臺灣臺北地方法院刑事判決111年度簡上字第107號上 訴 人即 被 告 林佳興輔 佐 人即 社 工 黃凱崴選任辯護人 李諭奇法律扶助律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國111年4月18日111年度簡字第717號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署111年度毒偵字第806號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林佳興施用第二級毒品，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林佳興前於民國110年間，因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒，於110年10月6日入勒戒處所執行觀察、勒戒，復於同年11月8日因無繼續施用傾向而釋放，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第354號不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，仍於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於000年0月00日下午12時40分許為警採集尿液往前回溯96小時內（不含為警查獲之期間），在臺北市萬華區某友人住處，施用甲基安非他命1次。嗣經警循線查獲，並經其同意採集尿液送檢後，結果呈安非他命類之陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面本院用以認定上訴人即被告林佳興（下稱被告）犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告之輔佐人及辯護人於本院準備程序中、審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於警詢中、本院準備程序中及審理中均坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物鑑驗報告（尿液檢體編號159602號、實驗室檢體編號AK44
849 號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表（見臺灣臺北地方檢察署111年度毒偵字第806號卷，下稱毒偵字第806號卷，第11頁至第12頁、第18頁至第22頁反面）等件可稽，堪認被告出於任意性之自白與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二
級毒品罪。又被告施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈡本院依據卷內被告身心障礙證明、亞東紀念醫院（下稱亞東
醫院）精神科心理衡鑑照會及報告單，及被告於108年10月24日至財團法人台灣省私立台北仁濟院附設新莊仁濟醫院進行對被告監護宣告事件之精神鑑定報告（見本院111年度簡字第717號卷，下稱本院簡字卷，第47頁至第49頁；本院111年度簡上字第107號卷，下稱本院簡上卷，第195頁至第211頁）所示，發現被告認知功能落在輕度智能障礙，於語言理解能力、表達能力較弱，並於人際溝通及應對進退能力較不足，且因其於財務管理、法律事務上，宜由他人監護保障權益，而經臺灣新北地方法院108年度監宣字第443號裁定被告為受監護宣告之人、選定新北市政府社會局局長為監護人，並指定該局為會同開具財產清冊之人。又徵以辯護人提出臺灣新北地方法院111年度聲簡再字第4號聲請再審案件中調查之證據（按：緣被告於另案違反洗錢防制法案件中，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑併科罰金確定，嗣被告對該刑事確定判決聲請再審，於同院受理後，送請亞東醫院鑑定，經該院裁定開始再審，並停止刑罰之執行，見本院簡上卷第281頁至第283頁、第307頁至第309頁），案內亞東醫院於111年11月17日函覆之精神鑑定報告書，謂被告於另案中受有輕度智能障礙影響致其不能辨識其行為違法等語。本院綜以上開事證，於是就「被告於本案中刑法第19條所示責任能力之有無或程度」乙節進行調查，並向衛生福利部中央健康保險署調取被告於其他醫療院所之精神科就診紀錄，再請各該醫療院提供病歷資料後，最後函請亞東醫院鑑定（見本院簡上卷第363頁至第385頁）。經亞東醫院於112年3月3日函覆本院之精神鑑定報告書載以：「‧‧‧‧‧‧被告於本案著手犯行時，因其心智缺陷-即輕度智能不足，致其控制能力有相當程度之欠缺，然至多僅達顯然降低之程度。‧‧‧‧‧‧」等語（見本院簡上卷第397頁至第435頁），併參以被告於前開監護宣告事件、另案違反洗錢防制法案件與本案中之言行表現，益徵其於案發時之精神狀態，確與本案送鑑之精神鑑定報告書所示之結果相符，是認被告於本案施用毒品犯行，應依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
㈢被告上訴意旨及辯護人辯護意旨略以：原審量刑過重，蓋其
所為應有刑法第62條減輕其刑之適用；被告係屬違反洗錢防制法案件之通緝人口，遭緝獲時主動向員警供出有本案施用毒品犯行，並同意員警採尿，始遭查獲，自符合自首要件；又被告為智能障礙人士，且為低收入戶，前遭詐欺集團利用以犯罪，平日生活仰賴擔任社工之輔佐人及表姊許雅雯照料，均為原審未審酌，故請依刑法第62條自首規定減刑後，再依刑法第59條、第61條規定，予以酌減並免除其刑等語。從而，被告、辯護人所爭執者，乃原審於量刑上，有無適用刑法第62條、第59條及第61條減刑、免刑規定之情形，茲論述如下：
⒈本案應無刑法第62條之適用
按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，縱被告有投案陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院26年上字第484號判例、72年台上字第641號判例可資參照。本案被告於警詢中稱：最後一次施用是在臺北市萬華區萬大路友人住處施用的，是朋友招待的，但忘記是何人請的等語（見毒偵字第806號卷第6頁），足見其於警詢中已自白本案犯行。另徵以本案刑事案件報告書僅載：員警於查得被告為臺灣新北地方檢察署發布詐欺通緝犯身分後，由被告配合採尿送驗，結果呈現安非他命類陽性反應，始悉上情等語（見毒偵字第806號卷第1頁至第2頁），再參本案刑案呈報單、被告警詢筆錄、勘察採證同意書及查捕逃犯作業查詢報表所示（見毒偵字第806號卷第4頁、第6頁、第9頁、第13頁），亦可知本案查獲、承辦之人均為員警鄭埕祥。承上，本院依職權傳訊鄭埕祥，以釐清本案是否有被告自首之情。徵以證人鄭埕祥於本院審理中陳稱：伊係在萬華區廣州街仁濟院，見被告行蹤可疑、面容憔悴，身上還散發毒品之氣味，因而上前盤查，竟發現被告為毒品人口，且為洗錢防制法案件之通緝犯，遂詢問被告有無施用毒品，被告於聊天中就坦承其有施用毒品，並於驗尿後即為被告製作警詢筆錄等語（見本院111年度簡上字第107號卷第253頁至第254頁）。是以，員警查獲被告涉犯施用第二級毒品罪嫌之背景，除因被告「行蹤可疑、面容憔悴」、「其為毒品人口」等主觀懷疑外，尚佐以「被告身上散發毒品氣味」之客觀情事，才發動犯罪調查，又配合被告允為採驗尿液，呈安非他命類之陽性反應，及被告於警詢中自白，進而指被告涉犯施用毒品罪嫌，進而移送檢察官偵辦本案，實難謂被告於員警未發覺前，即供出本案，揆諸前揭判例意旨，足見被告於警詢中僅有自白，但難認有刑法第62條之自首之情事，實非可該當該條減刑要件，從而辯護人上開所辯，非無誤會。
⒉本案應無刑法第59條、第61條規定之適用⑴刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，有最高法院51年台上字第699號判例意旨可參。
⑵被告係低收入戶，且為輕度智能障礙，於個人語言理解能力
、表達能力、人際溝通及應對進退能力等表現上，較常人低落，更經法院認定於財務管理、法律事務上，宜由他人監護保障權益，遂裁定其為受監護宣告之人，並為其選定監護人及指定會同開具財產清冊之人；被告於另案刑事判決確定後，因聲請再審之調查程序中，經法院送鑑發現被告有輕度智能障礙，致其不能辨識其行為違法，遂裁定開始再審，並停止刑罰之執行等節，已如前述。又被告先前曾遭人陷害，因而使家人受累，亦有辯護人所提出之臺灣新北地方法院108年度訴字第393號、109年度訴字第261號判決（見本院簡上卷第43頁至第152頁）可稽，被告表姊許雅雯則以書面、在庭言詞，在在指出被告及家人受自身疑似遺傳性智能障礙所擾，致彼等之平日生活均賴於外界透入關心或伊在旁協助之意見，有許雅雯於本院112年4月26日審理中所述及所提之「林佳興之生活狀況及本案意見說明」等文件可考（見本院簡上卷第273頁、第275頁、第502頁、第503頁），然均屬被告個人智識程度、家庭背景及日常生活狀況及言行表現，縱堪引起一般人之同情，難認屬被告之犯罪情狀，至多納入刑法第57條科刑因素於量刑中作為評價之用，但與刑法第59條酌減其刑、同法第61條免刑之要件判斷無涉。
⒊辯護人固以亞東醫院本案鑑定報告，指出被告會應允他人以
毒品作為協助搬家後之回饋，乃未仔細考量背後的風險，故其不具有完全自主的選擇能力，而不斷觸法，也是因家庭功能不彰，身旁缺乏可穩定與其建立正向人際關係之人，故無法督促其改善行為，又依被告現在生活狀況，進而提出「刑法並無法給予被告改善自身行為之功用，被告真正需要的係透過他人的教導及陪伴來改善自身行為等情，作為本案量刑之依據」等語作為量刑意見（見本院簡上卷第454頁），無非以被告辨識能力及控制能力，均受到前述自身輕度智能障礙、既有家庭功能不彰之影響，因而無法擁有與一般人同樣的正常思維與判斷，始會有本案行為產生，但此已認其個人生理、心理造成控制能力受到顯著影響而低落，援引為刑法第19條第2項減輕其刑之理由，倘又以被告控制能力低落之同一原因事實，再認作其犯罪情狀，進而判斷是否符合刑法第59條、第61條「顯可憫恕」之要件，但此一主張非無疑慮。況亞東醫院鑑定意見亦指出：被告為智能不足之個案，因其認知功能不佳，不論是受他人教唆，或本身輕忽行為風險，長期下來對遵循法秩序之動機相對薄弱，加上被告核心家庭成員均是智能不足或重大精神病之個案，無力輔助被告，終致被告反覆觸法，被告不當行為背後之精神病理，乃是因其智能不足致判斷力不佳，加上長期未能即時且適當矯治其錯誤行為所致，然該心智缺陷為長期狀態，就醫學現況無法以藥物治療改變之，不過其近5年來不斷因觸犯詐欺或毒品案遭檢警偵辦，此不當行為模式若未做適當之矯治，被告確實有相當程度之危險性再犯相關案件，苟施以全日住院環境未必符合比例原則，考量被告本身智能有所缺損，加上外在社會家庭支持系統不佳，且過去被告未能有重要他人，即形象良善且與其建立長久穩定且正向人際關係之人，是故如何尋得此形象良好，又具備專業知能與足夠時間陪伴被告，且被告又願意與之配合之人，才為保安處分成功的關鍵，但難以覓得，也是至今無法改善被告問題的困境等語（見本院簡上卷第418頁、第419頁），故徵以亞東醫院本案鑑定被告之責任能力顯著減低之理由，早將辯護人所指「輕度智能缺陷」、「家庭支持系統不完整」等因素納入，但被告向來輕忽違反法律責任之風險，亦有著墨，倘本院一再忽視被告法規範不服從之現狀，徒以被告輕度智能障礙、家庭支持功能不彰，再為刑法第59條、第61條之事由，予以被告酌減其刑或免刑，不思矯正被告輕忽法規範之態度，促使其重視國法、社會秩序之存在，且造成刑罰與保安處分雙軌機制之混淆，亦對於刑事制裁目的達成、功能促進，徒生不必要之障礙。㈣原審判決未審酌本案中應適用刑法第19條第2項減輕其刑之理
由，僅以被告無視政府推動之禁毒政策，未經許可施用、持有第二級毒品，惟施用毒品殘害自身身心健康，未造成他人具體危害，及其於偵訊階段已坦認犯行，兼以被告素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。綜此，被告上訴稱原審判決依毒品危害防制條例第10條第2項規定，從有期徒刑之最低刑度之量處，量刑過重云云，固無可採，然該判決有上開可議之處，即應由本院撤銷改判。另針對原審判決據上論斷之理由，誤載刑法第47條第1項規定之適用，惟於本案論斷上不生影響，爰依法更正之，附此敘明。㈤除上述（二）所示，本案依刑法第19條第2項減輕其刑外，爰
審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，非法施用、持有第二級毒品，惟念其施用毒品之犯行，在本質上乃戕害自己身心健康之行為，未造成他人具體危害，又自始坦承犯行，兼衡被告自述其高中肄業，因成績關係未能畢業，本案案發時沒有工作，生活開銷係靠打零工（如：舉牌、發海報）維生，現與母親、哥哥同住，弟弟由政府機構安置照顧，無須扶養家人之智識程度及家庭經濟狀況，併參酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，依刑法第33條第3款之規定，從輕量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、辯護人指出被告因社工、表姊之告誡，都沒有出現觸法行為，足見其行為某程度上已受到要求，再犯危險有所改善，無施以監護處分之必要，如認有施以保安處分，建議以保護管束代替監護處分，交付被告親屬或其他適當之人執行等語（見本院簡上卷第503頁），本院參以辯護人量刑、保安處分等意見及亞東醫院本案鑑定意見所提供之方向，認如對被告另施以監護處分，未必有利於未來再犯性之抑制，況被告歷來所為，難認有與公共安全有關或產生重大危害之情，是無施以監護處分或其他保安處分之必要。然本案既量處如主文第二項所示得易科罰金之刑，苟執行上符合刑法第41條第2項所定得改易服社會勞動之情形時，建請執行檢察官考量被告現為低收入戶之家庭經濟狀況，亟需在他人一定指導下，擁有社會開展互動之機會，可藉由准予易刑處分之權限及機制，安排被告於執行階段中，獲得除其既有親屬、社工支援之外，再有接觸其他人、事、物之可能，使其尋得「形象良善且與其建立長久穩定且正向人際關係之人」之管道，促使被告導向正途，信此與刑罰既有功能無礙，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官羅韋淵聲請簡易判決處刑，檢察官李山明到庭執行職務中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃傅偉
法 官 李佳靜法 官 陳盈呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡雯中 華 民 國 112 年 5 月 24 日