臺灣臺北地方法院刑事判決110年度金易字第3號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 盧惠暖指定辯護人（義務律師）
陳信翰律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第20964號），本院判決如下：
主 文盧惠暖共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾捌萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、盧惠暖自民國102年11月間至105年4月間止，任職於達利資訊社（設臺北市○○區○○路000號6樓之2），其明知達利資訊社非為經主管機關即金融監督管理委員會許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟與達利資訊社之負責人吳紳福、業務經理林偉敬、業務主管林素鑾（化名「林佩萱」，以上3人前因犯非法經營證券業務罪，吳紳福、林偉敬由本院以104年度金簡字第7號判處罪刑確定，林素鑾由本院以106年度金簡上字第2號判處罪刑確定，於本件均另由檢察官以其犯行為各該確定判決效力所及，而為不起訴之處分）共同基於非法經營證券業務之單一集合犯意聯絡，在上開達利資訊社營業處所，由盧惠暖依吳紳福、林偉敬、林素鑾之指示、監督，化名「高華」，並以達利資訊社之名義，利用門號0000000000號行動電話隨機撥打及寄送投資評估報告書、報導文宣資料予不特定人之方式，而推銷未上市（櫃）股票，並先後於如附表一所示之時間，招攬賴瑞雲以如附表一所示之價格，分別購買如附表一所示之未上市（櫃）公司股票，並由盧惠暖代為辦理股票過戶手續後，當面將股票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書交付賴瑞雲及當場收受股款，而居間買賣未上市（櫃）公司股票，以此方式非法經營證券業務，盧惠暖並領有底薪及佣金（即犯罪所得）共計新台幣（下同）486,000元。嗣經賴瑞雲發覺其購買股票之各該公司經營不善、虧損連連或擅自歇業，向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）按鈴申告，始循線查悉上情。
二、案經被害人賴瑞雲訴由臺北地檢署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即同法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。是證人即告訴人賴瑞雲於警詢及檢察事務官詢問之陳述，經被告盧惠暖及辯護人於準備程序時表示不爭執其證據能力，且未於本件言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述做成時之情況，認為適當，依上開規定，得為證據。
二、至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、爭執、不爭執事項及被告之辯解：㈠不爭執之事項：
⒈被告任職於達利資訊社，以及達利資訊社未經主管機關許可及發給證券商許可證照之事實。
⒉告訴人有透過被告而購買如附表一所示之未上市（櫃）公司股票之事實。
⒊被告任職達利資訊社之底薪每月為25,000元，任職第1年每出
售股票1張取得200元佣金，第2年起每出售股票1張取得300元佣金之事實。
㈡爭執之事項：
⒈被告否認明知非券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣 、行紀、居間、代理等證券業務之事實。
⒉被告否認知悉其所為係違反證券交易法第44條第1項非證券
商未經許可不得經營證券業務規定之事實 。㈢被告之辯解：
⒈被告主觀上欠缺違法性認識等語。
⒉告訴人所購買同一家公司增資之股票（即告訴人以17元價格
購買禾晶光電股份有限公司之股票5張及以30元價格購買大唐娛樂股份有限公司股票15張之部分），因為價格變便宜，就沒有獎金等語。
二、得心證之理由及所憑之證據：㈠被告自102年11月間至105年4月間止，任職於達利資訊社，並
依吳紳福、林偉敬、林素鑾之指示、監督，化名「高華」，以達利資訊社之名義，利用門號0000000000號行動電話隨機撥打及寄送投資評估報告書、報導文宣資料予不特定人之方式，而推銷未上市（櫃）公司股票，並先後於如附表一所示之時間，招攬告訴人以如附表一所示之價格，分別購買如附表一所示之未上市（櫃）公司股票，並由被告代為辦理股票過戶手續後，當面將股票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書交付賴瑞雲及當場收受股款之事實，為被告所不爭執（110年度偵字第20964號卷第35-38頁、本院卷第67-69頁），並有下列證據在卷可按，堪信屬實：
⒈供述證據：
告訴人賴瑞雲於警詢、檢察事務官詢問時之陳述（109年度他字第11246卷〈下稱他字卷〉第5-6頁、第33-36頁）。⒉非供述證據：
①達利資訊社工商登記資料列印表（他字卷第473頁）。
②告訴人賴瑞雲之兆豐銀行世貿分行000-00000000000號、臺灣
銀行000-000000000000號帳戶存摺交易明細（他字卷第37-61頁）。
③門號0000000000申登人（使用人：盧惠暖）資料列印表（他字第495頁）。
④告訴人提出之股票影本、證券交易稅繳款書影本（他字卷第63-236頁）。
⑤告訴人提出之購買未上市（櫃）股票明細表、未上市（櫃）
公司基本資料、投資計畫書等相關資料（他字卷第7-13頁）。㈡被告雖否認明知非券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣
、行紀、居間、代理等證券業務之事實，惟觀諸卷附達利資訊社工商登記資料列印表（他字卷第473頁），可知達利資訊社之營業項目，僅登記有：資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業及投資顧問業等業務，不並包含前述證券業務甚明。又被告於本院審理時自陳：伊應徵時有看到營利登記等語（本院卷第66頁、第91頁），自可據此推認被告於任職達利資訊社之初，其主觀上已明知達利資訊社未經主管機關許可及發給證券商許可證照等情，至為顯明。㈢綜上所述，達利資訊社未經主管機關許可並發給證券商許可
執照，被告自102年11月間至105年4月間止，任職於達利資訊社，並依吳紳福、林偉敬、林素鑾之指示、監督，化名「高華」而推銷未上市（櫃）公司股票，並先後於如附表一所示之時間，招攬告訴人以如附表一所示之價格，分別購買如附表所示之未上市（櫃）公司股票，其所為非法經營證券業務犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、犯罪所得之認定：㈠被告於本院審理時自陳：伊任職達利資訊社之底薪每月為25,
000元，任職第1年每出售股票1張取得200元佣金，第2年起每出售股票1張取得300元佣金等語（本院卷第68頁），故本院據此估算，被告就其所為非法經營證券業務犯行，所領得之底薪及佣金（即犯罪所得）總計486,000元，其計算方式詳如附表二所示。
㈡至被告於本院審理時辯稱：告訴人所購買同一家公司增資之
股票（即附表一編號2告訴人以17元價格購買禾晶光電股份有限公司之股票5張及編號5以30元價格購買大唐娛樂股份有限公司股票15張之部分），因為價格變便宜，就沒有獎金等語（本院卷第68頁）。本院審酌如附表一編號2告訴人以17元價格購買禾晶光電股份有限公司之股票5張之部分，以及如附表一編號5告訴人以30元價格購買大唐娛樂股份有限公司股票15張之部分，被告既否認有取得佣金之事實，且卷內復無其他積極證據足認被告就此部分有取得佣金之事實，是本院認被告就此部分之居間買賣未上市（櫃）公司股票，應無犯罪所得。
四、論罪科刑部分：㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第1項、第15條第3款分別定有明文，違反本條規定者，應依同法第175條第1項之罪論處。被告自102年11月間至105年4月間止，任職於達利資訊社，其明知明知達利資訊社未經主管機關許可及發給證券商許可證照，竟依達利資訊社負責人吳紳福、業務經理林偉敬、業務主管林素鑾之指示、監督，化名「高華」，以達利資訊社之名義，利用門號0000000000號行動電話隨機撥打及寄送投資評估報告書、報導文宣資料予不特定人之方式，而推銷未上市（櫃）股票，並先後於如附表一所示之時間，招攬賴瑞以如附表一所示之價格，分別購買如附表所示之未上市（櫃）公司股票，是核其所為，係違反證券交易法第44條第1項之規定，應依同法第175條第1項規定處斷，論以非法經營證券業務罪。又被告與吳紳福、林偉敬、林素鑾間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論處。
㈡再按上開非法經營證券業務行為，其刑罰規範之構成要件本
已預設該行為本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，於刑法評價上應為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。故被告被告自102年11月間至105年4月間止，任職於達利資訊社，其所為共同非法經營證券業務罪之行為，因本質上具有反覆、延續之行為特徵，應僅成立一罪。
㈢被告於本院審理時，否認知悉其所為係違反證券交易法第44
條第1項非證券商未經許可不得經營證券業務規定之事實，指定辯護人亦為被告之利益，辯以：被告為初中學歷，過往未曾從事金融領域專業工作，難以知悉專業之金融法規，主觀上欠缺違法性認識，請依刑法第16條之規定減輕其刑等語。惟刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀，可見係依違法性錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立，應免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑。本院審酌被告任職達利資訊社，受吳紳福、林偉敬、林素鑾之指示，而居間買賣未上市（櫃）公司股票，其亦自陳：伊應徵時有看到營利登記等語，已見前述，參酌被告於上開犯行之分擔角色，衡度其社經地位及智識程度，並無不認識其行為為法律所不許，或誤認其行為為法律所許可之情況可言。從而，本院無庸依刑法第16條之規定，予以減輕或免除其刑。
㈣爰審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第15頁），素行良好，且偵審中坦承客觀上其有居間買賣未上市（櫃）公司股票之事實，其未經主管機關許可，而共同非法經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，惟被告究非主要之經營者，又其任職達利資訊社之期間、所居間買賣之股票數量及所取得之犯罪所得等情節非鉅，再參酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收規定，先後於104年12月30日、
105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，104年12月30日修正通過，自105年7月1 日起施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。被告就本件犯行，領有底薪及佣金（即犯罪所得）共計486,000元，業經認定如前，且該犯罪所得未經扣案，揆諸上開規定，應予宣告沒收，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第175條第1項、第44條第1項，刑法第11條前段、第2條2項、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王如玉提起公訴、檢察官許祥珍到庭執行職務中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
刑事第十七庭 法 官 彭慶文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 王聖婷中 華 民 國 111 年 1 月 14 日附錄法條：
證券交易法第44條、第175條附表一：被害人賴瑞雲購買之股票及金額明細附表二：被告盧惠暖之犯罪所得