臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第502號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 羅順隆選任辯護人 黃柏融律師（法律扶助基金會指派）被 告 趙福來選任辯護人 楊川上律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12922號、106年度偵字第15205號），本院判決如下：
主 文
一、羅順隆犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。褫奪公權壹年。
已繳回扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收之。
二、趙福來無身分之人共同與有身分之人犯公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。褫奪公權壹年。
犯罪事實
一、羅順隆自民國104年7月間起，擔任新北市中和區公所人文課公墓管理員，負責中和區民眾申請埋葬起掘、骨灰骨骸遷出許可之會勘程序，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員；趙福來則為不具公務員身分之造墓業者。羅順隆於106年2月間，因受民眾沈宗德之洽詢，得悉其欲為先人沈鈞昌之墳墓辦理骨骸起掘及遷葬入中和區公所所轄納骨塔事宜，而介紹趙福來為沈宗德處理相關事宜，並透過沈宗德及趙福來之告知而得悉該墳墓位於新北市新店區公所及中和區公所管轄墓地之交界處，認為向新店區公所或中和區公所申請埋葬起掘、骨灰骸遷出許可證（下稱起掘許可證）均可，惟慮及倘向新店區公所申請辦理起掘許可證，再向中和區公所申請入其所轄納骨塔恐耗時較久，趙福來乃與羅順隆商議逕向中和區公所申請辦理起掘許可證及遷葬事宜較為快速簡便，趙福來另允諾沈宗德可於時限內辦妥，並約定工程款為給付新臺幣（下同）2萬5,600元。
二、羅順隆與趙福來即共同基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，推由趙福來於106年2月17日，前往該墳墓現場勘察及拍攝本應由羅順隆自行拍攝之現場照片。趙福來復基於對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂之犯意，於於同年月23日下午5時許，在新北市○○區○○路00號之統一超商門口前，將3,200元之現金交給羅順隆，而羅順隆明知該筆現金是依其職務權限，認定系爭墳墓並無管轄區域爭議而予受理之對價，竟仍基於對於不違背職務收受賄賂之犯意，收受上開賄賂。嗣羅順隆即將趙福來事先拍攝及提供之照片充作其自行前往現場之會勘墳墓所攝照片，黏貼登載於其職務上職掌之現場會勘紀錄上，佯以其有以公墓管理員身分親自會同申請人實際前往辦理會勘，而製作不實之現場會勘紀錄公文書，交付不知情之中和區公所墓政承辦人員辦理後續審驗會勘紀錄程序而行使之，足以生損害於中和區公所審核會勘程序之正確性。嗣中和區公所即於當日核發106年2月24日新北中墓遷字第00000000號起掘許可證正本，羅順隆則代為領件並於同日交付趙福來憑以辦理，而使沈宗德順利於同日辦畢起掘骨骸及遷入中和區公所所轄納骨塔之作業。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告羅順隆、趙福來及其等辯護人於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡本判決下述所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，且
均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力之情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院認事用法之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告羅順隆、趙福來於調詢、偵訊及本
院審理中均坦承不諱（見105年度他字第3896號卷三第7至20、184至194頁；106年度偵字第77至81、195至199頁；本院卷二第267至270、477頁），核與證人沈宗德於調詢中證述之情節相符（見105年度他字第3896號卷三第735至740頁），並有被告羅順隆、趙福來與沈宗德之通訊監察譯文乙份、中和區公所106年2月24日核發之起掘許可證(新北中墓遷字第00000000號)影本乙份、中和區公所起掘許可證之現場照片13幀、新北市○○區○○路00號之統一超商監視器擷取畫面等附卷可稽（見105年度他字第3896號卷三第23至55頁、59至6
2、301至309頁），足認被告羅順隆、趙福來前揭任意性自白均與事實相符，均堪採為論罪科刑之依據。
㈡綜上，本案事證明確，被告二人之犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第213 條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知
不實，故於其職務上所掌之公文書予以虛偽登載，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，並以製作該公文書之公務員為犯罪主體。該罪之處罰，係以保護公文書之正確性為目的，祇要其登載之內容失真係出於明知，其犯罪即屬成立。而該條所謂公務員於職務上所掌之公文書，係指公務員就其職務上應登載製作之文書，亦即公務員在其職權範圍內應將職務上有關事項，如實記錄製作之文書而言。故凡於公務員職務上有直接關係，或與該職務之執行有密切關聯性而應予登載相關事項之文書，均屬刑法第213 條所規範之公務員職務上所掌之公文書（最高法院109年度台上字第2316號判決意旨參照）。本案被告羅順隆、趙福來明知本案之現場會勘紀錄，被告羅順隆並未實際到現場勘查及拍攝照片，而係由被告趙福來拍攝提供，再由被告羅順隆製作而持以行使，是核其等此部分所為，係共同犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實罪。
㈡核被告羅順隆所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不
違背職務收受賄賂罪及刑法第216條、第213條行使登載不實公文書罪；被告趙福來所為，係犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之不具公務員之身分，對於公務員，關於不違背職務之行為交付賄賂罪及刑法第216條、第213條行使登載不實公文書罪。公訴意旨雖未論列被告趙福來所為亦涉犯行使公務員登載不實罪，但已在犯罪事實欄載明「被告羅順隆即逕行將被告趙福來事先拍攝及提供之照片充作會勘墳墓現場照片，黏貼登載於其職務上職掌之現場會勘紀錄上，佯以其有以公墓管理員身分親自會同申請人實際前往辦理會勘，而製作不實之現場會勘紀錄公文書」之事實，是此部分事實自在起訴範圍內，且經本院當庭諭知被告趙福來可能涉犯上開法條（見本院卷二第448頁），而給予被告趙福來防禦之機會，本院自應就此部分併予審理。被告二人就登載不實公文書之低度行為，為行使不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告羅順隆係基於一個整體犯罪計畫所為，且所實行不違背
職務收受賄賂罪及行使公務員登載不實公文書罪，其行為有局部同一或重疊之情形，應評價為刑法上之一行為，以免過度評價，是被告羅順隆係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以不違背職務收受賄賂罪處斷；另被告趙福來亦係以一行為觸犯非公務員不違背職務交付賄賂罪及行使公務員登載不實公文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以行使公務員登載不實公文書罪。公訴意旨認被告羅順隆所犯二罪應分論併罰，尚有誤會。
㈣被告二人所犯行使公務員登載不實文書之犯行，有犯意聯絡
及行為分擔，應論以共同正犯，又被告趙福來雖非公務員身分，然其與具公務員身分之被告羅順隆共同行使前開登載不實之公文書，應依刑法第31條第1項前段規定，論以共犯。
㈤被告羅順隆相關減刑事由：
1.按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。經查，被告羅順隆就本案所涉不違背職務收受賄賂犯行，於偵查及審理中均坦承不諱，業如前述，並已於本案審理中自動繳交與其所得財物等值之現金3,200元，有本院111年度贓款字第56號收據1份在卷為憑(見本院卷二第489頁)，合於貪污治罪條例第8條第2項前段之要件，是本院自應依該規定減輕其刑。
2.又犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。經查，被告羅順隆就本案所涉不違背職務收受賄賂犯行，所得之財物為3,200元，而審酌被告羅順隆本件犯罪動機、目的、手段及所生危害，認其犯罪情節亦屬輕微，爰依前開規定，再予遞減其刑。
㈥被告趙福來相關減刑事由：
1.就刑法第213條公務員登載不實文書罪部分，被告趙福來係以無身分之人參與有身分之公務員犯罪，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
2.按犯貪污治罪條例第11條第1 項至第4 項之罪，在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第11條第5 項後段定有明文；次按犯貪污治罪條例第11條第1 項至第4 項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第2 項亦定有明文。然按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。查被告趙福來於偵查及本院審理時均自白犯非公務員不違背職務交付賄賂罪，又其交付賄賂之財物為3,200元，且情節尚屬輕微，原應適用前揭減刑規定，惟被告所犯非公務員不違背職務交付賄賂罪屬想像競合犯其中之輕罪，亦即被告就本案犯行係從一重之行使公務員登載不實公文書罪，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告羅順隆於行為時為公墓
管理員，負責中和區民眾申請起掘許可證之會勘程序，本應奉公守法，廉潔自持，為民服務。詎被告羅順隆為貪圖不法利益，竟對於職務上之行為收受賄賂3,200元，傷害國民對於公務員執行職務之公正性、廉潔性之信賴，所為非是；又被告趙福來則為造墓業者，行為時不具公務員身分，為謀求其工作順暢，對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂，因而損害公務員之廉潔性，足見其等之法治觀念實有偏差，所為不當；復參以被告二人犯後於偵查及審理中均坦承犯行，堪認均有悔悟之意；暨斟酌被告趙福來交付之金額非多，惡性尚非重大；且被告羅順隆已將與其所獲犯罪所得等值之3,200元現金繳回，可見其等之犯後態度甚佳；兼衡被告羅順隆於審理中自陳學歷為大學畢業，現從事殯葬業，家中尚有父母親需其扶養等語；被告趙福來於審理中自陳學歷為國小肄業，現從事打掃工作，家中尚有太太及小孩需其扶養等語（見本院卷二第478頁）之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈧緩刑之宣告：
本院考量被告羅順隆未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告；被告趙福來前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。其等於本案因一時失慮，致罹刑典，犯後並已坦承犯行均如前述，堪認其等犯後確有悔意，諒其經此偵審程序及科刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞。是以，本院認前開對被告二人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。又本院為促使被告二人自本案中得以確實記取教訓，認除前開緩刑宣告外，另有賦予被告相當程度負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告二人應於本判決確定之日起2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本件緩刑目的，並觀後效。另刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
㈨從刑之宣告：
1.按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。惟上開規定，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院96年度台上字第1177號判決意旨參照）。又刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。而刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。另罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇（最高法院108年度台上字第2306號判決意旨參照）。
2.是以，行使公務員登載不實文書罪和非公務員不違背職務行賄罪之構成要件與刑罰，均分別在刑法及貪污治罪條例中定有明文。行為人以一行為觸犯上開二罪，於從一重之行使公務員登載不實文書罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（非公務員不違背職務行賄罪) 之刑罰以外之法律效果，即貪污治罪條例第17條褫奪公權之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。則被告羅順隆、趙福來所犯上開貪污治罪條例之罪，均經本院宣告有期徒刑以上之刑，均依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項等規定，分別宣告如主文所示之褫奪公權。
四、沒收部分：㈠按105年6月22日修正公布前貪污治罪條例第10條第1項規定：
「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，是符合上開規定之犯罪，自應就犯罪所得財物，諭知追繳、沒收或發還被害人，並無例外，以澈底剝奪貪污犯罪之所得財物。至貪污治罪條例第8條規定「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，如有不法所得者，並自動繳交全部所得財物，且供出其他正犯或共犯，以利偵查、審判，俾得減輕或免除其刑。上開追繳、沒收或發還被害人與減輕或免除其刑規定之規範目的有別，自應一併適用，不可混淆。是被告犯上述貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的（最高法院106年度台非字第100號判決意旨參照）。查被告羅順隆本案犯罪所得3,200元，雖已繳回而查扣在案，爰無庸再諭知追徵其價額，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收。
㈡按偽造之文書，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所
有，除該偽造文書上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再就該文書諭知沒收（最高法院89年度台上字第3757號判決意旨參照）。經查，本案被告二人共同偽造之會勘紀錄之公文書，業經交付予中和區公所墓政承辦人員收受，已非屬於被告二人所有之物，依前揭說明意旨，無庸依法宣告沒收。其餘被告二人之扣案物，無證據證明與本案相關，爰均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林達提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 曾名阜法 官 許芳瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 呂欣穎中 華 民 國 111 年 8 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。