臺灣臺北地方法院刑事簡易判決110年度金簡字第7號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林旭斌選任辯護人 惠嘉盈律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第986號），嗣被告於本院準備程序中經訊問後自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑而裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑（110年度金訴字第53號），判決如下：
主 文林旭斌共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣肆萬元，並接受法治教育課程參場次。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分應補充「被告林旭斌於本院準備程序中之自白」外，餘均引用如附件檢察官追加起訴書之記載。
二、論罪科刑之法律適用
㈠、被告林旭斌所犯罪名
１、按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約（民國108年1月16日修正公布增列「交換契約」、「其他類型契約」及前述所有契約組合之交易），足見期貨交易應係一種契約關係。其中所稱「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業場所（店頭市場）進行之交易。故期貨交易法所規範之期貨交易，涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之任何衍生性商品交易。而因期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，依期貨交易法第56條第1項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。
２、經查，被告林旭斌任職之標準金商公司並未獲得金融監督管理委員會（下稱金管會）許可發給證照，卻仍利用網路平台供客戶下單，客戶下單並給付押金後，即得買賣一定倍數之黃金，並結算差價，是依其交易方式、標的、損益結算方式均與正常期貨交易相類，足認上開行為顯屬從事期貨交易業務至明。從而，核被告林旭斌所為，係違反期貨交易法第56條第1項之規定而犯同法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪。
㈡、被告林旭斌與共同被告甲○○、廖柏凱、卓松達、黃炳翔、邱薡宬、蔡燕慧、鄭柳媚、黎森鵬、陳子明、郭一鶚就上開未經許可擅自經營期貨交易業務之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、集合犯
㈠、按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。
㈡、經查，被告林旭斌基於未經許可擅自經營期貨交易業務之犯意，於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及期貨交易法第56條第1項之條文構成要件內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。
四、量刑本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告林旭斌所犯之罪，量處如主文之刑
㈠、被告之智識程度、經歷、家庭及經濟狀況被告林旭斌於本院準備程序中自稱：伊學歷為高職畢業，已婚，有3名子女，子女均已成年就業，但子女的工作薪資均不高，收入不足奉養父母，伊現已退休，目前生活費均依靠伊之勞保退休金每月新臺幣（下同）2萬1,300元及僅有之少數存款支應，另伊所居住之房屋現尚有貸款200萬元未清償，伊每月亦需繳納1萬9,000元之房貸，家庭經濟情況並不寬裕等語（見本院110年度金訴字第53號卷，下稱金訴卷，第33頁）。
㈡、品行素行被告林旭斌前於102年間，因違反期貨交易法案件，經本院於104年2月3日，以103年度金訴字第2號判決處有期徒刑5月，緩刑2年確定，緩刑期間自104年2月3日起至106年2月2日止，嗣緩刑期滿未經撤銷，此後未有其他犯罪科刑紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見金訴卷第15頁），堪認被告林旭斌素行尚可。
㈢、被告犯罪所生危害及犯罪手段審酌金融市場是否健全，攸關一國經濟之興衰，從而國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得營業許可而經營地下期貨交易業務，並招攬不特定人加入下單買賣期貨，使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，即參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，如此即會對於國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益更將造成嚴重之侵害。本案被告林旭斌明知未經主管機關金管會許可，不得擅自經營期貨交易業務，竟仍因貪圖小利，以前揭方式違法經營期貨交易業務，所為足以損害期貨交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，造成投資人損失，實屬不該。
㈣、犯罪分工與參與程度被告林旭斌於標準金商公司任職，依其他共同被告之指示經營期貨交易業務，其犯罪行為之貢獻及所生危害程度較其他擔任核心要角之共同被告輕微。
㈤、本院其他考量事項
１、按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係：⑴、在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵、在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。
２、經查，被告林旭斌於本院準備程序中坦承犯行，堪認犯後態度良好。
㈥、本院綜合考量被告林旭斌上開量刑事實及評價因子，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，就被告林旭斌本案犯行，量處如主文所示之刑，以示懲戒，並期被告林旭斌能切實記取教訓，切勿再犯。
五、緩刑
㈠、末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡、又緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條定有明文，此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第74條第1項第1款所規定之緩刑條件，並無不符（最高法院28年度上字第2009號、87年度台非字第56號判決意旨參照）。
㈢、經查，被告林旭斌雖先前曾受有期徒刑之宣告，但緩刑期滿未經撤銷，有前引被告林旭斌之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見金訴卷第15頁），被告林旭斌前案緩刑之宣告既未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告已失其效力，即與未受徒刑之宣告者相同，符合「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件。考量被告林旭斌因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟審酌被告林旭斌猶知坦承犯行，堪認被告林旭斌經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且考量被告林旭斌前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告林旭斌於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告林旭斌反省並謹慎行動，更何況入監服刑不僅將使被告林旭斌名譽盡失，斷絕職業及社會關係，而使被告林旭斌出監後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷入惡性循環，亦可能使其家族成員在精神、物質生活上受到負面衝擊，是本院綜合上情，認對被告林旭斌所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告林旭斌緩刑2年，以啟自新。
㈣、另為促使被告林旭斌日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告林旭斌確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告林旭斌能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告林旭斌應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付4萬元，並接受法治教育課程3場次，以期符合本件緩刑目的。若被告林旭斌不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告林旭斌於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
六、沒收部分被告林旭斌任職於標準金商公司，自承每月薪資為3萬5,000元至4萬2,000元（見金訴卷第33頁），然標準金商公司之營業項目，同時包含合法之黃金現貨交易與非法之黃金期貨交易，且依卷內事證，並無足夠之證據可證明標準金商公司所為合法之黃金現貨交易與非法之黃金期貨交易之比例為何，爰依「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，對被告林旭斌為有利之認定，認被告林旭斌並無來自非法行為之所得，而不予宣告沒收，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官郭耿誠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
刑事第一庭 法 官 吳承學以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林文達中 華 民 國 111 年 1 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。