臺灣臺北地方法院刑事判決111年度易字第89號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 藍惠美選任辯護人 南雪貞律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵字第2460號），本院判決如下：
主 文藍惠美犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、林昀諭經營珠寶買賣，藍惠美向林昀諭表示欲借取林昀諭所有之珠寶，並將之展示予消費者，尋求交易機會，藍惠美則可賺取中間差價，林昀諭遂分別於民國107年11月24日、109年1月1日，在臺北市中山區晴光市場其所經營之珠寶店內，各交付粉紅鑽珠寶1件（價值為新臺幣【下同】15萬元）、祖母綠珠寶1件（價值為250萬元）予藍惠美。詎藍惠美嗣竟意圖為自己不法之所有，分別基於侵占之犯意，經林昀諭自藍惠美取走上開珠寶各約1個月、數日後，多次請求藍惠美返還前揭珠寶，均未歸還，變易持有為所有之意，予以侵占入己。
二、案經林昀諭訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告藍惠美及辯護人於本院審理時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院易字卷一第68頁、本院易字卷二第100至105頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有向告訴人借取本案粉紅鑽珠寶1件與祖母綠珠寶1件，惟矢口否認有何侵占犯行，被告之答辯與辯護人之辯護要旨如下：
㈠被告辯稱：
⒈我借取粉紅鑽珠寶之時間並非107年11月24日，而是108年11
月24日，粉紅鑽珠寶原本有2件，有1條鍊子及1個珠寶，我在109年1月15日有送1批珠寶去上海，於109年7、8月間朋友幫我從上海拿回來時，當時珠寶在盒子裡，我也不知道有少1顆珠寶，是後來告訴人跟我說少1顆，我才在110年4月13日匯款15萬元給告訴人。
⒉祖母綠珠寶是在109年1月15日那段期間，告訴人知道我有1批
珠寶及告訴人的這顆祖母綠珠送到大陸，我有跟告訴人說那顆祖母綠珠寶在上海，我打算在上海賣掉祖母綠珠寶，我就開了1張150萬元的本票給告訴人，告訴人也有收執，因為在109年時1月26日爆發疫情，我在1月21日跟「吉杏鳳」聯絡，這個人是在梅龍鎮（1家百貨公司）的財務長，當時有很多東西在「皇龍會所」（1個展覽場），在疫情爆發後我的執行長江雪秋在2月24日到上海去時，我就沒有聯絡到吉杏鳳，因為當時疫情，我想要報案，我有想要在上海公安報案，我也有託台灣的朋友去報案，因為本人不在，所以不能報案，因為我一直找不到吉杏鳳，所以我有跟告訴人協商，要賠償告訴人錢，所以那段期間，我每天都有跟告訴人聯繫，一直到109年5月時有一天我要去跟告訴人協商，想要補償她這筆錢，結果告訴人把我反鎖在她店內，要我寫切結書，之後告訴人又去派出所告我云云。
㈡辯護人為被告辯護稱：依照告訴人所述，之前就有多次拿珠
寶給被告的經驗，而且有拿有還，所以被告的信用非常良好。粉紅鑽珠寶原為1對，連同被告所有珠寶到大陸上海參展，回台後檢視只剩1個，因其中1件不慎不見了，故只還1件，尋找多時確定無法找回後，便於110年4月13日匯15萬元給告訴人作為賠償。祖母綠項鍊也是因為帶到上海展覽，而未能取回，這部分請求鈞院傳訊江雪秋作證，證明被告確實沒有侵占故意。而且是因為疫情，珠寶跌價，衡情被告不會故意不返還這個祖母綠的項鍊而承擔鉅額賠償損失。本件純粹是民事糾紛，被告也願意用等值珠寶賠償，或先做質押，等到籌措金錢之後，再將珠寶取回，請求本件為無罪諭知云云。
二、經查：㈠告訴人林昀諭在晴光市場開珠寶店，被告向告訴人表示可以
找到買家而向告訴人借取珠寶，告訴人遂分別交付本案之粉紅鑽珠寶2件（各價值15萬元）、祖母綠珠寶1件（價值250萬元，即109年1月1日委託銷售單所載之A美套鍊）予被告，被告嗣僅返還107年11月24日委託銷售單上所記載之第一件粉紅鑽珠寶，第二件粉紅鑽珠寶及祖母綠珠寶則迄今均未返還等情，為被告所坦承在卷（見偵卷第27頁、第59頁、審易字卷第52至53頁、本院易字卷第66至67頁），且經告訴人證述明確（見偵卷第58頁、本院易字卷第57至69頁），並有107年11月24日委託銷售單、109年1月1日委託銷售單、被告簽署之109年9月15日切結書等在卷可稽（見他卷第8至9頁、第11頁），首堪認定。
㈡被告雖辯稱其借取粉紅鑽珠寶之時間並非107年11月24日，而
是108年11月24日云云，然本案粉紅鑽之銷售委託單記載之日期為「2018年11月24日」（見他卷第8頁），換算為民國年份確實為107年，且告訴人於偵查中及本院審理中具結證述均稱粉紅鑽交給被告之時間為107年11月24日（見偵卷第58頁、本院易字卷第60至62頁），況被告於偵訊中並未爭執107年11月24日之時間點（見偵卷第27頁、第58頁），於本院審理中卻突然爭執年份不對，又未提出任何佐證以實其說，所辯自非可採。
㈢被告固辯稱其向告訴人借取之粉紅鑽與祖母綠珠寶均是送去
大陸展覽銷售，其中1件粉紅鑽是不慎遺失，祖母綠是因疫情關係，再回大陸時就找不到了，其並無侵占犯行云云。惟查：
⒈被告就粉紅鑽部分前後說詞不一，其於偵訊中稱：「（問：1
07年11月24日告訴人託你銷售之1.05克拉粉紅鑽，你是否還沒還給告訴人？）是。（問：當初是否約定，如果1週内沒有賣出去就要還給告訴人？）答：沒有，我11月24日當天是在建國玉市跟告訴人拿這兩顆粉紅鑽，我當時有寫1張30萬元的本票給告訴人，後來我有還1顆給告訴人，沒有更換本票，第二顆在109年初我拿到上海交給江雪秋，讓江雪秋去幫我賣，江雪秋後來有回臺灣，但這顆沒有拿回來，我也不知道是弄丟了還是怎樣，所以我願意賠給告訴人」云云（見偵卷第27頁），於本院審理中卻改稱：「我否認犯罪，粉紅鑽珠寶部分是1對，我只拿了1個回來，我認為是1個，我不知道是1對，但事後我有還錢給告訴人，我不認為構成侵占」（見本院審易字卷第52頁），可見被告除了就借取粉紅鑽之日期前後反覆之外，連其主觀上認知粉紅鑽是1對還是1個都說法不一，則被告所辯是否符合事實，已然有疑。
⒉告訴人於本院審理中具結證稱：我會交給被告珠寶，是因為
被告來店裡聊天，她先帶我說哪裡有朋友要買珠寶，叫我拿東西跟她去餐廳，她約客人出來看，我跟她去好幾個餐廳，每次都沒有做成，約出來都是老的男人，我想說那個怎麼會買，後來我沒有再跟她去；我的珠寶讓被告賣，都是開最低價給她，隨便她賣，多出來都是她的；107年11月24日我有拿粉紅鑽2個給被告，大約1個月後即107年12月，我有一直跟她要，每天都打電話跟她要，要不回來，她說我在忙、在新竹等等，都沒有來找我，後來被告人來了，東西也沒拿回來；11月那張委託銷售單的第一件粉紅鑽被告後來有還；最後一次（即109年1月拿祖母綠那次）她說法拉利姐今天要跟她買，今天要算帳，下午拿去給她，晚上會拿錢來給我，結果拿去就沒拿回來。那個祖母綠原價300萬元，她說客人要買了，殺價到250萬元，但後來沒有拿回來給我，她沒有給錢我就一直跟她要，一個禮拜大約要1、2次，她卻說別人拿去上海會所什麼的，講了一大堆，也就是被告一開始跟我說有人要買，後來沒有經過我同意，又說她把祖母綠珠寶拿去上海；我催被告很久之後才告她，我之前在偵訊所述是正確的等語（見本院易字卷二第57至64頁）。由告訴人上開證述，可見被告於向告訴人商借珠寶時，並未向告訴人提過要將珠寶送去大陸，反而是向告訴人稱珠寶已經有買主了，當天就會給告訴人買賣價金云云，被告於本案之歷次供述也沒否認過其於向告訴人商借珠寶時，沒有向告訴人說借了之後是要拿去大陸，被告於本院審理中亦陳稱是在將珠寶送去大陸時才對告訴人說這件事（見本院易字卷二第113頁），則縱使被告所稱將珠寶拿去大陸的情況為真，被告也是在未先知會告訴人且未得到告訴人同意或授權之情況下，即逕自將珠寶拿去大陸，且嗣經告訴人一再催告返還珠寶，仍一直沒返還告訴人，被告辯稱其無侵占犯意，實難採信。
⒊被告所稱將本案珠寶拿去大陸一節，亦疑點重重。依被告所
述，其把價值高達2百多萬元之珠寶交給其所謂的員工「江雪秋」帶去大陸，然後又交給「吉杏鳳」，竟然沒有立任何單據以證明珠寶的去向，而且依被告所述，其事前完全沒有告知吉杏鳳要把本案之祖母綠等珠寶交給她去展覽，就逕自讓江雪秋把珠寶拿去交給吉杏鳳，如此輕率的將向他人所商借之高價珠寶交給別人，實難想像。且被告辯稱吉杏鳳與其是舊識、有交情云云，然當本院訊問被告，其於將告訴人之珠寶送去大陸時，是否有以電話或微信等任何方式與吉杏鳳聯繫，被告竟稱107年其回臺灣之後就沒有與吉杏鳳有直接聯絡，本案珠寶送去時也沒有事先跟吉杏鳳聯絡，是直接讓江雪秋拿去給吉杏鳳說要做展覽云云（見本院易字卷二第113至115頁）。若被告早於107年回臺後即一直沒有與吉杏鳳有直接聯繫，被告豈有可能於超過1年後之109年，在未與吉杏鳳取得聯繫之情況下，即單方面決定要將向告訴人商借的高價珠寶交給吉杏鳳去做展覽？而且也沒有要求吉杏鳳要出具任何單據以確保被告日後能取回本案珠寶或所賣得之價金？被告所辯顯然有違常理且與一般交易常情大相逕庭，自不可採。
⒋綜合上情，被告就本案之重要情節說詞反覆，且所辯亦顯違
常理常情，又未提出任何客觀證據以實其說，所辯自非可採。況依被告所辯之情形，其亦係未得告訴人同意或授權之情況下即擅自將本案珠寶送去遠方交給一位真實姓名年籍均無從確認之第三人，且事後空言辯稱無法聯繫、找不到人，被告辯稱其無侵占犯行云云，顯不足採。
⒌起訴書雖記載「經林昀諭自109年8月起多次催討仍未歸還本
案珠寶」，惟告訴人於本院審理中明確證稱粉紅鑽係被告取走後約1個月即向被告請求返還、祖母綠係被告未於取走當日交付買賣價金且未返還，之後其便多次向被告請求返還等語，前已敘明，是告訴人應非係自109年8月起才向被告催討本案珠寶，起訴書此部分記載容有誤會，應予更正。
㈣被告與辯護人雖聲請傳喚證人江雪秋，稱此證人可證明被告
所述將珠寶送去大陸展覽一節為真云云，然經本院2度依辯護人所陳報證人江雪秋預計回台灣之時間訂庭期，辯護人、證人江雪秋卻均在庭期屆至前又稱證人江雪秋改變回臺灣之時間，要求本院再改訂庭期，且均僅泛稱因工作之故，並未具體指出並證明其有臨時改變回台時間之正當理由，非無不願到庭作證或拖延訴訟之嫌。況縱證人江雪秋真的到院證稱被告有將本案珠寶送去大陸，此節亦不能認被告即不會構成侵占，前已敘明，是此證人並無調查必要。
㈤據上，本案事證明確，被告犯行足可認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告為本案侵占粉紅鑽之行為後，刑法第335條第1項於108年
12月25日經修正公布，並於108年12月27日生效施行，修正前之刑法第335條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後之刑法第335條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金」。由前揭新舊法條規定可知新舊法僅罰金刑不同，惟因前揭舊法之罰金刑適用刑法施行法第1條之1第2項前段「就其所定數額提高為30倍」規定之結果，其最高罰金刑實際上亦為新法所定之數額，新舊法之罰金刑事實上並無差異，是無庸為新舊法之比較，附此敘明。
㈡核被告所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告取得
本案粉紅鑽、祖母綠2件珠寶之時間相差超過1年，且告訴人係分別於被告取得前述2件珠寶後各約1個月或數日，即催告返還，是被告就本案2件珠寶之侵占犯意並非同時而起，其犯意各別，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟利用告訴人託售珠
寶之機會將本案珠寶侵占入己，不尊重他人財產法益，所為實屬不該，犯後復否認犯行，飾詞卸責，難認有悛悔之意；並衡酌被告於110年4月13日（本案偵查中）有匯款15萬元予告訴人（賠償粉紅鑽部分），於111年2月7日與告訴人調解成立，調解條件為被告願賠償告訴人250萬元，給付方式為調解當日給付15萬元，其餘款項自111年2月起按月於每月底給付60萬元，至全部清償為止（見本院審易字卷第58-1頁），惟被告迄今就此調解條件僅履行了30萬元（見本院易字卷一第43、45、67、71、101頁、本院易字卷二第9頁）；兼衡被告之犯罪手段、所生損害、自述大專畢業（惟其戶籍資料記載五專畢業）之智識程度、小康之家庭經濟狀況、素行等一切情狀，就其所犯分別量處如主文所示之刑。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。經查，被告於本案偵查中業已給付告訴人15萬元作為粉紅鑽之賠償，另於本院審理時已與告訴人就祖母綠部分調解成立，業如前述，若本案再予沒收或追徵被告所得之珠寶或其價額，可能因將來執行名義之競合導致過量之執行扣押或追徵風險，足以造成被告矯正與社會化之不利，有過苛之虞，亦可能實質上影響告訴人獲償。
從而，本案被告之犯罪所得不另諭知沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒偵查起訴，檢察官楊舒雯、葉惠燕、林婉儀到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 林虹翔
法 官 陳冠中法 官 卓育璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 111 年 10 月 6 日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。