臺灣臺北地方法院刑事判決110年度審簡上字第231號上 訴 人即 被 告 黃瑜婷選任辯護人 連堂凱律師
陳育騰律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院110年度審簡字第1005號，中華民國110年9月16日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8346號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
黃瑜婷緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務，並接受執行機關所舉辦之法治教育參場次。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認為原審以上訴人即被告黃瑜婷（下稱被告）係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，並諭知易科罰金以新臺幣（下同）1000元折算1日之標準，經核認事用法、量刑、沒收等，除沒收部分應補充敘明理由撤銷改判外，其餘部分並無不當，均應予維持，並引用如附件原審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：
（一）本案上訴人即被告黃瑜婷（下稱被告）已與告訴人楊惠萍（下稱告訴人）達成調解，且與告訴人另案民事消費糾紛亦業已達成和解，原審未及審酌，對本案所為深感悔意，請從輕量刑。
（二）原審依告訴人所稱支出手術費新臺幣（下同）23萬元，扣除支付負責執行手術醫師洪宗興費用即所收取費用之40％之支出，而以剩餘之60％部分金額，作為本案犯罪所得，惟被告除須支付醫師洪宗興手術費用外，尚需支付場地租金、抽脂儀器以及聘請麻醉科醫師等費用，故並無實際取得原審認定之13萬8,000元犯罪所得，請求撤銷沒收。
三、駁回上訴之理由：
（一）按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。
（二）原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由（見原判決事實及理由欄四所載），顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或輕重失衡之情形。被告提起上訴後，就本案犯行部分雖於110年12月3日與告訴人成立調解，並於同年月13日匯入告訴人指定之帳戶內，有本院調解筆錄，及匯款紀錄在卷可按（見本院審簡上卷第45至47頁）然此部分尚無礙於原判決關於被告量刑審酌事宜，上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，係就原審之量刑反覆爭執，除關於沒收部分應由本院撤銷改判外（另詳見後述），其餘為無理由，應予駁回。
（三）附條件緩刑宣告之說明：
1、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院審簡上卷第67頁），被告犯後於偵查中否認犯行，迄於原審始坦承犯行，且於原審判決後，於110年12月3日與告訴人達成調解協議，約定給付賠償金10萬元，並於同年月13日將調解金額匯入告訴人指定之國泰世華銀行帳戶內，有上開日期調解筆錄、轉帳匯款交易成功紀錄列印資料在卷可按，告訴代理人於調解程序中並同意法院就被告所犯犯行給予緩刑之諭知（見本院簡上卷第45頁），審酌給予被告附條件緩刑之可能性等情，因認被告犯後坦承犯行並與告訴人達成調解，可認其就本案犯行已知警惕，其歷經偵審程序及刑罰宣告，當知謹言慎行，無再犯之虞，本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑2年，以勵自新。
2、另被告現仍擔任本案「玩美美妍館」之負責人，業據被告於原審陳述在卷，為使被告從事經營、招徠客人過程中更加謹慎，應具體明確說明課程內容、服務項目、實際所進行美容手術名稱、使用儀器、內容等，不再為增加營業收入，而任意利用專業話術矇騙非專業之消費者，並使至該館消費之消費者確實獲得充分保障，督促被告勿再重蹈覆轍，以確保緩刑宣告能獲得具體成效，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，於本案判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時之義務勞務，另依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於緩刑期間內，接受執行機關舉辦之法治教育3場次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。
3、倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔且情節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
四、撤銷改判部分（即原判決關於沒收部分）：
（一）按修正後刑法刪除沒收為從刑之規定，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具備獨立性，且得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，故「沒收」得與「罪刑部分」截然區分。是原判決僅就沒收部分未及審酌被告與告訴人達成調解協議，並已履行調解協議之情而有未恰，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。
（二）原審就被告所為本案犯行，諭知未扣案之犯罪所得13萬8000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項定有明文。且按犯罪所得之範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，不限於因犯罪「直接」取得者，且不應扣除犯罪成本，此觀刑法第38條之1第3項之規定及其立法說明五之㈠、㈢即明。又無論犯罪行為人是直接因實現犯罪本身，而在過程中獲得財產價值，抑或是因其犯罪而取得的對價給付之財產利益，均屬犯罪所得。另犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施（最高法院108年度台上字第1264號判決意旨參照）。
（三）經查：
1、被告因本件詐欺犯行取得金額為23萬元，其中百分之40部分款項交予不知情之醫師洪宗興，其餘60％始由被告取得，因此認被告本案犯行之犯罪所得為13萬8000元（計算式：23萬元×60％＝13萬8000元），至於被告稱此部分款項尚須支付場地租金1萬5000元、租借抽脂儀器5萬元，及麻醉醫師費用2萬元等，應予扣除云云，然據上述，基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，從而犯罪所得自無扣除成本之必要，是被告此部分主張犯罪所得應扣除上開費用之支出部分，並不足採。
2、另被告犯後就本案犯行，已與告訴人達成調解協議，並依協議履行10萬元款項，有前述調解筆錄、轉帳紀錄可按，是就被告已實際履行賠付之10萬元部分，可認就此部分款項已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收或追徵，準此，被告此部分上訴意旨，為有理由，應由本院就沒收部分撤銷，並僅就所餘犯罪所得3萬8000元部分，既未實際合法發還被害人，亦無過苛調節條款適用之餘地，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、本件被告經合法傳喚，於審理期日，無正當理由而未到庭，爰不待其之陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條、第371條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟提起公訴，檢察官陳韻如到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日
刑事第二十一庭審判長法 官 程克琳
法 官 歐陽儀法 官 倪霈棻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊湘雯中 華 民 國 111 年 3 月 23 日附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
〈附件〉
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決110年度審簡字第1005號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 黃瑜婷 女 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路0段0巷0號0樓選任辯護人 連堂凱律師
陳育騰律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8346號），嗣被告於本院準備程序中自白犯罪（110年度審易字第1015號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，判決如下：
主 文黃瑜婷犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、黃瑜婷為址設臺北市○○區○○○路0段000號0樓玩美美妍館負責人，與玩美診所具合作關係，明知駐診之洪宗興醫師進行之抽脂手術係「微笑」抽脂手術，而非「威塑」抽脂手術，竟意圖為自己不法之所有，於民國107年底至108年初間某日，向玩美美妍館客戶楊惠萍佯稱：玩美美妍館提供者係「威塑」抽脂手術云云，使楊惠萍不疑有他，誤認係進行威塑抽脂手術，而於108年1月24日交付新臺幣(下同)23萬元。
黃瑜婷後轉介楊惠萍予洪宗興醫師施作手術，楊惠萍於108年2月12日至址設臺北市○○區○○○路0段000號0樓之光彩時尚診所(由洪宗興醫師向該診所商借手術室)，由洪宗興醫師進行實際上為「微笑」抽脂之肚子及大腿環抽手術。嗣因楊惠萍手術後傷口回復狀況不好，懷疑非進行「威塑」抽脂手術，且與黃瑜婷玩美美妍館間有消費糾紛，經向光彩時尚診所及上網查詢洪宗興醫師在臺中美安美學診所之簡歷，發覺並無「威塑」抽脂手術，始悉上情。
二、上揭事實，業據被告黃瑜婷於本院準備程序中坦承不諱(見本院審易卷第53頁)，復有證人即告訴人楊惠萍於警詢及偵訊時證述(見他字卷第19-20頁、第31-34頁)、證人洪宗興於偵訊時證述(見他字卷第73-76頁)明確，另有光彩時尚診所110年2月1日函暨所附資料(見他字卷第57-65頁)、告訴人與店長梁書嫣LINE對話紀錄(見他字卷第5-6頁、第44-48頁)、告訴人與被告LINE對話紀錄及譯文(見他字卷第8頁、第36頁)、告訴人與被告簡訊對話(見他字卷第49-53頁)、玩美美妍館美容美體課程計畫表(見他字卷第7頁)、商業登記基本資料(見他字卷第56頁)等件在卷可參，足徵被告任意性自白確與事實相符，堪予採信，本案事證已臻明確，被告詐欺犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
四、爰審酌被告正值壯年，卻不思以正當方式賺取財物，竟詐欺告訴人，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，並兼衡其犯罪動機、手段、所生損害、前科素行，暨其自陳高職畢業之智識程度、目前仍經營玩美美妍館，因疫情停工，沒有收入，需撫養2名分別12歲及9歲小孩之家庭生活經濟狀況(見本院審易卷第54頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，本案告訴人因聽聞「威塑」抽脂手術較先進，傷口小、流血少，對身體較不會有傷害，故而有意進行此一抽脂手術，在被告謊稱玩美美妍館提供者亦係「威塑」手術之情形下，方同意支付23萬元費用與被告而進行手術，業據告訴人指述明確(見他字卷第19頁、第31-32頁)，又證人洪宗興於偵查時證稱：告訴人是完美美妍館轉介由伊進行手術，收費是被告去談的，伊手術費抽成40%，剩下60%是被告的等語(見他字卷第74頁)，則被告因本案犯行實際詐得之金額為13萬8,000元(計算式：230,000元*60%=138,000元)，屬被告之犯罪所得，且並未實際合法發還予被害人，自應依刑法第38條之第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官郭昭吟提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第二十二庭法 官 廖棣儀上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林志忠中 華 民 國 110 年 9 月 17 日附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件:
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
110年度偵字第8346號被 告 黃瑜婷 女 00歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路0段0巷0號0樓國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 連堂凱律師
陳育騰律師上列被告因詐欺案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃瑜婷為址設臺北市○○區○○○路0段000號7樓玩美美妍館負責人。於民國107年底至108年初，黃瑜婷明知洪宗興醫師在光彩時尚診所（址設臺北市○○區○○○路0段000號0樓，負責人郭弘義）進行之抽脂手術，係「微笑」抽脂手術，而非「威塑」抽脂手術。竟意圖為自己不法之所有，為能收取較高之費用，向楊惠萍推銷「威塑」抽脂手術，使楊惠萍不疑有他，誤認係進行威塑抽脂手術，遂於108年2月12日在光彩時尚診所由洪宗興醫師進行實際上為「微笑」抽脂之肚子及大腿環抽手術，費用為新台幣（下同）23萬元。嗣因楊惠萍向光彩時尚診所及上網查詢洪宗興醫師在臺中美安美學診所之簡歷，發覺並無「威塑」抽脂手術，始悉上情。
二、案經楊惠萍委由江皇樺律師告訴暨臺北市政府警察局大安分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實：編號 證 據 清 單 待 證 事 實 1 被告黃瑜婷之供述 伊是玩美美妍館負責人，伊只有跟告訴人說抽脂手術，伊們有跟告訴人說是「微笑」抽脂手術，沒有說是「威塑」，告訴人這次做的是「微笑」抽脂手術。 2 告訴人楊惠萍之指訴 全部犯罪事實 3 證人洪宗興之證詞 告訴人做的是「微笑」抽脂，不是「威塑」抽脂；當時價差約5、6萬元；被告抽60％等情。 4 光彩時尚診所110年2月1日函暨所附相關資料 該診所並未與玩美美妍館合作或簽訂契約，該診所使用者為微笑抽脂機，並無威塑抽脂機等情 5 告訴人提出之Line對話及譯文 被告向告訴人推銷者為「威塑」抽脂 6 美容美體課程計畫表 告訴人本案「威塑」抽脂花費為23萬元 7 商業登記基本資料 被告為玩美美妍館負責人
二、核被告黃瑜婷所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺北地方法院中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
檢 察 官 郭 昭 吟本件正本證明與原本無異中 華 民 國 110 年 6 月 11 日
書 記 官 王 珍 婷附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。