臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第1001號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 梁淑滿選任辯護人 馬楚涵律師
翁偉倫律師羅謙瀠律師
參 與 人 順復企業有限公司法定代理人 柯志偉上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（110年度撤緩偵字第52號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
扣案存於順復企業有限公司第一商業銀行泰山分行00000000000號帳戶內之犯罪所得新臺幣捌佰肆拾伍萬零肆佰陸拾壹元，沒收之。
事 實
一、甲○○係股票上櫃交易之建達國際股份有限公司（證券代號：6118號，址設新北市○○區○○路000號5樓，下稱建達公司）網路及雲計算商品營運處之規劃人員。乙○○（所涉違反商業會計法部分，業經臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】檢察官另以106年度偵字第15993號為緩起訴處分確定）係商丞科技股份有限公司（下稱商丞公司）系統整合部主管，負責經銷建達公司代理（包含但不限於）之Datacore SoftwareCoroperation（下稱Datacore公司）之新世代儲存虛擬化軟體，甲○○與乙○○2人為夫妻關係，乙○○為順復企業有限公司（下稱順復公司）之實際負責人，合先敘明。
二、甲○○任職建達公司期間，負責協調商丞公司採購商品內容之相關規劃及報價。甲○○及乙○○明知商丞公司向建達公司採購相關產品後，商丞公司本身就具備為客戶進行安裝而毋庸另行採購安裝之售後服務能力，縱然另須安裝服務，建達公司亦有其他配合經銷合作廠商，若有需要建達公司可自行委託該等廠商提供產品安裝服務，無須另行委諸順復公司；而順復公司並非建達公司之經銷合作廠商，更非以資訊軟體安裝或系統整合為業，無法實際提供任何產品安裝服務。詎甲○○、乙○○竟謀議利用商丞公司向建達公司購買硬體設備之機會，安排順復公司為建達公司出售給商丞公司之硬體提供虛偽不實之「安裝服務」，再由建達公司於售價中浮報「技術服務費」，由商丞公司支付給建達公司再轉給順復公司，而能中飽私囊。謀議既定，甲○○、乙○○即自民國100年間至103年間，共同基於為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，於商丞公司向建達公司訂購各筆硬體設備之時，先私下議定各筆訂單擬予浮報套取之數額，並由乙○○於採購合約中，將擬予浮報之數額佯以「技術服務費」名義計入合約金額，向其有權審核但不知詳情之主管佯稱日後將由建達公司另外指定順復公司提供「安裝服務」，以此不實內容持向商丞公司提出，使商丞公司誤信而同意編列採購預算後，乙○○即向建達公司提出採購要約，再由建達公司方面之甲○○依照乙○○所擬之不實要約內容，就建達公司原訂銷售價格再加計、浮報「技術服務費」，向不知情之主管即建達公司產品經理吳東信、李文欽、莊明達、高銘仁等人浮報經銷合約金額，並佯稱交貨後可再委請順復公司提供「安裝服務」，且僅需支付「技術服務費」之97％給順復公司作為安裝報酬即可，致吳東信、李文欽、莊明達、高銘仁等人不疑有他，而核准銷售軟體給商丞公司，並誤信而同意交貨後委由順復公司為商丞公司「安裝」，及將商丞公司所支付「技術服務費」再支付給順復公司作為「安裝」報酬。商丞公司即因乙○○、甲○○上揭詐欺行為而陷於錯誤，先後給付如附表所示之浮報不實總銷售金額新臺幣（下同）3,257萬917元之合約價款給建達公司，致商丞公司受有總額達871萬1,477元之損失。建達公司收受商丞公司款項後，甲○○即接續指示不知情之建達公司採購人員，向順復公司簽訂如附表所示之安裝服務採購訂單，佯由建達公司以商丞公司所支付「技術服務費」，委託順復公司為商丞公司提供Datacore公司相關軟體之技術安裝服務，然實際上順復公司從未實際提供任何技術安裝服務；嗣甲○○、乙○○再接續以順復公司向建達公司請領「安裝服務費」名義，製作不實內容之順復公司統一發票，持向建達公司請領「安裝服務費」，使建達公司承辦人員陷於錯誤，先後給付如附表所示金額、總額達845萬461元給順復公司，並均匯入順復公司設於第一商業銀行泰山分行00000000000號帳戶，致建達公司受有財產損害。
二、案經建達公司告訴及臺北地檢署檢察官簽分偵查後提起公訴。
理 由
壹、認定事實所憑之證據及理由上述事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告乙○○、證人即商丞公司總經理蕭武興、證人即建達公司資深經理吳東信、證人即建達公司網路及雲計算商品營運處協理、證人即建達公司產品經理莊明達於警詢及偵查中之證述大致相符，並有附表證據出處欄所示之各項證據及下列證據資料可為補強，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信：
一、建達公司組織圖及公告申報資料各1份。
二、建達公司之被告職務名稱/工作內容表、採購簽核權限及流程圖、銷售單核決權限表、銷退&銷折及其他核決流程表、費用支出管理授權規定及權責劃分表、順復企業有限公司安裝服務費案一覽表各1份。
三、第一商業銀行泰山分行105年7月27日一泰山字第00101號函及檢附順復公司之第一銀行帳號00000000000號帳戶交易明細1份。
四、順復公司之安裝服務費採購訂單、建達公司與商丞公司之銷售訂單、銷售訂單狀態查詢及開立統一發票明細（應收帳款明細）、建達公司專案彙總檔、順復公司出貨驗收單工程驗收單等資料各1份。
五、財政部北區國稅局新莊稽徵所109年8月27日北區國稅新莊銷審字第1091266147號函及檢附順復公司開立予建達公司之統一發票明細資料1份。
六、證人吳東信103年1月22日電子郵件暨附件「技術安裝服務費請款流程」簡報各1份。
七、商丞科技股份有限公司112年5月23日商丞(112)管字第004號函暨所附訂單編號相關交易資料1份。
貳、論罪科刑
一、適用之法律：㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡變更起訴法條：
1.商業會計法所謂「商業負責人」之定義，依該法第4條所定，應依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。公司法第8條原規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，嗣該條第3項於101年1月4日增訂「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任」；復於107年8月1日再修正為「公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任」。可見公司法第8條經此2次修正後，公司法第8條第3項規定不再限於「公開發行股票公司」，祇須為「公司」之實際負責人，即可成為商業會計法第71條之犯罪主體。準此，公司法前開2度修正，影響商業會計法第71條之有關「商業負責人」之構成要件解釋，是商業會計法第71條規定固未修正，然實際上已擴張處罰範圍，即修正前，不具董事、經理人、監察人、檢查人等身分者，縱為公司實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務（即實際負責人），僅限於公開發行股票之公司，方屬公司法所定義之負責人。修正後則不問是否公開發行股票之公司，只要是實際負責人均屬公司法所定義之負責人。
2.查被告甲○○於100年至103年間，製作不實憑證，該段期間係在公司法第8條第3項修正施行前，再佐以行為後之公司法第8條第3項規定並未有利於被告甲○○，因此，經依刑法第2條第1項規定比較新舊法律之結果，本案應適用行為時即103年間之公司法第8條規定，則被告甲○○於行為時，並非103年間公司法規範定義之公司負責人，自不具商業會計法第71條所規定「商業負責人」之身分，不符修正前公司法及商業會計法關於公司負責人規定。
3.起訴意旨認被告甲○○於事實欄所為，另涉商業會計法第71條第1項之填製不實會計憑證罪，尚有未恰，惟經公訴檢察官當庭補充更正，且與起訴之基礎社會事實同一，業經本院於準備程序及審理時告知被告可能變更之罪名（見本院卷第32
8、332頁），由檢察官及被告甲○○、辯護人併予辯論，已無礙被告甲○○之防禦權，本院自無庸再變更起訴法條。
二、共犯關係：被告與同案被告乙○○就上揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、罪數關係：㈠按接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基
於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始得認係重覆性接續犯（最高法院101年度台上字第4332號判決意旨參照）。
㈡被告甲○○於100年至103年間，先後基於單一詐欺商丞公司、
建達公司，使其交付財物之犯意，於如附表所示密切接近之時間，由順復公司向建達公司請領款項，其侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，上開行為，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，論以接續犯之單純一罪。
四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告甲○○為建達公司網路及雲計算商品營運處之規劃人員，且知悉其夫乙○○任職於商丞公司，竟利用建達公司不能直接與終端銷售商交易之機會，透過商丞公司向建達公司購買硬體設備之機會，安排順復公司為建達公司出售給商丞公司之硬體設備，提供不實之安裝服務，再由建達公司於售價中浮報技術服務費，商丞公司將款項支付給建達公司後再轉給順復公司之手法，以取得獲利，造成商丞公司、建達公司之損失，所為實屬不該；惟被告甲○○犯後坦承犯行，態度尚佳，且斟酌其所任職之建達公司中亦以相類手法對外進行交易（見本院卷第57至87頁，其他涉案人員另經臺北地檢署檢察官起訴及本院110年度金訴字第4號判決在案），被告甲○○僅為建達公司規劃人員，其上仍有其他主管得以監督制衡，並非單憑己力即可一手遮天之參與角色，兼衡被告自承高職肄業之智識程度，於本案經調查後即自建達公司離職，現無業，尚有未成年子女須扶養等家庭經濟生活狀況（見本院卷第346頁）；暨其犯罪動機、目的、手段、分工角色、被害人遭詐騙之金額及可換得之利益等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、緩刑宣告之諭知：㈠經查，被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（見本院卷第17頁），合於刑法第74條第1項第1款之要件。雖告訴代理人於本院審理時表示：本案檢察官原給予被告緩起訴處分，附由被告甲○○履行賠償告訴人建達公司之條件，沒想到被告甲○○並未遵守緩起訴條件，以致於檢察官也無法再起訴乙○○，且告訴人認被告甲○○、乙○○並沒有深表悔悟坦承犯行，不同意給予被告甲○○任何緩刑或減刑等語（見本院卷第346頁）。然緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，合於刑法第74條所定之條件下，法院本有自由裁量之職權；於被告符合緩刑之條件，法院即得依職權予以緩刑自新之機會，此亦為「法院加強緩刑宣告實施要點」第1點開宗明義所宣示：為加強妥適運用緩刑制度，特訂定本實施要點之目的。再者，行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失等犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性。又加強被害人保護為現代刑事思潮，傳統刑事制度以國家利益為首要考量，忽略被害人存在之思考模式，導引為以犯罪之加害人及被害人共同回復損害之思考方向，亦即從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，以竟加強被害人保護之功。
㈡本院審酌被告甲○○任職於建達公司，未能妥善處理公私事務
，利用商丞公司向建達公司採購之機會圖利而為本案犯行，固非可取，惟其因不諳法律，犯後終能面對錯誤，已見悔意，諒係一時失慮，致罹刑典，本院綜合上情，認被告甲○○經此偵、審程序及論罪科刑之教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，衡酌本案之犯罪程度，宣告緩刑2年，以勵自新。為確保被告甲○○記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告甲○○應於本判決確定後1年內，向公庫支付50萬元，以資警惕，以收矯正被告及社會防衛之效。另被告甲○○於緩刑期間若違反上述所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
參、關於沒收之說明
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第2項至第4項分別定有明文。
二、被告甲○○先使建達公司出售商品與商丞公司，於售價中虛增建達公司技術安裝服務費之方式，且明知商丞公司有委外安裝服務能力，順復公司非商丞公司配合之廠商、亦非以資訊軟體安裝或系統整合為業，卻安排順復公司提供不實之安裝服務，致商丞公司無須給付多餘之「技術服務費」與建達公司，建達公司亦無庸轉給付該等款項與順復公司，卻因被告甲○○為上述行為後，該等公司陷於錯誤而陸續匯款，建達公司因此取得商丞公司給付浮報「技術安裝服務費」共871萬1,477元之利益後，再將其中845萬0,461元轉匯予順復公司，是845萬0,461元為被告甲○○實行本案犯罪之所得無訛，並由順復公司取得之。
三、參與人雖表示：不爭執該等款項有匯到我們公司，但建達公司從中獲取實質業績數字，且獲取3％業績利益，故該等款項應非屬犯罪所得云云（見本院卷第345頁）。然本案係由被告甲○○與乙○○透過各公司間之合作模式，以虛偽增列之科目項目方式，使公司得以美化財務報表及業績，且順復公司之業務範圍亦無資訊軟體安裝業，承前所述，建達公司收受871萬1,477元之利益後，僅將其中845萬0,461元轉匯予順復公司，建達公司尚獲有26萬1,016元，足認建達公司確實可從中獲取實質業績數字及利益，惟該等款項仍屬不存在的項目而被增列於契約條件內用以請款，自屬實行違法行為後因而取得之犯罪所得，參與人之主張難謂可採。是該等犯罪所得現經臺北地檢署檢察官依法扣押在案（見臺北地檢署110年度逕扣字第2卷第13、15頁），則該等犯罪所得現據扣案，仍應依上述規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1第1項、第273條之1第1項、第299條第1項前段、第455條之26第3項，判決如主文。
本案經檢察官林達提起公訴，檢察官黃振城到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第十三庭 法 官 洪甯雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡嘉玲中 華 民 國 112 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
◎附表：（EXCEL檔）