臺灣臺北地方法院刑事判決110年度審簡上字第145號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 謝怡平
謝熙平
李佳燕共 同選任辯護人 孫銘豫律師
楊舒婷律師高立凱律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國110年10月7日110年度審簡字第1282號第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度偵字第3584號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院第二審合議庭審理結果，認原審認事用法及量刑
均無不當，應予維持，並均引用原審簡易判決記載之事實、證據及理由（如附件），並補充論述證據能力及駁回上訴之理由。
二、查本案卷內具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經檢察官及被告謝熙平、謝怡平、李佳燕同意有證據能力，而本院審酌全案各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
三、本院駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨以：原審未通知告訴人到庭陳述意見，且量刑過輕，背離一般人民法律期待，應予撤銷等語。
㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照。原審以本案事證明確，認謝熙平、謝怡平、李佳燕所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，其等具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，並審酌謝熙平、謝怡平、李佳燕各犯罪情節，再審酌其等各自犯後態度、犯罪動機、手段、所生損害及智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處謝熙平、謝怡平、李佳燕有期徒刑3月、3月、2月，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準，並審及謝熙平、謝怡平、李佳燕俱符合刑法第74條第1項緩刑要件，其等一時失慮致為本件犯行，犯後均坦承犯行，尚有悔意，認其等經此次偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，就其等各經宣告之刑均宣告緩刑2年，併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知謝熙平、謝怡平、李佳燕應於判決確定之日起6個月內，各應向公庫支付5萬元、5萬元、3萬元之負擔，要無違法或罪刑顯不相當之處，自應予維持。檢察官以前揭上訴意旨指摘原審量刑過輕等語，並無理由，應予駁回。又使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書罪，係侵害國家法益之罪，因公務員登載不實文書而間接受害之人請求究辦，僅可認為告發而非告訴，此亦有最高法院79年度台上字第4969號判決意旨可資參照。本件經虛偽設定抵押權之不動產，所有權人均為羅艾雲，已難認定焦彥翔為直接被害人，原審未通知其到庭陳述意見，並無違法之處。況縱認焦彥翔為直接被害人而得提出刑事告訴，然本院於審理期日業通知焦彥翔到庭陳述意見，已補正此程序瑕疵，檢察官以此為上訴論據，並無理由。
㈢至焦彥翔委任代理人到庭陳稱：本件抵押權設定乃至於簽發
本票、預立買賣契約等情事，均未經過羅艾雲授權，謝熙平、謝怡平、李佳燕於偵查中所提經羅艾雲簽名之起訴書附表編號1授權書（下稱正式授權書）「1」部分係空白；「3」部分僅記載「辦理產權移轉，過戶、、申報契稅、增值稅(自用住宅優惠)、等相關事宜」，經焦彥翔事後查找電子郵件，發現謝怡平於102年11月19日原寄發之授權書版本（下稱原始授權書版本），其上「1」記載：「代理本人就前開（建物、土地）全權行使辦理簽立不動產預定買賣契約書或租賃契約、收受所有價金（開立擔保本票），向銀行辦理、開戶、信託簽約、銀行貸款（含對保、徵信等所必須之相關查詢）、抵押權設定及申請、申請（領取）清償證明、稅費及其他有關權利（他項權利）變更登記、管理、收益、處分等相關事宜」；「3」記載：「辦理產權移轉，過戶、抵押權設定、抵押權塗銷、申報契稅、增值稅(自用住宅優惠)、信託登記等相關事宜」等文字，顯見羅艾雲於正式授權書之內容係有意刪除抵押權設定之授權；又焦彥翔同意之備忘錄係針對本票裁定強制執行，非針對抵押權設定，謝熙平、謝怡平、李佳燕之辯解顯然混淆視聽等語。查焦彥翔所舉電子郵件信箱內所存原始授權書版本，確與正式授權書之內容有上開差異，固有可疑之處，然正式授權書版本經刪除上述文字之原因多端，尚難排除羅艾雲與謝熙平等人經討論後認此詳列方式恐有掛一漏萬之憾而予刪除之可能性，憑此尚難逕對謝熙平、謝怡平、李佳燕為不利之認定。此外，焦彥翔於偵訊時對卷內104年8月備忘錄內「焦彥翔」署押為其親簽乙節並不否認，該備忘錄文字所載「因應未來過戶需要，選擇使用本票，強制執行的方法，謝熙平經人轉告本人已經知情」等語，雖未明揭有關抵押權設定之文字，然謝熙平等人本係透過虛列本票債權並設定抵押權再予強制執行之脫法方式，規避本案不動產不得移轉法定年限之限制，是以虛列本票債權與虛偽設定抵押權之事無從分割，從而謝熙平、謝怡平、李佳燕等人因見向來為羅艾雲處理臺灣財產事宜之長子焦彥翔對其等所提以「本票強制執行的方法」過戶本案不動產之提議未有反對之意，主觀上認羅艾雲、焦彥翔亦同意其等以虛偽設定抵押權方式辦理，即非無據。此外，卷內尚無其他積極證據足證謝熙平、謝怡平、李佳燕主觀上明知未徵得羅艾雲授權或同意即蓋用羅艾雲印章辦理本案抵押權設定之情事，自難逕認其等所為亦構成行使偽造私文書罪名，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王如玉提起公訴，檢察官吳春麗提起上訴，檢察官黃怡華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 洪英花
法 官 賴鵬年法 官 宋恩同以上正本證明與原本無異。本件判決不得上訴。
書記官 林鼎嵐中 華 民 國 111 年 9 月 30 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。