臺灣臺北地方法院刑事判決110年度原簡上字第4號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 潘柏愷
（現因另案於法務部○○○○○○○○羈押中）義務辯護人 馮浚銓律師被 告 廖勝華上列上訴人因被告等傷害等案件，不服本院中華民國110年9月30日所為110年度原簡字第37號第一審簡易判決（起訴書案號：109年度偵字第9859號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決關於潘柏愷、廖勝華部分撤銷。
潘柏愷、廖勝華犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，均處有期徒刑陸月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、潘柏愷、廖勝華於民國109年2月15日清晨某時許，在臺北市○○區○○○路000號地下1樓「萬華之星KTV」（下稱「萬華之星」）B09包廂內，與陳昱諺、劉耿宏、林家弘、王成輔、楊閎宇（楊閎宇經本院以110年度訴字第430號判決有罪確定）等人飲酒，期間廖勝華、王成輔先行離去，後因陳昱諺為隔壁B08包廂之張志豐嗆聲「是不是喝太多」、「醉成這樣是怎樣？」，潘柏愷遂以電話邀集廖勝華，陳昱諺、劉耿宏以電話邀集王成輔返回上址，其等共同基於在公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴之犯意聯絡，其中廖勝華、王成輔尚同時基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於同日6時20分許，在「萬華之星」1樓入口處聚集，由王成輔交付廖勝華道具槍1支（無證據證明有殺傷力），其等隨即走下萬華之星地下1樓並進入B08包廂，當場雖未見張志豐在場，其等仍與B08包廂內袁健為等人發生口角衝突，廖勝華以上開道具槍朝上鳴槍，加害生命、身體之事恐嚇袁健為等人，足以使袁健為等人心生畏懼，其等以徒手或分持酒瓶毆打袁健為，致袁健為受有頭部外傷合併右臉撕裂傷（6.0*1.0*0.5公分、4.5*0.5*0.5公分）、左前額撕裂傷（3*0.5*0.5公分）、右耳撕裂傷（3.5*0.5*0.5公分）、右後枕撕裂傷（5.5*0.5*0.5公分）、右顳撕裂傷（3.0*0.5*0.5公分）、左頂顳撕裂傷（2.5*0.5*0.5公分）、後枕血腫、頭痛頭暈等傷害（傷害部分業經撤回告訴）。
二、案經袁健為訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列引用之供述證據，檢察官、被告潘柏愷及其辯護人、被告廖勝華未於言詞辯論終結前聲明異議【見110年度原簡上字第4號卷（下稱原簡上卷）第101頁、第321至339頁】，本院審酌該證據資料製作時之情況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告等2人、辯護人於本院審理時均未爭執證據能力，且亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
貳、實體事項
一、認定被告犯罪事實之證據及理由上開犯罪事實，業據被告潘柏愷、廖勝華於本院準備程序、審理中均坦承不諱（見原簡上卷第97至105頁、第321至339頁），核與證人即告訴人袁健為、證人黃柏傑、張志豐、林建宇、吳婧瑄、林凱迪、侯儀生、戴菁羚、巴桑慈仁、楊閎宇之證述大致相符【見109年度偵字第9859號卷（下稱第9859號卷）第99至103頁、第117至122頁、第135至137頁、第145至147頁、第149至151頁、第159至163頁、第169至172頁、第177至179頁、第183至185頁、第189至192頁、第289至290頁、第469至470頁、109年度偵緝字第1446號卷（下稱第1446號卷）第75至78頁，原簡上卷第119至122頁、第145至147頁、第149至155頁】，並有臺北市政府警察局萬華分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市立聯合醫院（和平院區）109年2月15日診斷證明書、臺北市政府警察局刑事鑑識中心109年3月11日現場勘察報告卷（案件編號：00000000000）（含現場勘察報告、勘察採證同意書、現場證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局109年3月2日刑紋字第1090017848號鑑定書、槍枝初步檢視報告、照片）及現場監視器錄影畫面擷圖在卷可稽（見第9859號卷第45至49頁、第125頁、第197至213頁、第349至425頁）。是上開補強證據，已足資擔保被告潘柏愷、廖勝華上開具任意性自白之真實性，核與事實相合，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠核被告潘柏愷、廖勝華在萬華之星聚集三人以上並下手實施
強暴行為部分，係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪。被告潘柏愷、廖勝華就上開犯行，與楊閎宇、同案被告陳昱諺、劉耿宏、林家弘及王成輔有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。至本罪已表明為聚集三人以上，是主文之記載應無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），併此敘明。
㈡核被告廖勝華關於持道具槍恫嚇告訴人及其他在場之人部分
，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告廖勝華就上開犯行，與同案被告王成輔有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢被告廖勝華所為在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施
強暴、恐嚇危害安全之犯行，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合，依刑法第55條前段之規定，從一重以在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。
三、科刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告潘柏愷、廖勝華不思理性方式解決紛爭，在萬華之星之公眾得出入之場所聚集，被告潘柏愷、廖勝華分別下手實施強暴，被告廖勝華尚且恐嚇告訴人，又被告廖勝華前因公共危險案件，經判決有罪確定等前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，惟考量被告潘柏愷、廖勝華於原審、本院審理中對於被訴罪名亦為認罪之陳述，態度尚可，被告潘柏愷、廖勝華已與告訴人達成和解（見109年度審原訴字第37號卷第395至396頁、第411至412頁），暨被告潘柏愷尚未履行和解條件、被告廖勝華無意履行和解條件等情（見原簡上卷第338頁），並參酌其等之犯罪動機、目的、手段、參與程度、告訴人就本案之意見，暨被告潘柏愷受有高中畢業之教育程度、從事殯葬業、無人需其扶養之家庭經濟與生活情形；被告廖勝華受有高職肄業之教育程度、從事服務業、無人需其扶養之家庭經濟與生活情形等一切情狀（見原簡上卷第338頁），量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為公訴不受理部分㈠公訴意旨另認被告潘柏愷、廖勝華上開犯罪事實，亦涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌等語。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
；又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯；且告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第239條、第303條第3款、第307條分別定有明文。查告訴人告訴被告潘柏愷、廖勝華等人之傷害案件，既係與另案被告楊閎宇共犯傷害犯行，茲據告訴人於第一審辯論終結前具狀撤回告訴，此有刑事撤回告訴狀在卷可憑（見110年度訴字第430號卷第47頁），雖告訴人係對於共犯之一即被告楊閎宇撤回告訴，然揆諸上開說明，告訴人具狀撤回告訴之效力，仍及於被告潘柏愷、廖勝華。是以，依照上開說明，本應為不受理諭知，惟此部分因公訴意旨與上開有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
㈢至檢察官雖以告訴人撤回告訴係附有條件，且共犯楊閎宇之
犯行，係另以110年度偵字第5816號追加起訴，況且並非所有被告都有履行和解條件，傷害部分應依法判決云云。揆諸上開法律規定，撤回告訴之效力及於其他共犯，並有告訴人刑事撤回告訴狀在卷可憑，又告訴之撤回本不得附加任何條件或限制，是本應依法為不受理諭知，檢察官上開主張，容有誤會。
五、撤銷改判之理由原審以被告潘柏愷、廖勝華均係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪，予以論罪科刑，固非無見。惟按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點亦定有明文。且按簡易判決處刑，除限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」（即原則上不拘束被告之人身自由，或給予緩刑宣告，或易以罰金、社會勞動）外，更限制不得為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之諭知，以貫徹刑事簡易程序制度設計之本旨。且於裁判上一罪之案件，倘其中一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之，乃訴權不可分、程序不可分之法理所當然。從而，管轄第二審之合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制（最高法院108年度台非字第15號判決意旨參照）。查被告潘柏愷、廖勝華被訴上開犯行，有應不另為不受理諭知部分，詳如前述，已不合於刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之要件，而有刑事訴訟法第451條之1第4項第1款之情形，原審未予查明致未適用通常程序審理，誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵。且公訴意旨就被告廖勝華持道具槍部分，尚涉刑法第305條之恐嚇危害安全罪部分，原審判決亦有已受請求事項未予判決之違誤。原審判決既有上開瑕疵，檢察官上訴，為有理由，自應由本院合議庭將原判決予以撤銷，改依通常程序自為第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第150條第1項後段、第305條、第28條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官高光萱提起上訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 曾名阜
法 官 吳明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韻宇中 華 民 國 111 年 5 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。