臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第221號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 翁偉珉選任辯護人 余柏萱律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3510號），本院判決如下：
主 文翁偉珉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表所示之物沒收。
其他被訴部分無罪。
事 實
一、翁偉珉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，仍基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所有如附表所示之行動電話連結網際網路，透過Messenger通訊軟體作為聯繫之工具，於民國109年11月13日晚間6時33分許，在新北市○○區○○路00號白金花園酒店附近道路高架橋墩旁，販賣甲基安非他命1小包（少於0.5公克）予丁士軒，並向丁士軒收取新臺幣（下同）500元。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、證人即購毒者丁士軒於警詢之證述：查證人丁士軒於警詢時所為之證述，為被告翁偉珉以外之人於審判外之言詞陳述，經核與其於偵查及審理時之證述內容大致相符，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3傳聞法則例外規定之適用，被告之辯護人既爭執之（見本院110年度訴字第221號卷【下稱訴字卷】第79頁），應認無證據能力。
二、本案據以認定事實之其餘供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，經審酌該等證據之取得並無違法，且與本案待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力；至所引非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾於前揭時、地與證人丁士軒碰面，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，並辯稱：我是借丁士軒錢云云；其辯護人則以：證人丁士軒前後證述內容矛盾、不實在且無其他證人目擊，不足採信云云，資為抗辯。經查：
㈠被告與證人丁士軒有以Messenger通訊軟體聯繫並於前揭時、
地碰面之情，業據被告於偵查及本院審理時坦認無誤（見臺灣臺北地方檢察署109年度他字第14176號卷【下稱他字卷】第105頁，訴字卷第32頁），核與證人丁士軒於偵查及本院審理時之證述情節相符（見他字卷第90至91頁，本院卷第215頁），且有其等Messenger通訊軟體訊息截圖、案發地點Google map街景照片及案發現場監視器錄影畫面截圖（見他字卷第29至30、37、42至46頁），首堪認定。
㈡據證人丁士軒於偵查中證稱：我是在109年11月13日晚間6點2
9分跟被告通話完後交易，是在白金花園外面的路上，是新店區安興路83號對面，被告給我1包甲基安非他命，我這次給他500元，他給我不到0.5公克，我帶回家施用過後確定是甲基安非他命，因為感覺這次比較少，所以我才用Messenger跟被告說這次500太少了，被告回我是因為之前給太多等語（見他字卷第91頁）；於審理時證稱：109年11月13日晚上，我有跟被告相約在新北市○○區○○路00號白金花園酒店外面見面，目的是交易甲基安非他命，我以500元跟被告購買1包甲基安非他命，重量不詳，我當場就有交給被告500元現金，這次碰面交易前我先打電話問被告在哪裡，我叫他快一點，不要拖時間，我在那邊等他，我跟被告的交易模式就是這樣，109年11月13日之前我也有跟被告購買過甲基安非他命等語（見訴字卷第215、224頁），就交易過程及方式等重要事項，前後證述並無不同，尚值採信。
㈢又依前引被告與證人丁士軒之Messenger通訊軟體訊息截圖所
示，丁士軒於案發當日晚間6時16分先傳送「你在哪呀」之訊息予被告，並於同時20分與被告語音通話19秒後，再傳送「你到哪」之訊息予被告，復於同時29分與被告語音通話6秒，嗣於當日晚間11時37分至翌（14）日上午7時27分，與被告對話如下：傳送者及訊息內容 傳送訊息時間 丁士軒：ㄟ 你這次500太少了吧 當日晚間11時37分 被 告：那是之前給太多 翌（14）日凌晨0時22分 丁士軒：會不會太扯了呀 不補我一點嗎？ 翌（14）日上午7時27分
可認丁士軒於與被告交易完成，取得甲基安非他命返回住處查看後，因認此次購買之甲基安非他命，相較於其等先前之交易，此次交易之量價不相當，始傳送訊息向被告質問、抱怨，並詢問被告能否補足數量，此訊息足以供作丁士軒上開證述之補強證據。㈣再參卷附交易地點Google街景照片及案發現場監視器錄影畫
面截圖可知，其等交易地點為高架橋下之橋墩旁，且其等於案發當時先後騎車抵達現場後，旋即駛入位於監視器死角之橋墩旁，並於1分鐘後隨即各自騎車離去，顯在避免他人發覺及監視器攝錄，足證其等於前揭時、地碰面，確係交易甲基安非他命之情無訛。㈤而買賣毒品係我國法律嚴禁之犯罪行為，我國查緝販賣毒品
執法甚嚴，販賣第一級毒品之法定刑為無期徒刑年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將毒品轉售他人而甘冒被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，證人丁士軒於審理時證稱乃詢問友人購毒管道始認識被告，與被告並不熟（見訴字卷第216至217頁），可認被告與丁士軒至多僅為普通朋友關係，並無特殊親誼，依常情判斷，被告販賣甲基安非他命予丁士軒，若非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險，無償為其調借、代購毒品之理，堪認被告就上揭犯行，確有販賣毒品以牟利之營利意圖甚明。㈥被告及辯護人固以前詞置辯。惟查：
⒈被告就其與丁士軒之金錢借貸往來及本次借貸數額等節，先
於警詢時供稱：丁士軒時常跟我借錢，他從來沒還過錢；案發當天我把我身上所有的470元借給丁士軒云云（見臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第3510號卷【下稱偵字卷】第10頁）；於偵訊時陳稱：丁士軒跟我借過很多次錢，都借500元，只還2、300元；案發當天我把身上的400多元借給他云云（見他字卷第105頁）；於偵訊時供稱：丁士軒在109年另外有跟我借4次錢，每次都借500元，每次都還個3、400元；案發當天我借丁士軒5張百元鈔云云（見訴字卷第32頁）；再於審理時陳稱：我沒有仔細去算借給丁士軒的錢，我借他這些小錢，沒有想要跟他要回來云云（見訴字卷第234至235頁），就所借款項數額及有無償還借款等節，前後供述不一，已有可疑。
⒉況其等於前揭時、地相約碰面如若僅為正常金錢借貸往來，
大可於道路上完成金錢交付即可，何須騎車抵達巷道邊後，復駛入位於監視器死角之橋墩旁以掩人耳目？又如若被告所辯：丁士軒事後傳訊稱「你這次500太少了吧」是指我當時借他太少錢云云為真，則丁士軒既然不滿借款金額，於其等碰面當下，被告貸與金錢時，即可當面口頭向被告表達不滿，焉有於事後才傳訊告知之理？甚者，被告既辯稱「丁士軒有長期向被告借用金錢之需求，且均未如數還款」，衡情丁士軒為求被告日後猶能欣然同意貸與金錢，豈有質問被告為何此次僅出借500元之可能？而丁士軒既然每次借款後都未如數還款，殊難想像被告本次能再答應借款予丁士軒，是被告所辯，顯與常理有違，不足採憑。
㈦綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科
。
二、論罪科刑：㈠法律適用及罪數關係：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪㈡刑之加重、減輕事由之說明：
⒈被告前因施用第二級毒品案件，經本院以105年度簡字第1314
號判處有期徒刑2月確定，於105年8月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見訴字卷第247頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌其前案與本案均屬違反毒品危害防制條例之罪，而本案販賣第二級毒品犯行之罪質及法定刑度較前案施用第二級毒品犯行更重，足認被告未因前案刑罰執行後有所警惕，刑罰感應力薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑並無違背罪刑相當性原則，爰依法加重之。⒉查被告本案販賣甲基安非他命次數僅1次，數量甚微，價格及
獲利非高，對象又僅丁士軒1人，且係應丁士軒之詢問始售予甲基安非他命，而非主動兜售，其惡性及犯罪情節，實與長期、多次販賣毒品之毒梟有重大差異，且被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑（得併科罰金）之重典，依此法定刑度予以科刑，不免過苛，而有情輕法重之憾，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈢量刑審酌：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣甲基安非他命予他人而藉以牟利，於社會潛在危害非輕，所為實屬不該，兼衡其於審理時自陳大學肄業之智識程度、現擔任高中舉重助教、離婚、育有1名未成年子女、需扶養該名子女等生活狀況（見訴字卷第232頁），暨其販毒所得利益、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收之說明：㈠查被告本案販賣甲基安非他命取得500元價金，業如前述，核
屬本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又扣案如附表所示之行動電話，為被告所有，且係供其與丁
士軒聯繫碰面之用，業據其於審理時自承在卷（見訴字卷第232頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有如附表所示之行動電話連結網際網路，透過Messenger通訊軟體作為聯繫之工具，於109年11月18日晚間8時28分通訊後某時，在新北市新店區安康路3段525巷三湖宮內，販賣甲基安非他命1小包予丁士軒，並向丁士軒收取500元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、按依法院審理之結果認不能證明被告犯罪而為無罪之諭知者，無刑事訴訟法第154條第2項所謂應依證據認定之犯罪事實之存在，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，或各該證據無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。準此，此部分既屬不能證明被告犯罪而為無罪判決（詳後述），依上說明，爰無庸論述所援引證據之證據能力，合先敘明。
三、又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照。
四、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以證人丁士軒之證述、被告與證人丁士軒之Messenger通訊軟體訊息截圖、案發當時三湖宮監視器錄影檔案畫面截圖、檢察官對前開錄影檔案之勘驗筆錄、丁士軒之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及毒品證物鑑定分析報告等件為其論據。訊據被告固坦承曾於前揭時、地與丁士軒聯繫後碰面，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是借丁士軒錢云云；其辯護人則辯以：證人丁士軒前後證述內容矛盾、不實在，通訊軟體訊息截圖亦未顯示關於毒品交易之情事等語。
五、經查，證人丁士軒於警詢、偵查及本院審理時，雖證稱其有於109年11月18日晚間8時28分通訊後某時，在前揭地點，以500元之價格向被告購買甲基安非他命1小包，購得後即於翌
（19）日上午9時施用該毒品，其於同年月20日經警查扣之甲基安非他命殘渣袋即為該次購買之毒品等語（見他字卷第20至21、29、92頁），然觀之其等於案發當天之Messenger通訊軟體訊息截圖（見他字卷第31至32頁），至多僅能證明丁士軒有詢問被告在哪及丁士軒告知被告「到了」等情，並未提及任何關於毒品交易細節或明顯暗語；而案發當時三湖宮監視器錄影檔案畫面截圖及檢察官對前開錄影檔案之勘驗筆錄（見他字卷第47至49頁，偵字卷第252至253頁），僅能證明其等當天有於該處碰面；至於搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及毒品證物鑑定分析報告固可證明丁士軒於109年11月20日晚間9時30分經扣案之吸食器及殘渣袋2只，其內殘渣含有甲基安非他命等情（見他字卷第64至68、106頁正反面），然除查獲時間距離丁士軒所指證與被告交易之時間並非密接，丁士軒證稱向被告購買甲基安非他命「1小包」等語，核與經扣案之殘渣袋數量（2只）不符，況丁士軒於該日遭查獲持有含有甲基安非他命殘渣之吸食器及殘渣袋後，同日晚間10時亦經警採集其尿液送驗，鑑驗結果為安非他命類陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室109年12月8日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2020/B0000000號）及新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表可佐（見他字卷第107頁正反面），更與丁士軒前開證述內容矛盾，是上開證據均無法作為丁士軒單方面指證被告此部分販毒事實之補強證據，此部分起訴事實即屬不能證明。
六、綜上所述，公訴人所提證據，不足為被告另犯販賣第二級毒品犯行之積極證明，所指證明方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，自屬不能證明被告此部分犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第301條第1項（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點，判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法條），判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官高光萱到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑
法 官 王星富法 官 賴鵬年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 徐鶯尹中 華 民 國 110 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
名稱及數量 備註 OPPO廠牌行動電話1具（顏色：紫色） IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號，含配用門號0000000000號SIM卡1張