臺灣臺北地方法院刑事判決110年度原侵訴字第4號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 AW000-A109564B（真實姓名年籍詳卷)選任辯護人 楊凱雯律師上列被告因家庭暴力之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第908號），本院判決如下：
主 文AW000-A109564B犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑玖月。
事 實
一、代號AW000-A109564B號之成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）前於民國000年00月間與代號AW000-A109564號之未成年女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之母即代號AW000-A109564A號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）結婚，故甲男與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第5款之家庭成員關係。詎甲男明知Ａ女於105、106年間係未滿14歲之女子，於105、106年間某日晚上，趁Ａ女至其當時位在臺北市文山區萬安街之租屋處（完整地址詳卷，下稱本案租屋處）來找乙女並同睡過夜之際，誤認Ａ女已熟睡，即基於對未滿14歲之女子為猥褻之犯意，以手伸進尚未熟睡之Ａ女內褲中撫摸Ａ女外陰部2次，甲男即以此為猥褻行為得逞。
二、案經乙女、Ａ女訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，指被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查本案被告甲男因涉嫌於首揭時、地對告訴人Ａ女為猥褻行為，而涉犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪嫌經檢察官提起公訴，為避免告訴人Ａ女之身分遭揭露，依前開規定，對於告訴人Ａ女、其母即告訴人乙女、其妹丙女（000年00月生，真實姓名年籍詳卷）、外祖母即證人即代號AW000-A000 000C號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱丁女）等人之姓名年籍等足資識別告訴人Ａ女身分之資訊，均予以隱匿；又被告甲男與告訴人乙女曾有婚姻關係，故對於被告甲男姓名、年籍等足資識別告訴人Ａ女身分之資訊，亦一併加以隱匿，俾利避免被害人Ａ女身分遭揭露，先予敘明。
二、證據能力：
㈠、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。查證人即告訴人乙女、Ａ女、證人丁女於警詢之陳述，被告否認其證據能力，而渠等均已於審理時到庭證述，其警詢之陳述亦無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之情形，依前揭規定，應無證據能力，僅得作為憑信性及證明力之彈劾證據。
㈡、其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於準備程序時同意或不爭執其證據能力（本院卷㈠第31頁），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告甲男固坦認於105、106年間為告訴人Ａ女之母即告訴人乙女之配偶，且告訴人Ａ女於該期間會至被告租屋處過夜，惟矢口否認有何對於未滿14歲之女子為猥褻之犯行，辯稱：伊不確定105、106年間是否係居住在臺北市文山區萬安街租屋處，且伊並未在Ａ女睡覺時對其為猥褻之行為等語。
經查：
㈠、被告與告訴人乙女前於000年00月間結婚、000年0月間離婚，兩人育有一女即案外人丙女，告訴人乙女另有一女即告訴人Ａ女，告訴人Ａ女於105、106年間會至被告租屋處與被告、告訴人乙女、案外人丙女一同過夜之事實，業據被告自承在案（本院卷㈠第30至31頁），核與證人即告訴人Ａ女、乙女、證人丁女於審理時之證述（本院卷㈡第59至83頁）相符，並有被告個人戶籍資料查詢結果（本院不公開卷㈠第9頁）在卷可佐，首堪認定屬實。
㈡、被告有於105、106年間某日晚上，有趁Ａ女至本案租屋處來找乙女並同睡過夜之際，以手伸進尚未熟睡之Ａ女內褲中撫摸Ａ女外陰部2次之行為，有下列證據可資認定：
１、證人Ａ女於偵查中證稱：被告曾經在有兩次在晚上睡覺時碰伊身體，都是在同一天晚上，大概是伊8、9歲，小學
二、三年級暑假晚上時發生，當時住在臺北市文山區萬安街，伊與妹妹、媽媽、被告4人會一起睡在同一張床上，由最裡面至外面依序是伊妹妹、伊媽媽、伊、被告，有時被告會沙發，但當天他跟伊等一起睡在床上，只要被告睡床上就會睡在伊旁邊。案發時是晚上幾點伊忘記了，但那時伊剛睡著時，伊媽媽、妹妹都睡在旁邊。被告第一次摸伊就摸伊下體2下，有伸到內褲裡，摸外面，手指沒有插進去。第2次摸的比較久一點，他第1次摸伊時伊腳有扭動，他手就抽走，但第2次又摸，也是伸到內褲裡摸，也沒有伸到裡面去，伊還是有動一下，他就把手抽起來了。伊有睜開眼睛看被告，但看不清楚，伊媽媽、妹妹也沒醒，當時伊也沒有說話或叫。伊有跟外婆說，外婆再跟媽媽說，伊忘了伊哪天跟外婆說，但伊當時週末都會回外婆家，沒有隔多久，伊就跟外婆說了等語（偵卷第9至10頁）；在審理時證稱：被告是伊母親的前夫，被告在伊二、三年級的某天晚上在伊睡覺的時候摸伊下體，伊記得有2次，1次比較久、1次比較短，但前後順序忘記了。2次是同一晚上，當天繼父睡在最左邊，再來是伊，然後是媽媽、妹妹，當時媽媽和妹妹睡著了，睡很熟。被告當時是第1次摸伊下體，他用手摸伊外陰部，沒有進去，但是有進到內褲裡面。伊有在床上扭動，當時伊是半睡半醒。伊當時平常都住外婆那邊，因為伊國小是住外婆那邊，只有假日會回到媽媽這邊住，所以這件事情應該是週六，因為週日下午媽媽就要把伊送回到外婆家，伊當天回家就有跟阿嬤說繼父摸伊外陰處，阿嬤就跟媽媽說，伊不知道她如何說。伊當初只有跟外婆和媽媽說過，大概1年前也有跟社工提過，因為媽媽跟繼父有家暴的事情，有警察問伊繼父有沒有對伊和妹妹做任何猥褻之類的行為，然後伊就說這樣。不是有人叫伊故意跟社工說的，是伊自己主動要提告繼父的，因為伊覺得這件事情很嚴重，經過這件事情後，伊到1年前都還會做惡夢。伊小學五、六年級時有警察來學校宣導性侵害的事情，伊當天晚上就有夢到這件事情，隔天就有去輔導室，也有表示遭遇到被觸摸的過程，師長也有詢問伊需不需要協助等語（本院卷㈡第59至67頁），告訴人Ａ女就其被猥褻之主要過程，包括當日其與被告在本案租屋處床上之相對位置、被告有無將手伸入其內褲中撫摸、撫摸之方式、位置、當日現場有無他人、於返回住處即將遭被告猥褻之事告知外祖母即證人丁女，其後亦有告知社工等情形，均能具體詳述，應認告訴人Ａ女對被告之指述，尚非虛妄。
２、參以證人丁女於偵查中證稱：大概於Ａ女小學一、二年級的時候，有一天Ａ女回家時跟伊說，有一次睡覺時被告摸他，伊聽到就很火，打給乙女說這件事，乙女就問被告，被告說他在鬧著玩等語（偵卷第10頁）；於審理時則證稱：被告於案發時為Ａ女的繼父，乙女與被告結婚後，Ａ女偶爾會過去一起住，假日才會過去，伊不太記得Ａ女什麼時候回來告訴伊說被告睡覺的時候摸她，約小學二、三年級的時候，就是假日回去的時候，伊當下就打給乙女說，叫乙女問被告，乙女跟伊說可能是鬧著玩的，伊之後還是有讓Ａ女假日時去被告家過夜，因為小孩會想媽媽，在那件事情發生後也沒有再發生第2次，而且為了安全，Ａ女小學4年級時就考去別的學校了等語（本院卷㈡第68至73頁），就告訴人Ａ女案發後曾向其提及遭被告觸摸、且證人丁女因此聯絡告訴人乙女等主要情節，證述始終一致，並佐以證人即告訴人乙女於偵查中證稱：伊是接到丁女電話才知道此事（偵卷第10頁），於審理中證稱：有聽說Ａ女提過被告對她不當碰觸的事，大約是Ａ女國小2年級的時候，丁女打電話跟伊說Ａ女有跟她說睡覺的時候有被被告觸碰到身體，伊當時想說被告應該是在跟Ａ女開玩笑等語（本院卷㈡第75至76頁），亦足認證人丁女所稱經告訴人Ａ女告知前情後，隨即打電話質問告訴人乙女等情非虛。是證人丁女前揭所陳，自足作為告訴人Ａ女指述之補強證據。
３、況臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心於109年11月17日派社工至告訴人Ａ女就讀學校調查其是否遭告訴人乙女當時同居人猥褻時，告訴人Ａ女始另外向社工揭露在小學三年級時遭其繼父（即被告）摸下體2次，當時告訴人Ａ女在睡覺，覺得下體癢癢的，後來才發現被告伸手到告訴人Ａ女褲子裡一下下，告訴人Ａ女有告訴外祖母（即丁女）、母親（即乙女），告訴人乙女也隨即將兩人睡覺位置調換等節，有臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心110年10月4日北市家防性字第1103010390號函及所附個案摘要表存卷足參（偵緝卷第7至9頁），且證人即負責前揭調查之社工甲○○亦證稱：本案接觸Ａ女時係先接到跟本案無關之通報，在與Ａ女詢問之過程中才知道本案有關被告碰觸Ａ女之事情，伊在詢問過程中會關心孩子過往有無發生煩惱的事情，Ａ女自己陳述有這段過往讓她有些擔心與煩惱，伊按流程會詢問Ａ女監護人，本案是Ａ女母親，是否要報案，如果監護人不確定是否要報案，在期限內家防中心要先告發，後來監護人有帶著孩子說要報案等語（本院卷㈡第133至138頁），是告訴人Ａ女係在另案查訪中提及本案經過，且最初事發已有告知證人丁女、告訴人乙女，渠等亦直到109年12月始決定報案，可徵告訴人Ａ女最初並無主動要求追訴之意，僅想抒發內心之壓抑及煩惱，被告亦未具體指出告訴人Ａ女與其有過節，益徵告訴人Ａ女並無攀誣被告之緣由、動機或必要，告訴人Ａ女上揭指證述之情節，與事實、經驗法則相符，洵堪採信。
４、辯護人雖為被告辯護稱：就事發當時睡覺之順序、有無告知被告父母、是否有告知乙女、丁女遭到觸摸的詳細情形，Ａ女、乙女、丁女證述並非全然一致，證人也說到Ａ女事後因恐懼很少跟被告互動，也沒有讓被告單獨去接Ａ女，但乙女有說大部分還是讓被告去接Ａ女，證述間沒有完全吻合；依照被告記憶，105年間已經搬離萬安街至另外一個住處，被告妹妹也常常會帶女兒到被告家與Ａ女互動，就被告妹妹所見渠等互動良好，並無Ａ女因為恐懼而不敢接觸被告之情形，且依常理，被告應該是會跟自己女兒睡在旁邊，而不會刻意睡在被告旁邊，Ａ女在證述時也有提到被告當時是在睡覺，無法認定被告有惡意去犯此罪，被告與乙女離婚之後，乙女因親權、扶養費不斷對被告提出訴訟，又事隔5年突然被指控為本案犯行，被告亦感不解。惟查：
⑴、依Ａ女於警詢、偵查中所繪之現場圖2張，可見4人同睡
一床時，最裡面至外面依序是丙女、告訴人乙女、Ａ女、被告（偵卷第6、12頁），與告訴人Ａ女於審理中證稱被告睡在最左邊，再來是告訴人Ａ女，然後是告訴人乙女、案外人丙女（本院卷㈡第61頁）、告訴人乙女於審理時證稱其小女兒（即案外人丙女）靠牆睡最裡面，其睡案外人丙女旁邊，再來才是大女兒（即告訴人Ａ女）、告訴人Ａ女的旁邊是被告（本院卷㈡第77頁），所述並無不一致之情形，與被告辯稱其睡床上時也應該會睡在案外人丙女旁邊不符。
⑵、被告於同一晚上有將手伸入告訴人Ａ女內褲撫摸外陰部
2次之事實，經本院認定如上，倘被告當時確已熟睡，實難信其可在無意識之情況下，接連2次將其手伸入躺在其旁睡覺之告訴人Ａ女內褲，並以手指撫摸告訴人Ａ女外陰部，被告所辯尚不足憑。
⑶、本案被告行為後告訴人Ａ女返回其丁女家時，即有將遭
被告觸摸之事告知證人丁女，證人丁女亦有以電話告知告訴人乙女，已說明如前，衡以渠等於警詢、偵查中陳述時距本案行為時已逾3年、審理時陳述時距本案行為時已逾5年，渠等當初亦未報案，就後續有無質問被告、告知被告父母等枝微事項記憶不清，並非不難想見，尚不能以此即遽認告訴人Ａ女、證人丁女就主要情節之證述為不可採。
⑷、被告與告訴人乙女於Ａ女向社工陳述本案經過之109年1
1月前之同年0月間即已離婚，已如前述，被告並無具體說明當時其與告訴人乙女是否有案件繫屬而有提出不實指述之動機，況本案係因社工為另案調查時獲悉而揭露，後續告訴人乙女、Ａ女於社工詢問時亦猶豫不決，最終方決定要報案，亦認定如上，益徵告訴人Ａ女當時並無刻意捏造事實構陷被告之理由。辯護人聲請調閱該另案通報之原始內容，既與本案被訴事實無關，亦難認告訴人乙女、Ａ女有採用如此迂迴手段構陷被告之理由，核無調查之必要。
㈢、綜上，被告前開所辯，均不足採，本案事證明確，被告犯行巡堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、本案被告行為後，家庭暴力防治法第3條於112年12月6日修正公布，同年月0日生效施行。惟被告於本案案發時為告訴人Ａ女之母即告訴人乙女之配偶，為告訴人Ａ女之一親等直系姻親，於修正前為該條第3款、現行法為該條第5款所規定之家庭成員，是該修正僅係定義性說明款次之調整，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用裁判時之新法。又家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查，被告於本案案發時與告訴人Ａ女間有家庭暴力防治法第3條第5款所規定之家庭成員關係，已說明如上，被告對告訴人Ａ女所為之猥褻行為，屬對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法及相關刑罰規定論處。
㈡、按刑法上之猥褻罪，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。次按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，應成立刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，此所謂「相類之情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時因昏暈、酣眠、泥醉等相類之情形，致無同意猥褻之理解或無抗拒猥褻之能力而言。又刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪之構成，係以行為人與被害人間有該條所定親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之監督與服從關係，倘行為人與被害人間不具此等關係，自與該罪之構成要件有間。查告訴人Ａ女於105、106年時未滿14歲之女子，僅有暑假或假日晚間會前往被告租屋處與告訴人乙女一同過夜，並非長期同住，已認定如上，應認被告與告訴人Ａ女間無親屬、監護、教養或類似之監督與服從關係；被告誤認告訴人Ａ女已熟睡，而以手伸進告訴人Ａ女內褲中撫摸告訴人Ａ女外陰部2次之行為，依客觀情狀並斟酌我國社會民情及風俗習慣判斷，顯為足以興奮或滿足性慾之色情行為，屬刑法之猥褻行為無訛，雖斯時告訴人Ａ女實際上並未熟睡，然被告主觀上既認識其係乘告訴人Ａ女睡眠而處於相類於精神、身體障礙之不能抗拒狀態，進而對告訴人Ａ女為猥褻行為，依「所知重於所犯，從其所犯」之法理，應認僅該當對於未滿14歲之女子為猥褻罪之構成要件。是核被告所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪。
㈢、被告對於告訴人Ａ女所為之撫摸外陰部2次行為，係出於同一侵害被害人之計畫目的下，於密切接近之時間及相同地點所為之數行為，所侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一罪。
㈣、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」被告所犯本件犯行雖係對於兒童故意犯罪，然其所犯對於未滿14歲之女子為猥褻罪，係以被害人年齡「未滿14歲」為其處罰之特別要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重處罰之餘地。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為本案犯行時為告訴人Ａ女之繼父，利用未滿14歲之告訴人Ａ女年紀尚幼，心智未臻成熟之機對告訴人Ａ女為猥褻行為，戕害其心靈、兩性認知之健全及人格發展，所為甚屬可議，兼衡其犯後矢口否認犯行，且犯後態度不佳，並對於他人之人身自由及性自主決定權顯乏尊重，並考量其如臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷㈡第123至127頁）所示素行，其自述國中畢業之教育程度、從事冷氣，先前做過加油站、輕鋼架、計程車，平均月收入5萬元，目前單身、有一女即丙女由乙女照顧，有時候家人會向其索要一些費用（本院卷㈡第146頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第11條前段、第227條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張雯芳提起公訴，檢察官林淑玲、凃永欽、戚瑛瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日
刑事第八庭審判長法 官 解怡蕙
法 官 林奕宏
法 官 林志煌上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉亭均中 華 民 國 112 年 12 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條第2項對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
註：本判決所引用判例，依據民國108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項之規定，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。