臺灣臺北地方法院刑事判決110年度金訴字第16號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳喬飛選任辯護人 劉宇庭律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第27984號），被告於本院準備程序進行中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定行簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
壹、主刑部分：陳喬飛犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起參年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
貳、沒收部分：犯罪所得新臺幣壹佰貳拾伍萬元（含已繳回犯罪所得新臺幣肆拾伍萬元）沒收之，除已繳回犯罪所得新臺幣肆拾伍萬元外，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳喬飛係社群網站臉書之「喬老大投資理財討論分享社團」管理員，明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營對個別有價證券提供分析意見或推介建議，並自委任人取得報酬之證券投資顧問業務，竟基於非法經營證券投資顧問業務之犯意，自民國106年11月間起，在臉書上以「喬飛陳」或「喬老大」為暱稱，創立「【股票投資】金融存股＋波段抄底＝致富之路」臉書私密社團，先於該社團發布多則股票投資心得及技術分析貼文，並在臉書其他金融投資討論社團貼文宣傳吸引民眾加入，俟108年間會員達一定人數後，即張貼收費社團「喬老大投資理財討論分享社團」相關資訊，提供1年收費新臺幣（下同）399元、388元及338元不等之會員收費方案，招收付費會員進入「喬老大投資理財討論分享社團」，並於該社團張貼以個股分析意見或推介建議為內容之貼文，另提供每年15萬元之進階付費方案，給予進階付費方案會員個股明確買賣時點及分析意見，並宣稱該等個股資訊在張貼至「喬老大投資理財討論分享社團」前，會先提供予進階付費會員進行投資運用。陳喬飛自108年5月13日起至109年4月14日止就上開一般會員及進階付費會員，均以其所開立之玉山商業銀行（下稱玉山銀行）帳號0000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）收取會費，致謝佳芬、季子崵、邱炫鎮、鍾秉昆及閔宸毅在內之會員及其餘不特定人匯款至本案帳戶，以此方式非法經營證券投資顧問業務。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項本件被告陳喬飛所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其選任辯護人之意見後，本院裁定依簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
貳、實體事項
一、上揭事實，業據被告於調查局詢問時、偵查中、本院準備程序時及本院審理中均坦承不諱（分見109年度偵字第27984號卷〈下稱偵卷〉第9至16頁、第185至187頁；本院卷第224頁、第268至269頁），核與證人閔宸毅調查局詢問時之證述（偵卷第41至44頁）、證人季子崵調查局詢問時之證述（偵卷第49至53頁）、證人謝佳芬調查局詢問時之證述（偵卷第57至61頁）、證人邱炫鎮調查局詢問時之證述（偵卷第91至94頁）、證人鍾秉昆調查局詢問時之證述（偵卷第99至102頁）大致相符，並有臉書社團：「金融存股+波段抄底=致富之路」頁面截圖（偵卷第19頁）、被告與會員LINE對話紀錄截圖（偵卷第21至39頁、第63至89頁、第105至107頁）、被告就會員收費方案之臉書貼文影本（偵卷第45至46頁）、109年1月19日證人閔宸毅匯款予被告之交易明細（偵卷第47頁）、108年6月3日證人季子崵匯款予被告之交易明細（偵卷第55頁）、108年7月12日、同年7月25日證人邱炫鎮匯款予被告之交易明細（偵卷第97頁）、108年6月27日、同年7月18日、同年7月22日證人鍾秉昆匯款予被告之交易明細（偵卷第103頁）、金管會證券期貨局109年3月19日證期（券）字第1090334380號函（偵卷第109頁）、玉山銀行個金集中部109年2月14日玉山個（集中）字第1090010379號函暨所附之本案帳戶108年4月17日至109年2月6日交易明細（偵卷第111至150頁）、玉山銀行個金集中部109年9月29日玉山個（集中）字第1090115089號函暨所附之本案帳戶109年2月6日至同年8月24日交易明細（偵卷第151至163頁）、被告其管理之臉書社團「金融存股+波段抄底=致富之路」所發貼文4則（偵卷第169至173頁）及玉山銀行集中管理部110年9月28日玉山個（集）字第1100086589號函文（本院卷第233至235頁）等件在卷可考，是上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按證券投資顧問指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構；所指有價證券，係指證券交易法第6條規定之有價證券。該法第4條第1項、第2項、第5條第8款分別定有明文。而上開規定所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否「專營」或是否達一定之規模，均無礙其成立（最高法院103年度台上字第1070號判決意旨參照）。是核被告就其所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。本案被告所犯非法經營證券投資顧問業務罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，是就被告於上開期間內之所為，均應論以包括一罪。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，從而先進國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格，若未依法取得營業許可而經營證券顧問業務，將對於國內金融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅，茲本件被告非法經營證券投資顧問業務事業，以此牟利，所為已破壞國家金融交易秩序，損及證券投資顧問事業之專業性，並有害委任人獲得忠實及專業之服務，行為實有不該，本不宜薄懲，惟念諸被告始終坦承犯行，犯後態度良好，及被告先前並無犯罪前科，素行尚佳等情，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、時間長短、獲利狀況及犯後繳回部分犯罪所得等節，再參酌被告於本院審理時自承教育程度為華夏工專機械科畢業、目前從事外送工作且需扶養父母親及妹妹之家庭經濟狀況（本院卷第272至273頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金暨罰金如易服勞役之折算標準。
四、又查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等節，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽。其因一時失慮，致罹刑章，且犯後已知所悔悟，堪認其經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，本院綜核其情，認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑4年。惟為確實督促被告保持善良品行及正確法律觀念，並依同法第74條第2項第4款之規定，併諭知被告應依主文所示之方式，向公庫支付如主文所示之金額（此部分依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告），以啟自新。
五、犯罪所得沒收部分：㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。再按刑法第38條之2第2項規定「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。
㈡查本案被告犯罪所得之計算方式，公訴意旨雖主張應依本案
帳戶108年5月13日至109年4月14日之交易明細表所示，除扣除利息收入、與收取會員會費無關之大額匯款及摩爾證券定期匯入本案帳戶之600元外，其餘款項共計450萬7,092元應屬被告收取之會員會費，而認係被告非法經營證券顧問事業之犯罪所得一節（詳細交易明細詳如起訴書附表，見本院卷第13至140頁）。惟查：
⒈就起訴書附表編號3110（108年6月20日匯入527元）及編號51
50（108年12月20日匯入1,463元）所示之本案帳戶款項，均為本案帳戶之利息收入一節，此有玉山銀行集中管理部110年9月28日玉山個（集）字第1100086589號函文1份在卷可考（本院卷第233至235頁），是此部分尚非屬本案犯罪所得，且本案帳戶內之款項亦包含被告其餘大額匯款及摩爾證券定期匯入本案帳戶之金額，故亦無從認定上開利息收入為被告所收取本案犯罪所得所生孳息。
⒉公訴意旨雖主張起訴書附表編號3982所示被害人邱炫鎮匯款1
萬6,489元等節，此部分亦為被告非法經營證券顧問事業之犯罪所得，然證人即被害人邱炫鎮於調查局詢問時證稱：「（問：承上提示，你於108年7月25日有匯款1萬6,489元至陳喬飛設於玉山銀行000000000000號帳戶，用途為何？）這一筆交易是我誤傳的，當時我是要繳交玉山的信用卡卡費，原本是要將該筆款項由我設於台新銀行帳戶轉至我個人玉山銀行帳戶，但由於我7月間曾經匯款給陳喬飛，因此我誤將陳喬飛的玉山銀行帳戶當成我私人帳戶，就將該筆款項匯過去，我事後發現有向陳喬飛表示我不小心把錢匯到他的戶頭，請他轉給我，他也在同日晚上10時37分將該筆款項匯回給我，我可以提供我與陳喬飛的對話記錄及當月信用卡帳單電子紀錄給貴處參考。」等語（偵卷第93頁），是就此部分款項，本院尚無從認定係屬被告之本案犯罪所得。
⒊公訴意旨另主張起訴書附表編號3870、3930所示被害人鍾秉
昆分別匯款1萬5,000元、1萬4,000元等情，此部分亦為被告非法經營證券顧問事業之犯罪所得，惟證人即被害人鍾秉昆於調查局詢問時證稱：「（問：承前，你於108年7月18日及108年7月22日自前述你設於台新銀行00000000000000號帳戶分別匯款1萬5,000元及1萬4,000元至陳喬飛設於玉山銀行000000000000號帳戶，原因為何？）因為我當時要繳交房租，房東的銀行帳戶也是設於玉山銀行，所以我誤將款項匯到陳喬飛的帳戶，之後陳喬飛有透過他設於台新商業銀行00000000000號帳戶轉帳28,965元至我前述設於台新銀行帳戶。我可以提供我與陳喬飛line對話紀錄供貴處辦案參考。」等語（偵卷第100至101頁），並有被告與被害人鍾秉昆之對話紀錄截圖（偵卷第105頁）在卷可考，是就此部分款項，本院亦無從認定係屬被告之本案犯罪所得。
⒋公訴意旨復主張起訴書附表編號3104、3105示被害人張宏欣1
08年6月20日匯款兩筆10萬元一節，此部分亦為被告非法經營證券顧問事業之犯罪所得，然被告旋於隔日返還16萬元至被害人張宏欣之銀行帳戶內等情，此有玉山銀行108年6月21日匯款申請書影本1紙在卷可參（本院卷第195頁），是就此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，故依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收之。
⒌公訴意旨又主張起訴書附表編號3137、3141所示被害人李文
琦108年6月21日匯款兩筆5萬元一節，此部分亦為被告非法經營證券顧問事業之犯罪所得，然被告立即於當日返還10萬元至被害人李文琦之銀行帳戶內等情，此有被告108年6月21日匯款列表影本1紙在卷可參（本院卷第197頁），是就此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，故依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收之。
⒍綜上，被告因本件犯行實際取得款項共計4,199,613元（詳細
明細內容如判決附表所示，計算式：4,507,092元－527元【利息收入】－1,463元【利息收入】－16,489元【被害人邱炫鎮匯款】－15,000元【被害人鍾秉昆匯款】－14,000元【被害人鍾秉昆匯款】－160,000元【返還被害人張宏欣】－100,000元【返還被害人李文琦】），核屬被告之實際犯罪所得。
㈢本院審酌被告係以本案帳戶向不特定人收取費用為報酬以經
營上開證券投資顧問業務，本應就被告犯行期間所取得之上開款項即4,199,613元均認定為本案犯罪所得而沒收之，然依證人季子崵調查局詢問時證稱：「（間：該收費社團中是否有提供關於股票投資之推介建議？詳情為何？）大部分是投資的公開資訊，但我有印象他在108年9月間有在前述私密社團貼文仁寶股票的技術線圖及他購買時間點，並表示仁寶股票在18塊以下算是安全，可以進場，另外聯強股票也有提供技術線圖表示目前已經在低點，但因為時間久遠，而且目前這些文章也被刪文，所以我也沒辦法知道詳細他貼文時間及資料。」等語（偵卷第51頁），顯見被告提供予收費會員之貼文內容，大多內容均為公開資訊，而非均為個股之分析意見或推介建議；且本院另參酌被告於審理中自陳之家庭、生活、經濟狀況（本院卷第272至273頁），且被告亦提出其父親之身心障礙證明及其所負擔之房屋貸款繳納文件（本院卷第187頁、第191頁），堪認其經濟狀況尚非寬裕，如依其實際犯罪所得宣告沒收，恐使其無法維持必要生活條件，而有妨害其更生復歸社會之可能，容有過苛之虞，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定酌減至約百分之三十，即僅就其犯罪所得125萬部分依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，以符比例原則並避免被告因犯罪坐享犯罪所得，以達預防犯罪之目的。
㈣末查，被告業已繳回45萬元一節，此有本院收受訴訟款項通
知及贓證物款收據各1紙在卷可考(本院卷第237至238頁)；綜上所述，本案被告應沒收之犯罪所得金額共計125萬元（含已繳回45萬元），爰依刑法第38條之1第3項規定諭知沒收；除已繳回犯罪所得45萬元外，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第5項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官張靜薰提起公訴，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
刑事第十九庭 法 官 林彥成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 温偲含中 華 民 國 110 年 11 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。