臺灣臺北地方法院刑事判決111年度審簡上字第65號上 訴 人即 被 告 黃元禧上列上訴人即被告因違反人工生殖法案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國110年12月28日110年度審簡字第2008號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度調偵字第7950號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃元禧共同犯人工生殖法第三十一條之圖利居間介紹生殖細胞罪，處有期徒刑玖月，緩刑伍年，並應於本判決確定翌日起肆年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
事 實
一、黃元禧（原名黃國祥）前已因圖利居間介紹生殖細胞而違反人工生殖法案件，經臺灣新北地方法院於民國105年8月19日以105年度審簡字第753號判決論罪科刑並諭知附條件緩刑確定，深知我國法律禁止從事居間介紹生殖細胞（包含精子、卵子）之營利行為，仍自108年7月19日前某時，基於意圖營利而從事生殖細胞居間介紹之犯意聯絡，在網路刊登前往俄羅斯進行人工生殖相關訊息，藉以招攬精子、卵子及代理孕母之需求者。適黃烽冥、高秀美夫妻因瀏覽相關訊息，有使用他人卵子與黃烽冥精子結合並尋找代理孕母代孕之生產計畫，遂主動與黃元禧聯繫，黃元禧即於108年7月19日，與高秀美相約在臺北市○○區○○○路○段000號臺灣高等法院餐廳會面商議，表示其配偶為俄羅斯籍女子「瑪麗亞」，有與俄羅斯當地仲介及醫院配合代孕服務之管道，進而居間介紹黃烽冥、高秀美購買由真實身分不詳俄羅斯籍女子各提供卵子、代孕子宮之商業服務（即俗稱「卵母」、「孕母」，該服務合計約美金10萬元），黃元禧並與黃烽冥夫婦簽訂「新希望優生包生代孕契約」。嗣黃烽冥、高秀美先後給付共計美金9萬元予黃元禧，復於108年9月21日赴俄羅斯，經該國醫師判定高秀美確實不孕，而於109年2月間，由當地「AmypMeD」醫院醫師執行將黃烽冥之精子與真實身分不詳俄羅斯籍女子所提供卵子結合，再將受精胚胎植入代理孕母子宮，於109年10月20日產下1男1女之雙胞胎，黃元禧藉此方式從事居間介紹生殖細胞以營利。惟黃元禧嗣與黃烽冥、高秀美就尾款金額及如何將上開雙胞胎於疫情期間接回我國之事發生糾紛，黃元禧遂於109年10月20日，自行至臺北市政府警察局刑事警察大隊科技偵查隊向員警自首前情而願接受裁判。
二、案經黃元禧自首及臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、查本案卷內具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經檢察官、被告黃元禧於本院審理時同意有證據能力，而本院審酌全案各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
二、首揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核於證人黃烽冥於警詢及偵訊證述情節一致，並有與其等所述相符之被告與黃烽冥、高秀美間之網路通訊對話紀錄及電話通話錄音、譯文、黃烽冥、高秀美入出境查詢結果、高秀美匯款至被告名下玉山銀行及中國信託銀行帳戶之歷史交易明細、「新希望優生包生代孕契約」、俄羅斯「AmypMeD」醫院訪查紀錄、查證相片、俄國卵母及代理孕母之條件及照片、黃烽冥所提之「新希望優生代孕」網頁搜尋結果截圖、民事起訴狀、臺灣臺北地方法院民事庭通知書、護照影本等件及臺北地檢署檢察事務官110年6月13日勘驗報告、公務電話紀錄、被告另案卷附高秀美事後與俄國醫院中文對話窗口溝通之對話訊息截圖及臺灣新北地方法院105年度審簡字第753號刑事判決等件在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯人工生殖法第三十一條之圖利居間介紹生
殖細胞罪。被告與「瑪麗亞」及俄羅斯當地仲介業者間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告於負責偵查之檢警人員不知其犯行前之109年10月26日，
前往臺北市政府警察局刑事警察大隊科技偵查隊，向尚不知本件犯行及犯罪嫌疑人之員警陳明首揭犯行，有被告109年10月26日警詢筆錄可稽，應認符合自首要件，本院審酌被告此舉確能大舉減輕員警查緝真正行為人之負擔，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、撤銷原審判決之理由：查原審判決就被告犯行論罪科刑，固非無見。惟：按簡易判決，應記載下列事項：一、第51條第1項之記載。二、犯罪事實及證據名稱。三、應適用之法條。四、第309條各款所列事項。五、自簡易判決送達之日起二十日內，得提起上訴之曉示。但不得上訴者，不在此限，刑事訴訟法第454條第1項固定有明文。然上開規定顯非為列舉性質，毋寧為例示簡易判決應記載事項之基本要求，亦即簡易判決並非僅記載上開事項為已足，仍應記載其他法律所定應記載之事項。參以刑事訴訟法第377條及第379條第14款：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令之規定，可知判決不載理由尚可構成上訴第三審事由，從而刑事案件簡易判決或依通常程序所為之第一審、第二審判決，應具備判決記載理由之基本要求，自屬當然之理。準此，原審判決有下列應記載而未記載之不當之處，應由本院撤銷，自為判決量刑，茲敘述如下：
1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，係「得」減輕其刑，刑法第62條前段有明文規定，原審判決固在適用法條欄記載本件係依刑法第62條前段為判決，然未敘明其經審酌後是否確依該規定減輕其刑，及其審酌所減刑度之考量，即有未恰。
2.原審判決就被告本件所犯之罪量處有期徒刑10月，雖非無見，然未敘明其量刑所參酌之理由，自有判決不載理由之違失。
3.保護管束為保安處分之一種，如諭知保安處分者，應於主文記載保安處分之意旨及其期間。原審判決就上述被告罪刑諭知緩刑5年，並於理由記載被告「應於本判決確定後4年內，向公庫支付如主文所示之金額，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束」等語，然未於
主文記載應諭知保護管束及其期間，應屬未當。
4.本件被告係犯圖利居間介紹生殖細胞之犯行，並依約收取美金9萬元，應屬被告犯罪所得，然原審判決全未論及其未宣告沒收之理由，自有不當。
五、量刑及緩刑宣告：㈠爰審酌被告前因犯圖利居間介紹生殖細胞罪，經臺灣新北地
方法院以105年度審簡字第753號判決判處有期徒刑6月，並諭知附條件緩刑2年確定，其緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告，其刑之宣告失其效力，有該判決及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告未因此記取教訓，無視法令規定，本件又犯相同罪名，造成身分關係混亂，更因黃烽冥、高秀美夫婦不願接回代理孕母所生之雙胞胎，可以想見此雙胞胎將來身世之坎坷與無奈，被告貪圖私利而不顧此可能之惡果，所為應予非難。復考量被告犯後坦承犯行，及其智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、行為手段、造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡查被告前雖受上揭有期徒刑以上刑之宣告，然該刑之宣告已
失其效力，業如前述，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告雖非初犯本案，然本件主動自首犯行並表示悔意，本院認被告經此科刑及後述緩刑條件之教訓，當知所警惕，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年，以啟自新。又為使被告能自本案深切記取教訓，依刑法第74條第2項第4款規定，命其於本案判決確定翌日起4年內，向公庫支付新臺幣50萬元，以觀後效。倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，尚得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
六、不予宣告沒收之說明：本案黃烽冥、高秀美陸續共給付美金9萬元予被告支應相關費用，依被告於本院審理時所陳：上開金額中之4萬元已經交給俄羅斯當地仲介，5萬元美金則是透過我在俄羅斯的未婚妻交予代理孕母作為前金、後謝及小孩醫療費用，至於我自己的報酬，是與當地仲介約定，如果小孩順利帶回臺灣，他們會退回3萬美金作為我的佣金等語，足見被告於本案尚未實際取得犯罪所得，本件爰不予宣告沒收、追徵上開向黃烽冥、高秀美收取之金額。
七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃逸帆提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 洪英花
法 官 賴鵬年法 官 宋恩同以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃勤涵中 華 民 國 111 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
人工生殖法第31條意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。