明、伍必翔各24萬元之罰鍰等情，亦如前述。
⑵、又於106年3月27日必翔公司董事會，被告王培仁、黃寬模亦
係經被告蔣清明單方傳遞上開如未購回必翔電能公司股票恐將有經營權爭議之空泛訊息後，未加查證即與被告蔣清明、伍必翔一同忽視董事王明勝、沈志成之意見，通過修改必翔公司取處程序以購回必翔電能公司股權等議案，同經敘述如前。
⑶、從而，觀諸上開決議過程，必翔電能公司及必翔公司雖均以
董事會決議方式修改相關內規以遂行購回必翔電能公司股權之目的，然實係由被告蔣清明、伍必翔提供單方訊息，支手遮天專斷決行，其餘董事於未能獲取充分資訊而進行任何實質評估審核，毋寧係以修改章程及內控規定之方式實際違反遵法義務，自不能認係經由實質合法合規之方式而為決策程序，況被告蔣清明、伍必翔亦因違反相關內控程序而經主管機關裁罰，是就其等所為自屬非常規行為，並違背董事之忠實義務。基此，被告蔣清明辯護人雖辯稱公司相關規範本可依董事會決議修改，被告並未違反相關程序云云，毋寧忽視應自防止經管階層牟取私利及保護公司及全體股東最大利益之角度觀察被告整體行為，是其此部分所辯，難認可採。
3、交易價格合理性意見書部分：經查，邱惠欣會計師意見書雖記載必翔電能公司每股合理價格區間為16.85至27.50％，然觀諸該意見書之評估資料來源係必翔電能公司105年前3季合併財務報表，業據該意見書敘明在按（見他卷八第141至157頁），且共同被告即證人李傳麒於本院審理中證稱：我當時有跟邱惠欣說被告蔣清明希望用實價來評估，也就是興櫃交易的價格等語（見偵卷四第34至35頁）。而因包含被告蔣清明等人於附表三所示時間多次與安侯建業事務所開會商討逾期應收帳款事宜，且明確知悉逾期應收帳款於106年3月前實際無法收回，已如前述，且必翔電能公司於106年3月30日旋即於附表四所示時間公告更正該公司105年10月至106年2月合併營收，顯見未能收回逾期應收帳款致會計師調整收入認列乙事，當影響股權價值評估無疑（詳後述），則其等刻意隱瞞上開重大消息不予出具價格合理性意見書之會計師知悉，該價格合理性意見書實無從反應必翔電能公司股權之價值，而僅係被告蔣清明等人持以規避必翔公司取處程序第5條要求會計師對交易價格合理性表示意見之規定而已，亦不能認被告等董事及經理人因此未違反相關程序規定並盡其等忠實義務。
4、附表四所示內容為影響股價之重大訊息：
⑴、106年3月7日修正發布之證交所對有價證券上市公司重大訊息
之查證暨公開處理程序第4條第1項第49款規定：「上市公司重大訊息，係指下列事項：其他經董事會決議之重大決策，或對上市公司股東權益或證券價格有重大影響之情事者」；105年12月8日修正發布之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則第34條第1項第43款規定：「發行人有下列各款情事之一者，應於事實發生日之次一營業日交易時間開始一小時前將該訊息內容輸入本中心指定之網際網路資訊申報系統，但於其前發布新聞稿者，則應同時輸入：其他經董事會決議之重大決策，或對興櫃公司股東權益或證券價格有重大影響之情事者」；櫃買中心上櫃公司重大訊息說明記者會作業程序第2條第1項第27款規定：「本作業程序所稱『重大訊息說明記者會』之重大訊息，係指上櫃公司主動提供或經本中心主動查證之下列事項：其他經董事會決議之重大決策，或對上櫃公司股東權益或證券價格有重大影響之情事者」，是綜觀上開法條規定，除符合條文內其他法定事項外，倘公司認相關訊息將對股東權益或證券價格有重大影響之情事，則即應依上開規定公開訊息。
⑵、經查，被告許玉娟於調查局詢問時證稱：我在106年3月30日
日有接到李傳麒的通知，要更正必翔實業公司的合併營收，内容是將必翔電能公司105年10月至12月及106年1月至2月的營收進行調降及更正公告等語（見他卷三第356頁），並據被告李傳麒供認不諱（見他卷四第210頁），而必翔公司及必翔電能公司除公告如附表四所示重大訊息，被告伍必翔並因此以必翔電能公司總經理之身分召開重大訊息訊息說明記者會等情，有附表四所示重大訊息公告等件可參（見他卷九第345至353頁），而因調整合併營收並非證交所對有價證券上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序、櫃買中心上櫃公司重大訊息說明記者會作業程序所規範之法定公告事項，然必翔公司及必翔電能公司均予發布重大訊息，基此可徵必翔公司及必翔電能公司應認調整合併營收乙事係屬對股東權益或證券價格有重大影響之事實無疑。
⑶、又於附表四所示訊息公告後，必翔電能公司股票確有成交股
數增加且價格下跌之情形，此有必翔電能公司106年3月興櫃個股歷史行情資料及附表七所示成交資料可按（見他卷一第281頁），是被告蔣清明等必翔公司董事及經理人於知悉將有重大不利訊息擬發布之情形下，購入必翔電能公司股票，實已使必翔公司承受不當之交易風險。
5、從而，因交易條件未經交易雙方以公平對等地位磋商談判而得，而係由一方片面決定控制，或併有其他違反交易上應遵循之規範，其交易即屬不合營業常規。又公司負責人（包括實際負責人）對公司及全體股東負有忠實義務，決策時如有利益衝突或相糾葛情形，僅能以追求、滿足公司最佳利益為優先考量，不能將自己私利置於公司最佳利益之前。被告蔣清明、伍必翔、王培仁、黃寬模、李傳麒為必翔公司董事或經理人，對必翔公司負有忠實義務，然卻同意被告蔣清明片面聽從寧波富邦集團要求之作為，未以追求必翔公司最大利益為優先考量，明知必翔電能公司存有逾期款項未能順利收回之會計疑慮，且附表四所示重大訊息公布前，市場價格無法反映真實股價，莫名於106年3月27日至29日向香港富邦集團購回必翔電能公司股權，即屬不合營業常規交易且不利益之交易，復屬違背對必翔公司忠實義務之背信行為。
㈥、被告不合營業常規之背信行為，係對必翔公司不利益且致生財產損害：
1、經查，必翔公司於106年3月27至29日購入必翔電能公司股票共計2萬9,177仟股，金額7億7,538萬134元，已如前述，然因必翔公司購入必翔電能公司股票之行為，仍直接增加必翔公司資產負債表中「採用權益法之投資」之資產，且本案被告蔣清明等係為香港富邦集團等人之利益乃於附表四資訊公開前買回必翔電能公司股票，使香港富邦集團等人因此免受必翔電能公司股價減損之損失，是本院認應以必翔公司實際購入必翔電能公司股票之價格扣除必翔公司所購入必翔電能公司股票實際公平價值，以計算本案損害。
2、股權價值計算之說明：
⑴、蓋一企業之所以有價值，係因其可為擁有者帶來未來收益。
雖然擁有一企業，也可為擁有者帶來其他之滿足（例如成就感或地位象徵），但是從投資者要求報酬之觀點而論，未來收益仍是投資之最主要回報。因此，一企業之價值，即決定於其未來收益之多寡。未來收益愈大，價值愈高。而傳統之財務理論，即在研究如何將未來收益，經過預測及估算，並轉化為現值（Present value)。如果所估算之未來收益流量和折現率（Discount rate）相當準確，則現值應當與此項資產之内涵價值（Intrinsic value)一致。在資本市場具有足夠效率性之假設下，此項轉化後之現值應是市場現行之交易之價格，即市價（Market price）。假設交易又是公平之常規交易（Arm's-length-transaction），則市價亦應是公平市價（Fair market value）。因此，現行市價應等於該企業之内涵價值。但是，在某些特殊情況下，一企業對不同擁有者可能有不同之價值。例如在企業併購過程中，被併購之企業對併購者而言，是投資價值（Investment value）標準，具有綜效價值（Synergetic value）或策略價值（Strategic value）。因此，併購者通常願意支付較内涵價值為高之價格加以併購。又例如，企業經營遭遇困難時，須將資產快速變賣，其所能要求之清算價值（Liquidation value）應較内涵價值或市價低，此屬本院職務上已知之事實。
⑵、又以美國德拉瓦州裁定少數股東股份收買價格中所稱股權「
公平價格」之認定為例，美國德拉瓦州法院常用「財務分析法」與「市場法」以為判斷基礎。又經常採用之財務分析法包括：（1）「塊狀法」（Block Method）：此方法係考量公司獲利、股票歷史交易價格及公司資產帳面價值後，給予不同權重加權平均得出公司公平價格；（2）「現金流量折現法」（Discounted Cash Flows Method,DCF）：此方法係加總公司未來各時段折現後的估計淨現金流以得出公司公平價格；以及（3）「比較法」（Comparative Analysis）：
此方法係參考公司類似產業、類似規模公司價值或類似交易，進而透過若干換算方式得出公司公平價格。而市場法則大致上有二主要計算方法：（1）公開市場股價法（stock price）：以當事公司於公開交易市場相關期間的公開市場價格作為公平價格；（2）交易價格法（deal price）：以個別併購案中雙方公司協議用以併購當事公司的價格作為公平價格（參楊岳平，「論商業法院的商事法制再造功能」，月旦法學雜誌，第310期，第107頁、第114頁，110年3月）。
⑶、是綜上說明，且衡酌被告辯護人未提出其他參考基準，則以
反映重大資訊之公開市場價格作為股權評價之標準，應堪認屬認定股權價值之公認方法之一，而具有相當之合理性。
3、公平價格之認定：
⑴、參酌修正前證券交易法於第157條之1第2項（修正後改列第3
項）前段所規定：「違反前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任」，係針對內線交易之民事損害賠償額計算方式所為之規定，即係採取擬制性交易所得計算公式，且以重大訊息公開後10個營業日公司股票收盤價格之均價，作為認定「市場合理基準之交易價格」，該規定之所以以10日均價作為計算標準，係因自證券交易實務而言，倘有重大影響公開發行公司股票價格之訊息產生，該訊息對於公司股票價格之影響約在10個營業日左右，10個營業日過後公司股票價格之漲跌將回歸一般股票市場之常態，10日過後股價若仍有不正常之漲跌，其通常係由於其他因素，與該訊息本身並無因果關係，因此，該重大訊息公開後之10日均價，即為「市場合理基準之交易價格」。而此雖係計算內線交易民事損害賠償之規定，然因計算方式簡明方便，且適度排除非關本案重大訊息以外其他因素對股價之影響，本於前開說明，應可援用而認定本案必翔公司股票之公平價格。
⑵、且參酌邱惠欣會計師意見書記載亦表示，依據資本市場一般
實務，普通股交易參考價格之計算，包含市場評價法、折現法及淨值法，而因必翔電能公司為興櫃股票，有明確之市場交易價格，故採用市場法為主要評估方法等情（見他卷九第147頁），而邱惠欣會計師意見書所評估之股權價值雖因資訊不足乃未能反映必翔電能公司合理市價而不可採，然依該意見書之說明，亦可徵倘於重大訊息公開後，市場於充足消化相關資訊後反應之價格，應可作為評價標準。遑論若以淨值法估算必翔電能公司價值，依卷內事證可徵，必翔電能公司105年12月31日每股淨值僅7.46元（計算式：【股東權益】1,454,240,823÷【發行股數】19,500,000＝7.46元，小數點二位數以下四捨五入），此有該公司106年度及105年度財務報表可參（見偵卷一第405頁），是本院以市場價格計算公平價格，對被告並無不利。
⑶、至被告蔣清明、黃寬模之辯護人雖辯稱：必翔電能公司僅為
興櫃公司，係由推薦證券商之報價主導交易進行，非公允之客觀價值等語。經查，上市或上櫃股票採集中市場電腦自動競價之方式成交，而興櫃股票則採由推薦證券商報價驅動之議價交易機制，兩者固有不同，然證券交易法第157條之1之適用範圍包含交易市場上市、上櫃及興櫃之股票，而無因成交方式有別即於立法上將之排除，是辯護人此部分辯解，難認有法律上之依據。
4、基此，本院援用證券交易法第157條之1第3項之規定，以附表四所示消息公告後如附表七所示十個營業日之收盤平均價格12.927元為判斷標準認定本案必翔電能公司股票之實際價格與買入價格之差距，據此，必翔公司所受之損害即為3億9,820萬7,696元（計算式：（26.575－12.927）×29,177,000股＝398,207,696）。
5、檢察官其餘主張：至檢察官雖主張必翔電能公司提供附表六所示定期存款單予必翔公司作為向銀行借款之保證，造成必翔電能公司如附表六所示定期存款單之價值減損至0，此亦係必翔公司所受之損害等情。然因必翔電能公司因此對必翔公司存有借貸契約之債權，且必翔公司其後亦有還款情事，此有必翔電能公司明細分類帳1份可考（見本院卷四第359頁），是就此是否為必翔公司因本案所致業已發生之損害，實有疑義，尚難將之計入損害額。
6、被告之辯解：
⑴、被告蔣清明之辯護人雖辯稱必翔公司原係以美金1元之價格出
售必翔電能公司股票，現以每股均價26.58元買回，以買回之價格與當初出售之價格相較，必翔實業公司實屬獲利云云。然因必翔公司於103年10月31日出售必翔電能公司股份時，並未與香港富邦集團附有買回約定，則出售及買回乃屬各自獨立之交易，自不能謂買回價格小於原始出售價價格即屬獲利。
⑵、另被告伍必翔、蔣清明、黃寬模之辯護人雖均辯稱：附表七
所示股票交易價格另受106年3月27日必翔電能公司公告獨立董事葉光洲、黃宋龍、法人董事香港富邦集團、會計主管張雅雁辭職；106年3月28日必翔電能公司公告獨立董事趙哲言、黃宋龍辭職之影響，並有上開公開資訊站公告內容等件可參（見本院卷四第407至415頁），然因影響股票價值或市場交易之因素多端，縱由囑託專家或專業鑑定機構綜合各種相關因素提供意見，恐亦僅能導出分歧之結論，辯護人就此既無提出其他較有利於被告之計算方式，仍應以本院上開計算方式認定本案損害。
7、「重大」損害之認定：
⑴、關於損害是否「重大」之認定，應以受損害之金額與該公司
之規模（例如公司年營業額及公司資產等）加以比較，以衡量其重大損害程度（例如造成公司營業或財務發生困難、重整或減資等情形）（最高法院109年度台上字第2792號判決意旨參照）。
⑵、經查，必翔公司於105年度虧損9,238萬3,542元，有該公司10
6年度及105年度財務報表可參（見偵卷一第333頁），而必翔公司購買必翔電能公司股份所受損害計3億9,820萬7,696元，實已達4.31倍（計算式：398,207,696÷92,383,542＝4.31，小數點二位數以下四捨五入）。且必翔公司105年12月31日之現金及銀行存款雖有1億7,586萬1,000元，但短期借款即達2億1,750萬元，是該公司之短期償債能力不佳，實無力耗資7億7,538萬134元購買必翔電能公司股份。就此，必翔公司購入必翔電能公司股票之行為，毋寧使其財務或營運產生重大不利影響，是被告蔣清明等人上揭不利益且不合營業常規之背信交易，對必翔公司所致財產損害已達證券交易法第171條第1項第2款使公司為不利益交易罪之重大程度，且亦使必翔公司之損害餘500萬元等情，即堪認定。
㈦、綜上所述，被告伍必翔、蔣清明之辯解均不可信；被告黃寬模、王培仁及李傳麒之任意性自白與事證相符，是本案事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠、新舊法比較：
1、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。此所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更情形。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或純係條次之移列等無關有利或不利於行為人情形時，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
2、93年4月28日修法增訂證券交易法第171條第2項規定時，就「犯罪所得」之範圍尚無明確定義（立法理由僅記載「照黨團協商條文通過」，而依照立法院第五屆第三會期第二次會議議案關係文書之修法說明，僅提及計算『犯罪所得』時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準）；嗣因刑法沒收新制施行後，所指「犯罪所得」之範圍既已擴張而包含「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。而107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯較修正前「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍限縮，而對被告較為有利，故依刑法第2條第1項但書規定，依修正後即現行規定論處。
㈡、被告5人共同使必翔公司以前述之背信且不合營業常規之方式購入必翔電能公司股權，並因此使必翔公司遭受重大損害，係犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，及證券交易法第171條第1項第3款之背信罪。
㈢、被告5人就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，而認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，則得依想像競合犯論擬（最高法院106年度台上字第39號判決意旨參照）。被告5人以一行為同時犯上揭證券交易法第171條第1項第2款使公司為不利益交易罪、同項第3款特別背信罪，乃一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以情節較重之證券交易法第171條第1項第2款使公司為不利益交易罪。
㈤、被告王培仁、李傳麒就本案犯行於檢察官偵查中即坦認不諱（見偵卷二第64頁、偵卷四第583頁），且就其等個人並無犯罪所得供沒收或自動繳交，是均符合證券交易法第171條第5項偵查中自白減刑之規定，爰依該條規定減輕其刑。
㈥、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。而證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金之重刑，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告黃寬模身為必翔公司獨立董事，本應落實專業人員及經營者之責任，竟率然同意被告蔣清明、伍必翔之提案，造成必翔公司重大損害，並危害金融秩序，然審酌其非居於主導地位，且並未因此受取得犯罪所得，是如科以證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪之最低法定本刑3年有期徒刑，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈦、量刑方面：本院審酌以下量刑事由：
1、被告學經歷、智識程度、家庭及經濟狀況及素行（見本院卷四第232頁）：
⑴、被告伍必翔為屏東科技大學名譽博士，曾擔任附表一所示必
翔公司、必翔電能公司董事及經理人，目前於必翔電能公司從事研發工作，無負有法定扶養義務之親屬；被告蔣清明為中興大學地政系肄業，曾擔任附表一所示必翔公司、必翔電能公司董事及經理人，現仍任職於必翔公司，無負有法定扶養義務之親屬；被告王培仁為康乃爾大學航空機械系博士，現為國立清華大學動力機械工程系教授，無負有法定扶養義務之親屬；被告黃寬模為中山大學企業管理學系碩士，現從事創投行業，須扶養父母；被告李傳麒為美國堪薩斯州立大學商業管理碩士，現從事兼職，須扶養父母。
⑵、依卷附本院被告前案紀錄表所示，被告伍必翔、蔣清明、王
培仁、黃寬模及李傳麒，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，素行尚可。
2、犯罪之動機、目的、分工角色、手段、違反義務之程度、所生危險或損害：
在本案期間，被告蔣清明為必翔公司董事長兼總經理，被告伍必翔為必翔電能公司董事長兼總經理，並為必翔公司董事，共同主掌必翔公司之重大決策，但竟罔顧必翔公司股東權益，背棄身為董事及經理人所負善良管理人義務，非但不為公司之最佳利益行事，反圖謀他人利益，而因渠等於本案係基於掌控地位，違反身為董事及總經理義務之程度甚為重大，造成公司嚴重損害，暨破壞金融秩序。另觀全案脈絡，被告王培仁、黃寬模及李傳麒並非居於主導地位，而係接受來自被告蔣清明及伍必翔之訊息，其參與本案犯罪情節較輕。
3、被告犯後態度：被告伍必翔、蔣清明於偵查及本案審理中均未坦承犯行，推諉卸責，毫無悔意。被告黃寬模於偵查中雖未認罪，然於本案審理中坦認犯行，尚值肯定。被告王培仁、李傳麒於偵查及本院審理中均自白不諱，犯後態度良好。
4、本院綜合審酌上情，就被告伍必翔、蔣清明、王培仁、黃寬模及李傳麒所犯之罪，各量處如主文所示之刑。
㈧、被告王培仁、黃寬模及李傳麒前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其等均因一時失慮而犯本案，經此偵審科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，衡量在監處遇對被告之影響，兼顧刑事政策理念，認本件對前開被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依其等犯罪情節，均宣告緩刑2年，以啟自新，又為使被告王培仁、黃寬模及李傳麒深植守法觀念，記取教訓，確切明瞭其等行為之不當與危害，確能由本件罪刑之宣告策其自新，自有賦予適當負擔之必要，考量被告王培仁、黃寬模及李傳麒之職業、身分地位及經濟能力等因素，並衡酌其犯罪情節、參與程度等各項情狀，命其於本判決確定後1年內，向公庫各支付30萬元、30萬元、20萬元，以為緩刑之條件，並為警惕。
倘被告王培仁、黃寬模及李傳麒違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
四、沒收部分：
1、按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。經查，本件並無證據足認被告等人因本案犯罪行為，尚有收受、獲取任何財物、財產上不法利益之情形，其等薪資亦屬工作所得，難認係本案犯罪之報酬，爰不為沒收或追徵犯罪所得之諭知，以符個人責任原則與罪責相當原則。
2、至本案扣案之物，雖分別為被告伍必翔、蔣清明、李傳麒所有（見本院卷一第149至150頁、第160頁、第162頁扣押物品清單），或為必翔電能公司及必翔公司所有（見本院卷一第153至155頁、第159至163頁扣押物品清單），然縱與本案相關連部分，亦僅屬證據資料，均無足證明為被告等人犯本案違反證券交易法之犯行所用、預備之物或犯罪所生之物，復均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第5項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款規定，判決如主文。
本案經檢察官陳映蓁提起公訴，檢察官黃思源到庭執行職務中 華 民 國 112 年 6 月 7 日
刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦
法 官 郭 嘉法 官 林幸怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玟郁中 華 民 國 112 年 6 月 12 日附錄本案論罪科刑所犯法條證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。