臺灣臺北地方法院刑事判決111年度原簡上字第1號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 胡善德選任辯護人 陳俊成律師上列上訴人即被告因違反性騷擾防治法案件，不服本院民國110年11月3日所為之110年度原簡字第51號第一審刑事簡易判決(起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第28819號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序審判，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○現役軍人犯乘機猥褻罪，處有期徒刑玖月。
事 實
一、乙○○為現役軍人，於民國109年9月18日晚間某時許投宿「丹居青旅」(址設臺北市○○區○○街000號，下稱本案旅館)，與素不相識而因比賽入住之代號AW000-H109437男子(94年9月生，姓名年籍詳卷，下稱甲 。又無證據證明乙○○知其為少年)及甲 隊友洪○順(姓名年籍詳卷)同房，該房有二張上下舖床，中隔走廊(下稱本案房間)，乙○○與甲 分住二床之下舖床位。於翌(19)日5時30分許，乙○○竟基於乘機猥褻之犯意，利用甲 熟睡不知抗拒之際，掀起甲 床位之床簾，以手撫摸甲 左側大腿至近鼠蹊部，甲 因此驚醒，乙○○遂退回對面之自己床位，不久走出房間，甲 旋自同日5時32分起在其與洪○順及亦在本案旅館投宿之隊友邱○承(姓名年籍詳卷)共組之通訊群組(下稱本案群組)內以撥打電話及傳送訊息之方式呼救。嗣乙○○走回本案房間，承前犯意，接續掀起甲 之床簾，甲 見之斥喝「幹嘛」，乙○○雖後退，然站在走廊上面對甲 床位自慰，才回到自己床位，而以上開方式對甲 乘機猥褻得逞。繼而甲 及洪○順聽聞乙○○傳出睡著之打呼聲，離房向邱○承求援並由帶隊教練報警，始悉上情。
二、案經甲 及其父訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文。現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，此亦為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所明定。查上訴人即被告乙○○於106年8月29日入伍服役迄今等情，有個人兵籍資料查詢結果可據（本院簡上卷第205頁），是被告於109年9月19日行為時為現役軍人，其於非戰時犯本件刑法第225條第2項乘機猥褻罪(詳後述)，屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所規定刑法妨害性自主罪章，依軍事審判法第1條第2項第1款規定，應由本院依刑事訴訟法規定審理之，先予敘明。
二、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
(二)本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
(三)至辯護人雖爭執證人即告訴人甲 警詢證述、警方職務報告及甲 之指認犯罪嫌疑人紀錄表等之證據能力(本院簡上卷第63頁)，惟本院並無將該等證據資料作為認定被告犯罪事實之依據，自無庸論述該等證據之證據能力存否，併此敘明。
貳、得心證理由
一、訊據被告對於在前開時、地與甲 及洪○順住宿同房並不爭執，惟否認有何乘機猥褻行為，辯稱：我109年9月18日23時許入住後，與友人丁○○外出喝酒，翌日凌晨丁○○送我回本案房間，當時我對房內有無其他人在，沒有印象。我與丁○○聊了
1、2小時，我便入睡，丁○○離開我也沒印象，直到警方將我搖醒，我最後的印象就是跟丁○○聊天，我沒有做甲 指訴之行為。甲 說入住時就有看過我，並指認我摸他，但我是該房最晚入住的人，進房時我也沒看到人，甲 如何看過我？還有甲 說當時有說「幹嘛」斥退我，但同房的洪○順聽到了卻沒有查看有何異常？2人說法都匪夷所思等語。辯護人主張：甲 警詢時先表示無法看到摸他之人，而本案房間只要關燈就伸手不見五指，則被告嗣後於偵查中指認被告摸其大腿，是無效指認，僅憑猜測。又投宿本案旅館之人眾多，本案房間又無上鎖，無法排除在被告、丁○○、甲 及洪○順之外，尚有他人進入。況被告與丁○○從聚會地點喝酒後回本案旅館要1個多小時，回房後2人又聊了1小時餘，是被告意識受酒精影響已模糊，則其於泥醉情況下更不可能為本案犯行等語。
二、不爭執事實
(一)查被告、甲 及甲 隊友洪○順、邱○承於109年9月18日均投宿本案旅館，被告、甲 、洪○順同住在本案房間，其內有二張上下舖床，各靠牆擺放，中隔走廊，每床均附有可拉動之床簾，被告及甲 分別入住各床之下舖，洪○順則睡甲 之上舖等情，經證人甲 、洪○順、邱○承及被告分別供證在卷(偵卷第76、132、138頁，本院簡上卷第60-62、139-140頁)，並有本案房間照片(偵卷第47頁，本院簡上卷第77頁)可憑。
(二)被告入住後與友人丁○○外出喝酒，直至109年9月19日4時5分許2人返回本案旅館，丁○○將被告扶至其床位後，於同日5時15分許離開本案旅館等情，經證人丁○○及被告分別陳述在卷(偵卷第32頁，本院簡上卷第61、211-213頁)，並有監視影像擷圖照片可稽(偵卷第43頁)。嗣警方於同日6時58分許接獲性騷擾報案而到場，由甲 帶領到本案房間並依甲 所指犯嫌所在床位查證，發現被告正在該床睡覺，便將被告喚醒，當時被告下身未著衣物等情，經證人甲 及證人即員警丙○○分別證述在卷(本院簡上卷第149、151-152、186、188-189頁)，並有臺北市萬華分局(下稱萬華分局)西門町派出所110報案紀錄單可參(偵卷第41頁)，復為被告所不爭執(本院簡上卷第62頁)。
(三)上開事實，均可認定。
三、本件應審究者為：被告有無對甲 為乘機猥褻之行為？茲分述如下：
(一)關於甲 指訴之受害情節部分
1.證人甲 於偵訊及本院審理證稱：109年9月19日5時30分許，有人掀開我床簾，上半身探進來用手摸我左側大腿，從膝蓋往上摸到靠近鼠蹊部，我從熟睡中被嚇醒，該人邊說「不好意思」邊後退。我聽到對面床下舖的床簾拉上的聲音，之後又聽到該床簾拉開的聲音，該人走出房間，我便打群組電話，同在群組內的洪○順及邱○承因此醒來，我並傳訊息說有人摸我大腿，約5分鐘後該人又回房間，這中間我一直在傳訊息，該人又再掀我的床簾，我說「幹嘛」，那人就退回去，然後站在中間走廊上對著我的床位站著自慰，該人沒有穿內外褲，接著我又聽到對面床下舖的床簾打開又關起來的聲音，之後聽到該人打呼，我就跟洪○順離開房間去找住在別房的邱○承，並由教練報案。警察到了之後，我帶警察去本案房間，看到位置之後，警察就叫該人起床等語(偵卷第76頁，本院簡上卷第141-147、149、151-152、155、159、161-1
62、164、167-170頁)，指稱於熟睡中遭人掀起床簾，用手摸其左側大腿至靠近鼠蹊部，其因而驚醒，該人退回對面床下舖床位，不久走出房間，甲 在與洪○順及邱○承共組之本案群組內以撥打電話及傳送訊息之方式呼救。嗣該人回房間又掀起甲 之床簾，甲 見之斥喝「幹嘛」，該人雖後退，然站在走廊面對甲 床位下身未著衣物而自慰，之後才回到對面床下舖床位拉上床簾睡覺。
2.參以證人洪○順於警詢及本院審理時證稱：甲 打電話到本案群組，手機就響，我就醒了，甲 傳訊息說大腿被摸，我有聽到開門聲，然後聽到甲 說「幹嘛」，待在房內很可怕，我跟甲 傳訊息說好要一起離開去邱○承房間，之後我便跟甲
一起離開房間去找邱○承等語(偵卷第132-133頁，本院簡上卷第172-177、185頁)；證人邱○承於警詢時證稱：我跟甲、洪○順睡不同間，甲 打群組電話，我問他發生何事，甲說被摸大腿，之後有個男子來敲我房門，我去開門，該人走進來又出去，然後甲 跟洪○順來我房間，我們通知教練跟甲
父親，教練報警。甲 到我房間後說睡到一半有人用手從他大腿開始摸慢慢往生殖器摸過去，還沒摸到生殖器，甲 就驚醒了等語(偵卷第138-139頁)，均一致表示甲 有在本案群組中表示被摸大腿而求援，與甲 同房之洪○順復在甲 傳訊息表示被摸大腿後聽到有人開門聲響，繼而聽到甲 斥喝「幹嘛」，核與甲 前開指訴大致相符。又觀諸本案群組之通訊內容(偵卷第83-89頁)，甲 於109年9月19日5時32分許撥打電話，之後陸續傳送「剛剛以一個」、「人摸我大腿」、「我被她(註：「他」之誤載)嚇起來」、「ㄎ他現在好像出去」、「們(註：「門」之誤載)沒關」，邱○承回傳「來我們房間」、「不說話」、「有病」，甲 繼而又傳送訊息「我不知道他會不會跑出來」、「很恐怖」、「他剛剛回來了」、「他又來了」、「他好像在大(註：「打」之誤載)手槍」、「剛剛要開我的樣子」(偵卷第83頁)，「你可以把他們叫起來過來嗎」，邱○承回傳「我要去找你嗎」，洪○順則傳訊息問「他現在在哪」，甲 則答稱「隔壁床上」、「不知道會不會起來」、「他剛剛也是這樣」、「結果又怕過後」、「來」，洪○順傳訊息稱「他很吵」，甲 又稱「很恐怖」、「要怎麼辦」(偵卷第85頁)。繼而甲 再傳訊息稱「洪」、「要一起走嗎」，洪○順之後回傳「他是不是睡著了」，
甲 回傳「你動我就動」、「要出去了嗎」，洪○順又傳訊息稱「我很怕」、「他不是很壯嗎」，甲 覆稱「我們有兩個人」、「我直接爬起來開門」、「直接衝」等語(偵卷第89頁)，亦與甲 前開指訴遭人摸大腿後，在本案群組撥打電話並傳訊息向洪○順及邱○承求援，之後該人出房間後又回來，再掀其床簾並自慰，而後回到對面下舖床位並睡著，其才與洪○順一同離開房間等情一致。
3.基上，甲 所稱之前開被害情節，有證人洪○順及邱○承之證述可佐，並有相合之本案群組通訊內容為憑，可認甲 指訴應為可採，堪信甲 於熟睡之際先遭當時在房內之人撫摸大腿直至鼠蹊部，後又對甲 所在位置即其入住床位自慰。
(二)關於甲 所指行為人部分
1.證人甲 於本院審理時證稱摸其大腿之人為男性，頭髮很短，當時房內有開燈，該男之臉型跟被告一樣(本院簡上卷第1
41、152-153頁)，指稱被告即為對其為前揭行為之人。雖辯護人主張當時房內伸手不見五指，甲 無從辨認對其為上開行為之人，其指認無效等語，惟證人洪○順於本院審理時證稱：當我要跟甲 離開房間時，房內有些微燈光，可以讓我目視從上舖下床走出去等語(本院簡上卷第183頁)，證人丁○○亦於本院審理時證稱：我跟被告進房時燈就是亮的，我離開時沒有關燈等語(本院簡上卷第215-217頁)，足見甲 前開所稱房內有燈光，其因此可得辨認摸其之人臉型與被告相同一節，應非無稽。又丁○○與被告於109年9月19日4時5分許返回本案旅館後，丁○○於同日5時15分許離開(貳、二、(二))，而甲 係於同日5時32分許起開始在本案群組呼救(貳、三、(一)、2)，其時間密接，可認從被告回房直至甲 與被告離開房間，房內均有光線並可藉之辨物，則辯護人前開主張，難謂可採。
2.又酌以被告乃入住甲 對面上下舖床之下舖床位，而甲 所指摸其大腿之人，在行為後即退回對面下舖床位，出房間後返回再下身未穿內外褲對甲 床位自慰後，退回對面下舖床位並睡著打呼，繼而警方到場在該床位喚醒之人即為被告，被告當時下身未著衣物，均如前述，由此已足認甲 所指之人即為被告。況觀之本案房間照片(偵卷第47頁，本院簡上卷第77頁)，該房空間狹小，各床位僅供單人使用，堪信被告經丁○○扶進其床位後，不可能再有他人使用同一床位，而全未驚擾到被告。故縱認該房間或不能排除有他人可以進出，然亦無法想像有不明之人可於撫摸甲 或在走廊自慰後，仍無畏進入已有人躺進之被告床位並入睡之可能。而洪○順睡在甲 上舖，依甲 所述本件其被害之犯行動線乃自其對面之下舖床位而來，復返回該床位，自無從認係洪○順所為。綜上各情，本案已可排除被告以外之人犯案之可能，足見甲指訴被告乃對其為上開犯行之人，應為可信。從而被告及辯護人主張甲 指認有誤及辯護人主張非無存有同房以外之人進入房間而對甲 為本案犯行之可能等語，均難憑採。
(三)至辯護人主張被告回房後因受酒精影響而意識不清，無從為本案犯行等語，惟依監視影像擷圖照片(偵卷第43頁上方照片)所示，被告與丁○○乃一前一後進入本案旅館，又被告坦認酒後自行叫UBER，紀錄上顯示的是109年9月19日3時35分(偵卷第10頁)，而回房後其與丁○○在其床位聊了1、2小時等情，經被告及證人丁○○分別供證一致在卷(偵卷第32、119頁，本院簡上卷第61頁)，此與被告、丁○○於同日4時5分許回到本案旅館後丁○○於同日5時15分許離開間共歷時1小時餘乙節相符，足認被告酒後返回本案旅館可自行走路無須他人攙扶，並與丁○○交談1小時餘，被告復自承其當時可以正常走路、講話，沒有神智不清(本院簡上卷第61頁)，堪信被告當時意識清楚。至證人丁○○於本院審理時證稱送被告回房時被告意識模糊，靠其身上而須人攙扶，其扶被告上床就走了等語(本院簡上卷第214、221頁)，惟與其及被告先前所述不符，且與監視器畫面所見情形相違，自難採信。從而，辯護人前開主張亦不可採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，其辨解及辯護人之主張均不可採，應依法論科。
參、論罪
一、按所謂猥褻，係指性交以外凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第16章妨害性自主罪所稱之猥褻行為。被告以手觸摸甲 大腿直至靠近鼠蹊部，並對著甲 所在位置下身未著衣物並自慰，在客觀上已足以刺激或滿足性慾，且與「性」之意涵有關，而侵害甲 性自主決定權及身體控制權，依上說明，自屬猥褻行為。
二、核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第225條第2項之現役軍人為乘機猥褻罪，依陸海空軍刑法第76條第1項第7款規定，應依刑法第225條第2項規定論處。公訴意旨認被告係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，且經公訴檢察官於論告時變更為刑法第225條第2項之乘機猥褻罪(本院簡上卷第231頁)，亦經本院於審理時當庭告知被告及辯護人，並補充被告所犯包括犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之規定（本院簡上卷第230頁），無礙被告防禦權之行使，自得逕予審理。
三、被告先觸摸甲 大腿，再在甲 前自慰等行為，係基於單一之犯意，於密切接近之時間及相同地點實施，且侵害同一被害人之性自主決定權及身體控制權法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之一罪。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理結果，以被告犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，固非無見。惟被告之犯行實應成立現役軍人犯乘機性交罪，業經本院認定如上，原判決就此部分之認定，容有未洽，被告提起本件上訴否認犯行而為前開辨解，其上訴雖無理由，然因原審判決有前開可議之處即無可維持。而按「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1
第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之」；「對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決」，刑事訴訟法第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分別定有明文。本案被告經本院判處之刑，並不符合得為簡易判決處刑之情形(詳後述)，除撤銷原判決外，並應依刑事訴訟法第452條規定適用通常程序自為第一審判決
二、又按刑事訴訟法第370條第1項前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」此即所謂不利益變更禁止之原則。惟其所稱：「第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，係指第二審法院依同法第369條第1項前段規定，認為由被告提起或為被告之利益而提起之第二審上訴有理由，或其上訴雖無理由，但原判不當或違法，而將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為第二審判決者而言。又地方法院合議庭撤銷原簡易判決，逕依通常程序審判，所為之判決，應屬於「第一審判決」，地方法院合議庭於此情形所為之判決，既屬「第一審」判決，而非「第二審」判決，即與同法第369條第2項所定自為「第一審判決」之性質相同，縱原簡易判決係由被告提起或為被告之利益而提起上訴者，仍無上開不利益變更禁止原則規定之適用（最高法院104年度台上字第3584號判決參照）。是本件上訴雖由被告提起，然由本院合議庭撤銷第一審之簡易處刑判決，逕依通常程序為第一審判決，依上說明，自不受不利益變更禁止原則之拘束，併此敘明。
伍、科刑
一、被告雖為本件乘機猥褻犯行，然無證據證明其知悉甲 於案發當時為少年，無由依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，先予說明。
二、爰以行為人責任，審酌被告為滿足一己之私慾，漠視他人之身體及性自主權，見甲 熟睡而乘機對其為上開猥褻行為，造成甲 身心創傷，犯後否認犯行，迄今未能獲得甲 及其父原諒而達成調解，惟念被告前無犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，兼衡甲 及其父意見(本院簡上卷第64、192頁)與被告自陳之生活及經濟狀況(本院簡上卷第234頁)，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第11條前段、第225條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 解怡蕙
法 官 許凱傑
法 官 李陸華上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 張閔翔中 華 民 國 111 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。