臺灣臺北地方法院刑事判決111年度智易字第80號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 蔡沛霖選任辯護人 蘇志倫律師被 告 陳矞迪選任辯護人 陳士綱律師
謝沂庭律師上列被告違反醫療器材管理法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第32900號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
一、蔡沛霖共同犯醫療器材管理法第六十二條第二項之供應非法輸入之醫療器材罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
二、陳矞迪共同犯醫療器材管理法第六十二條第二項之供應非法輸入之醫療器材罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
貳、沒收部分：
一、蔡沛霖未扣案犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、陳矞迪未扣案犯罪所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、扣案之仿冒「BTL」商標之磁波刺激器壹台沒收。事 實
一、蔡沛霖於臺北市○○區○○○路0段00號15樓之3開設沛霖名媛彩妝工作室，陳矞迪則為雷射美容儀器之維修工程師。陳矞迪明知其自大陸地區所輸入利用接觸體表區的電極之電流重複刺激肌肉收縮之磁波刺激器（下稱系爭儀器）為醫療器材，未經主管機關衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）許可不得輸入，亦不得供應此未經許可輸入之醫療器材，並知悉「BTL」（註冊審定號00000000號）係臺灣比特樂有限公司（下稱比特樂公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，且指定使用於醫療儀器等商品，現仍在專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或類似之註冊商標，亦不得販賣仿冒上開商標之商品，然僅因蔡沛霖於民國109年12月20日委託其購買價格低廉、可增肌減脂之仿機以供營利（此時尚無證據證明蔡沛霖知悉所購買之儀器為醫療器材，不另為無罪諭知），竟基於非法販賣侵害商標權商品、意圖供應而輸入未經許可之醫療器材之犯意，及與蔡沛霖共同供應非法輸入之醫療器材之犯意聯絡，於110年3月7日自大陸地區輸入附有仿冒「BTL」商標之系爭儀器以販賣蔡沛霖，嗣蔡沛霖於110年3月11日明知系爭儀器為醫療器材，後亦知悉「BTL」係比特樂公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，指定使用於醫療儀器等商品，現仍在專用期間內，未經前開商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，竟基於與陳矞迪共同供應非法輸入之醫療器材之犯意聯絡，及為行銷目的而在同一商品使用相同商標之犯意，先於同年3月17日在上開敦化南路工作室收受系爭儀器，嗣接續在其個人工作室網頁（https://www.packyisgood.com）、通訊軟體LINE官方帳號FiT.cOm纖體美學館、臉書專頁「FiT.cOm曲線訂製不讓你胖」、INSTAGRAM（下稱IG）社群平台「packy0921」等處刊登提供體驗「倍達樂磁波刺激器」2堂（1堂30分鐘）收費新臺幣（下同）6,888元之廣告，並張貼多張相同於「BTL」商標之比特樂公司所販售的同一「倍達樂磁波刺激器」照片（即"BTL" EMSCULPT magnetic stimulator，該儀器屬醫療器材分類等級二級、鑑別類別第O類之醫療器材，其效果在「增強腹部肌肉，使腹部緊實」），以對外招攬客人，並以系爭儀器供應到場消費者使用，以此方法侵害比特樂公司之商標權，且有害主管機關對醫療器材安全性之審核控管。嗣經比特樂公司委請陳立偉佯裝消費者與蔡沛霖聯繫，後再向警方檢舉而查獲，並為警於110年8月24日在其工作室扣得系爭儀器1台。
二、案經比特樂公司訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、告訴人公司比特樂公司出具之鑑定報告無證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。告訴人公司出具之於110年9月27日出具之仿品鑑定報告（偵卷第107-116頁），為被告2人以外之人於審判外之書面陳述，且經被告蔡沛霖爭執其證據能力，該鑑定報告經查無何傳聞法則例外之情形，自無證據能力。
二、證人即被告陳矞迪警詢中之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即被告陳矞迪警詢中之陳述，對被告蔡沛霖而言屬審判外之陳述，且無同法第159條之1至159條之5之例外情形，應無證據能力。
三、證人即佯裝消費者之陳立偉、告訴人公司之工程師傅彥鈞偵查中之陳述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人傅彥鈞、陳立偉於偵查中向檢察官所為之陳述，對被告蔡沛霖而言雖係審判外陳述，為傳聞證據，然其等於偵訊時業經具結，應無顯不可信之情，且被告蔡沛霖及其辯護人均未主張或釋明，上開證人偵訊中結證有何顯不可信之情事，復以該等證人於審判中亦具結作證並接受交互詰問，調查證據之程序亦已完備，是被告蔡沛霖之詰問權已獲保障，故其偵訊中所證自有證據能力。
四、證人即被告陳矞迪偵查中之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；又檢察官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。查證人陳矞迪於偵查中係以「共同被告」之身分向檢察官陳述，非以證人身分為之，縱未具結，亦於法無違，而被告蔡沛霖及其辯護人均未主張或釋明，其於偵訊中所陳有何顯不可信之情事，復以證人陳矞迪於審判中已具結作證並接受交互詰問，調查證據之程序亦已完備，是被告蔡沛霖之詰問權已獲保障，故其偵訊中所證自有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件當事人、辯護人就本判決其餘所引用被告等2人以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
六、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告陳矞迪於111年9月19日偵查、審理中就上開事實均坦承犯行（偵卷第601-602頁、智易卷第150-152、410頁）。被告蔡沛霖則否認有何違反醫療器材管理法等犯行，辯稱：「就違反醫療器材管理法部分，系爭儀器非醫療器材，因主管機關無從依其說明書認定系爭儀器為醫療器材；我在系爭儀器進來後，才知道是醫療器材，我以為被告陳矞迪是以合法方式輸入系爭儀器。就違反商標法部分，告訴人公司之『BTL』商標不夠知名，我請被告陳矞迪購買系爭儀器時，以為此為大陸地區之品牌，我並無侵害該商標之故意，我雖然知道系爭機器是仿的，但我不知道是仿告訴人公司的倍達樂磁波刺激器，且我洽詢被告陳矞迪時，該儀器尚未上市，嗣後以系爭儀器招攬生意時，亦未將『BTL』當成商標在使用」等語；其辯護人則主張：「被告蔡沛霖既未特別將『BTL』置於廣告內顯著之處，且『BTL』在109年9月16日才註冊，此距被告蔡沛霖於本案營業時甚近，自不知此為商標」。
二、不爭執事項：被告蔡沛霖於上址開立沛霖名媛彩妝工作室，被告陳矞迪則為醫美儀器之維修工程師；告訴人公司係「BTL」之商標權人，該商標於案發時仍在專用期間；被告陳矞迪於110年3月7日自大陸地區輸入附有仿冒「BTL」商標之系爭儀器以販賣被告蔡沛霖，被告蔡沛霖則於同年3月17日取得系爭儀器，隨即接續在前開個人工作室網頁、LINE、臉書專頁及IG等處刊登上開廣告，並張貼多張相同於「BTL」商標之比特樂公司所販售的同一「倍達樂磁波刺激器」照片以招攬客人營利等情，有證人傅彥鈞、陳立偉、被告陳矞迪、及告訴人公司處長朱昌威之證述可佐（偵卷第39-42、323-324、423-426、601-602、615-616頁、智易卷第326-353、378-398頁），並有被告蔡沛霖與陳立偉、被告2人之Line對話紀錄擷圖、被告陳矞迪所提供淘寶網站「美修斯磁立瘦肌肉起博器增肌減脂塑型美容院射頻身體BTL」購物頁面、訂購紀錄、臺北市政府警察局內湖分局之仿冒磁波刺激器1臺之蒐證照片、被告蔡沛霖於個人工作室網頁張貼產品增肌減脂機器照片、註冊/審定號00000000商標單筆詳細報表、財政部關務署臺北關110年11月29日北普竹字第1101064261號函暨附件進口報單、個案委任書、臺北市政府警察局内湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及照片等在卷可憑（偵卷第11-15、51-55、57-68、75-79、117、177-181、309、3
17、510-520頁），復有扣案之系爭儀器1台可佐，且為被告等2人所承認（智易卷第150-155頁），此情已足認定。是本件應審究者為：
㈠就違反醫療器材管理法部分：
⒈系爭機器是否為醫療器材？⒉被告蔡沛霖是否明知被告陳矞迪輸入之系爭儀器為未經核准
之醫療器材？㈡就違反商標法部分：
被告蔡沛霖張貼多張相同於「BTL」商標之比特樂公司所販售的同一「倍達樂磁波刺激器」照片於上開網告頁面，有無侵害商標權之故意？
三、系爭機器為醫療器材：㈠查告訴人公司所銷售利用接觸體表區的電極之電流重複刺激
肌肉收縮之「倍達樂磁波刺激器」，屬醫療器材分類分級管理辦法第4條附表所列品項「O.5850動力式肌肉刺激器」之第二級、第O類之醫療器材，其效果為「增強腹部肌肉，使腹部緊實」，且輸出磁力強度範圍為「0.5T至1.8T」，有衛生福利部109年4月13日衛部醫器輸字第033403號醫療許可證、醫療器仿單標籤黏貼表、產品說明及操作手冊在卷可稽（偵卷第121-132頁），合先敘明。
㈡本案警方先於偵查中函請食藥署確認「系爭儀器是否為醫療
器材」，食藥署認為：「經檢視貴局所附資料，尚未檢附旨揭產品之中、英文原廠說明書，爰尚難據以判定產品屬性」、「倘經調查釐清案内產品確屬本案所附『倍達樂磁波刺激器』（衛部醫器輸字第033403號）許可證之產品，或原廠說明書等資料宣稱利用接觸體表區的電極之電流，重複刺激肌肉收縮，即應以醫療器材管理」，有該署110年12月27日FDA器字第1109052503號函可證（偵卷第185-187頁）。嗣偵查檢察官即檢附被告陳矞迪提供之系爭儀器操作說明書（偵卷第365-386頁），再函請食藥署確認上情，該署則回覆：「所檢附之說明書，未有原廠名稱及地址，且該說明書未包含所有頁面，部分頁面亦不完整；另有關功能用途、工作原理之敘述文字模糊，故尚難依此說明書判定產品屬性」，有該署111年11月14日FDA器字第1110029824號函可佐（偵卷第627-629頁），是食藥署雖無從依卷內系爭儀器之操作說明書判定其是否為醫療器材，然倘「系爭儀器確屬『倍達樂磁波刺激器』」或「宣稱利用接觸體表區的電極之電流，重複刺激肌肉收縮」之情形，即認屬醫療器材。
㈢證人傅彥鈞於偵查、審理中證稱：「我曾到總部捷克受原廠
訓練，並取得相關磁療技術之證書，而『倍達樂磁波刺激器』之原理係透過比較高強度的電壓（大概1500伏），然後轉換成一個比較高強度的磁場，透過探頭去刺激身體，主要是對腹部、臀部的肌肉去作刺激、收縮，達到做重訓的運動效果」（偵卷第323-324頁、智易卷第328-331頁），並有原廠訓練證明書可參（偵卷第119頁），顯見屬醫療器材之「倍達樂磁波刺激器」係利用接觸體表區的電極之電流，重複刺激肌肉收縮，達到增強腹部肌肉，使腹部緊實效果。
㈣又系爭儀器之操作說明書即載明「最大磁力強度」為何（偵
卷第383頁），復經證人傅彥鈞於偵查中以高斯計檢測系爭儀器，並得出其兩側之美容頭發出電磁強度分別為0.513T、
0.519T等情，有臺灣臺北地方檢察署111年4月19日勘驗筆錄、111年5月12日勘驗報告暨擷圖畫面可參（偵卷第359-363、389-404頁），且證人傅彥鈞於偵查、審理中大致證稱：
「當時我有在警局操作系爭儀器，系爭儀器開機後介面所顯示可輸出的磁力強度與倍達樂磁波刺激器顯示的相符」、「因為此種機器電壓很高，我怕用身體測試系爭儀器會造成身體傷害，故一般實務上我們會利用高斯計來做檢測，只要觀察高斯計的數值就知道其接觸肌肉時能達到肌肉收縮之強度為何」、「高斯計主要是用來測量磁力強度，使用高斯計前，我有做歸零的動作，之後以高斯計勘驗系爭儀器時，即可知其輸出磁力強度分別是0.159T與0.513T」（偵卷第324頁、智易卷第331-332頁），此核與臺灣臺北地方檢察署111年5月12日勘驗報告暨擷圖畫面所載「測試前傅彥鈞先對高斯計進行設定，讀數為『0.000』」、「準備測試前，傅彥鈞均有稱『目前高斯計均為歸零』」等旨相符（偵卷第392、399-404頁），顯見證人傅彥鈞測試系爭儀器前，已確認所持高斯計正常且歸零，且系爭儀器之使用原理與倍達樂磁波刺激器相同，均係利用接觸體表區的電極之電流，以重複刺激肌肉收縮，應認系爭儀器係仿冒告訴人公司販售之倍達樂磁波刺激器，其屬醫療器材無訛，是辯護人主張「無法確認傅彥鈞使用之高斯計有無歸零、有無異常」云云（智易卷第413頁），即不足採。
㈤況被告蔡沛霖於111年3月10日偵查中即自承：「系爭儀器的
原理應該是發送電磁波，貼在人體上，造成人體肌肉反覆震動達到被動式運動效果，我自己有用過系爭儀器，確實有辦法黏在身上以電磁波達到人體肌肉反覆運動功能」（偵卷第300頁）。又被告蔡沛霖前於110年3月20日便在其臉書專頁「FiT.cOm曲線訂製不讓你胖」內宣稱：「大家引領期盼的增肌減脂終於來了」、「高強度的增肌16%+燃脂19%儀器」、「30分鐘200次肌肉超縮，相當等於5小時做了以上的抑臥起坐」，並於IG上張貼人體接觸電極之圖樣，復於其LINE官方帳號「FiT.cOm纖體美學館」張貼「使用系爭儀器治療30分鐘內肌肉產生之收縮反應」圖樣，有被告蔡沛霖於臉書、IG刊登廣告、被告蔡沛霖與陳立偉之Line對話紀錄擷圖可佐（偵卷第54-55、516-517頁），且上開「使用系爭儀器治療30分鐘內肌肉產生之收縮反應」圖樣，被告蔡沛霖於112年5月2日審理中亦承認「該圖係指使用系爭儀器時肌肉會產生的收縮反應」（智易卷第342頁），顯見被告蔡沛霖確有宣稱系爭儀器係利用接觸體表區的電極之電流，以重複刺激肌肉收縮，益徵系爭儀器確為醫療器材，是被告蔡沛霖辯稱「無從認定系爭儀器為醫療器材」云云，顯不足採。
四、被告蔡沛霖明知被告陳矞迪輸入之系爭儀器為未經核准之醫療器材：
㈠依被告2人之對話紀錄所示，分述如下：
⒈109年12月20日，被告陳矞迪先張貼倍達樂磁波刺激器之照片
，並稱「這應該就是妳需求的機器了吧」，被告蔡沛霖即詢問「有賣仿的嗎」、「有仿的我買呀，哈」，嗣被告陳矞迪便解釋該機器之運作原理及功效，並表示「正機一台650萬，所以很少診所買」、「還不普及但很多客人問就是」 ，被告蔡沛霖復詢問「仿的呢？」，被告陳矞迪回覆「幾十萬而已」、「要談價格，我湊多台點，可能便宜點」，被告蔡沛霖又追問「外型都一樣？」，被告陳矞迪回覆「都一樣」，並張貼網友分享使用倍達樂磁波刺激器之文章（智易卷第203-227頁）。
⒉109年12月22日，被告蔡沛霖欲勸說被告陳矞迪先購買系爭儀
器後將之出租自己，即於109年12月22日稱「畢竟它是仿的，租機才能試水溫」，然2人經討論後，被告蔡沛霖仍決定自行購買1台儀器（智易卷第231-267頁）。
⒊110年3月2日，被告蔡沛霖詢問購買之儀器是否入境，被告陳
矞迪回覆「還沒」、「在移倉，要闖關。現在查比較嚴」（智易卷第269頁）。
⒋110年3月11日，被告蔡沛霖詢問「增肌減脂是美容儀器還是
醫療儀器？」，被告陳矞迪回稱「醫療儀器」。嗣於110年3月12日，被告陳矞迪即張貼系爭儀器照片予被告蔡沛霖，其上顯有「BTL」商標（偵卷第58頁、智易卷第275-279頁）。
⒌110年3月17日，被告蔡沛霖取得系爭儀器，並傳送試用系爭
儀器之照片，而自照片上該儀器之探頭束帶可見「EMSCULPT」字樣。後被告蔡沛霖於111年3月18日付款予被告陳矞迪，2人即討論如何定價及行銷。110年4月2日被告蔡沛霖詢問「可否使用『美修斯』之圖樣（即倍達樂磁波刺激器在大陸地區之用語）回覆客人之問題（即客人詢問其課程使用之機器為何），被告陳矞迪回稱「建議不要」、「如果跟診所比起來，美休斯的價錢是天差地遠」、「怕她拿去診所問之類」，並反問「她有一定要看到機器嗎」，被告蔡沛霖答稱「對呀」、「她問哪一台機型」，被告陳矞迪即稱「不然先口頭跟他說跟診所一樣」、「然後找診所網頁的照片給她呢」，並張貼光澤診所宣傳倍達樂磁波刺激器之網頁，被告蔡沛霖即稱「那她會問怎麼賣那麼便宜」、「而且診所跟她說正機只會賣給診所」（智易卷第298-317頁、偵卷第61頁）。
㈡證人即被告陳矞迪於審理中證稱：「當初我查了資料後有跟
被告蔡沛霖在LINE裡說過正機一台要650萬」、「我在LINE對話裡提到『闖關』、『現在查比較嚴』，是因為我知道系爭儀器是仿冒的，它可能不合法，所以我不確定它到底能不能進來」（智易卷第381、385-386、396頁），則併參照上開被告2人之對話紀錄，可見被告蔡沛霖已知被告陳矞迪欲以「闖關」方式將系爭儀器輸入，亦知被告陳矞迪擔心「現在查比較嚴」而可能無法如期交付，甚知悉其即取得之系爭儀器為「仿品」、「醫療儀器」，且與屬正品之倍達樂磁波刺激器價格差距極大，並對於告訴人公司僅會將倍達樂磁波刺激器出售予有合格醫師駐診之診所乙情，知之甚詳。況被告蔡沛霖於審理中即自承：「我在收下系爭儀器及以系爭儀器提供服務給客人時，就知道系爭儀器係醫療器材」、「系爭儀器雖非我原本要購買的機器，但我唯一的失誤就是收下系爭儀器」（智易卷第152、412頁），顯見被告蔡沛霖供應系爭儀器時，即明知其為非法而未經核准輸入之醫療器材。
㈢遑論前即有民眾檢附被告蔡沛霖上開個人工作室之廣告資料
，向臺北市政府衛生局陳情其刊載之廣告涉及宣傳醫療業務，嗣該局於110年7月22日請其說明，被告蔡沛霖接獲函文後，即以沛霖名媛彩妝工作室名義於110年8月3日函覆謊稱「該廣告為委外廠商誤植」、「公司無此服務項目與設備，故無持有相關器材資料可提供」，有該局111年7月29日北市衛醫字第1113047362號暨附件網頁內擷取資料、沛霖名媛彩妝工作室函覆文可證（偵卷第469-505頁）。衡情，倘被告蔡沛霖自認系爭儀器為經主管機關核准而合法輸入之醫療器材，即應向臺北市政府衛生局表明「確持有該設備」、「系爭儀器為合法輸入之醫療器材」，並命被告陳矞迪提供相關之醫療器材許可證供其回覆臺北市政府衛生局，然被告蔡沛霖反而謊稱如上，顯見被告蔡沛霖確知被告陳矞迪輸入之系爭儀器為未經核准之醫療器材，仍收下及刊登廣告，以供應至其工作室之客人使用，是被告蔡沛霖辯稱：「我以為被告陳矞迪是經過合法的管道方式輸入系爭儀器」，即不足採。
五、就被告蔡沛霖違反商標法部分：㈠按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足
以使相關消費者認識其為商標：①將商標用於商品或其包裝容器。②持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。③將商標用於與提供服務有關之物品。④將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。是以商標法第5條所定之商標使用，可歸納有三要件：一為使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；二是需有標示商標之積極行為；三係需足以使相關消費者認識其為商標。而所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指不論該條第1項或第2項之情形，客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，始具有商標之識別功能，達到商標使用之目的。次按商標權之主要目的在於辨識功能，避免相關消費者對於商品之來源產生混淆誤認之虞，並成為相關消費者選購商品之重要依據。倘若行為人使用之目的，並非將他人之商標作為表彰自己之商品來源之標識，僅係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，或利用他人商標描述「自己」商品之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品本身之說明者（即學理上所稱「描述性合理使用」），或利用他人商標指示該「他人」商品來源之功能，用以表示自己所提供商品之品質、性質、特性、用途等者（即學理上所稱「指示性合理使用」，最典型之適例即用以表示自己提供之零組件產品與商標權人之產品相容），即屬商標法第36條第1項第1款所定之商標權合理使用事由，而不構成侵害商標權之行為。
㈡查被告蔡沛霖於112年3月14日審理中即自承：「告訴人公司
是在110年3月底委請知名明星徐若瑄為倍達樂磁波刺激器代言，而我是在110年4月中旬才知道，因為當時有客人問我」（智易卷第151頁），並有倍達樂磁波刺激器相關網站頁面可佐（偵卷第219-286頁），顯見被告蔡沛霖在110年4月中旬確知悉「BTL」業經告訴人公司註冊取得商標權，並委請徐若瑄為倍達樂磁波刺激器代言。況被告蔡沛霖身為從事醫美服務之人，本應對此一市場之醫美診所等同業競爭者所使用之醫美儀器有所認識，益徵其應知悉「BTL」為已註冊之商標。
㈢又被告蔡沛霖於110年4月2日即詢問被告陳矞迪：「可否使用
『美修斯』之圖樣（即倍達樂磁波刺激器在大陸地區之用語）回覆客人之問題（即客人詢問其課程使用之機器為何），被告陳矞迪回稱「建議不要」、「如果跟診所比起來美休斯的價錢是天差地遠」、「怕她拿去診所問之類」、「不然先口頭跟他說跟診所一樣」、「然後找診所網頁的照片給她呢」，如前所述（智易卷第298-317頁、偵卷第61頁），然依被告蔡沛霖於IG、臉書專頁之廣告資料所示（偵卷第54-55頁），其在IG上即將「EMSCULPT」為提供服務之標題，點入該標題後，便可見模特兒使用標有「BTL」之倍達樂磁波刺激器，且模特兒旁亦放置有「BTL」商標之倍達樂磁波刺激器。據此，被告陳矞迪前即勸告被告蔡沛霖「不要張貼有『BTL』圖樣之儀器照片招攬客人」，然被告蔡沛霖仍執己見，堅持使用有「BTL」之倍達樂磁波刺激器照片刊登廣告，顯見其有侵權之故意。
㈣況依被告蔡沛霖與陳立偉之對話紀錄所示（偵卷第514-518頁
），陳立偉於先詢問「能否預約療程」，並詢問「對了，我想問一下，你們是用廣告上徐若瑄代言的EMSCULPT那個增肌減脂嗎？我之前問了很多家都沒有這個」，被告蔡沛霖回稱「類似的」，並傳送有「BTL」圖樣之倍達樂磁波刺激器側面照片，嗣陳立偉便於110年7月23日表示預約者之姓名、電話及時間，被告蔡沛霖回稱「OK」。而證人陳立偉於偵查及審理中亦大致證稱：「最先我是先看到被告蔡沛霖的廣告，廣告下面有標示其LINE帳號，我加入後便向被告蔡沛霖詢問所提供之服務是否與倍達樂磁波刺激器相似，被告蔡沛霖就直接將倍達樂磁波刺激器貼給我，並告訴我是類似的」、「之所以我會問『對了，我想問一下，你們是用廣告上徐若瑄代言的EMSCULPT那個增肌減脂嗎？』，是要確認其使用的是否為徐若瑄代言的倍達樂磁波刺激器」（偵卷第615-616頁、智易卷第343-346頁），是併參照上開被告蔡沛霖與陳立偉之對話紀錄，則被告蔡沛霖既不主動於上開廣告資料內註明「此與徐若瑄代言之倍達樂磁波刺激器類似」，便張貼有「BTL」商標之倍達樂磁波刺激器儀器照片，並在消費者提問時才被動回答「類似的」，實認有侵權之故意。
㈤遑論其於110年4月中旬即明確知悉告訴人公司已委請明星徐
若瑄為倍達樂磁波刺激器代言，仍未撤下上開有「BTL」商標之儀器照片廣告，致於110年7月16日仍遭民眾檢舉其個人工作室網頁涉宣傳醫療業務，且該廣告頁面尚放置數張模特兒使用標有「BTL」圖樣之倍達樂磁波刺激器照片，有臺北市政府衛生局111年7月29日北市衛醫字第1113047362號暨附件網頁內擷圖可證（偵卷第469、495-497頁），益徵被告蔡沛霖確有侵權之故意甚明，則其辯稱「我不知該商標業經告訴人公司註冊」，即不足採。
㈥另被告蔡沛霖亦自承「我雖然不知道系爭儀器是仿告訴人公
司的倍達樂磁波刺激器，但我知道系爭儀器是仿的」（智易卷第152頁），此核與其與被告陳矞迪上開對話紀錄相符（智易卷第203-227頁），足見被告蔡沛霖已知系爭儀器係仿冒品。又「BTL」用在醫療器具上，具有相當識別性，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，被告蔡沛霖為供應系爭儀器所提供之服務，竟在廣告頁面上特意張貼模特兒使用有「BTL」標識之儀器照片，依其使用態樣應屬商標之使用甚明。又商標最主要之功能在於識別商品或服務來源，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品或服務相關消費者混淆，無從藉由商標來正確識別商品或服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止，惟被告蔡沛霖在為其醫美服務刊登之廣告照片上所使用「BTL」商標圖樣，與告訴人公司之「BTL」商標完全相同，而被告蔡沛霖並非告訴人公司之加盟商，亦未取得商標權人即告訴人公司之同意或授權，竟將相同之「BTL」商標圖樣，使用於相同之倍達樂磁波刺激器上，使相關消費者誤以為被告蔡沛霖用以供應服務之儀器，與一般診所向告訴人公司所購買之倍達樂磁波刺激器係來自同一來源或二者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，顯係為行銷之目的，具有表彰商品來源之功能，且難謂係以「符合商業交易習慣之誠實信用方法」使用上開商標，則被告蔡沛霖辯稱「未將『BTL』」作為商標使用」云云，顯不足採。
六、關於公訴意旨主張被告蔡沛霖涉嫌意圖供應而輸入未經核准醫療器材罪嫌部分：
㈠起訴意旨雖以「被告蔡沛霖基於意圖供應而擅自輸入未經核
准醫療器材之犯意，於109年12月20日間委託被告陳矞迪自大陸地區購入系爭儀器，則被告蔡沛霖此即犯醫療器材管理法第62條第1項之意圖供應而輸入未經核准醫療器材罪」等語。
㈡被告蔡沛霖否認犯意圖供應而輸入未經核准醫療器材罪，辯
稱：「我並無輸入醫療器材之故意，因我本來是要買『低配』的美容儀器，是被告陳矞迪買錯，買成『高配』的醫療儀器，我只好收下儀器，我是在系爭儀器進來才知道是醫療器材」等語。
㈢經查：依被告2人之對話紀錄所示（偵卷第58頁、智易卷第26
7頁、第275-279頁）：被告蔡沛霖於110年3月17日取得系爭儀器前即詢問「這會是低配還是高配？」，被告陳矞迪回稱「是低配」，被告蔡沛霖又問「所以高配到底多了什麼呀」，並表示「你買一台高配一台低配啦」，被告陳矞迪復稱「低配是水冷的，我請廠商幫我把妳的低配也改成風冷看看」。嗣於110年3月11日，被告蔡沛霖詢問被告陳矞迪「增肌減脂是美容儀器還是醫療儀器？」，被告陳矞迪回稱「醫療儀器」。再於110年3月12日，被告陳矞迪則張貼系爭儀器照片，被告蔡沛霖即問「今天送來嗎？」、「結果是你的還我的」，被告陳矞迪答稱「我跟妳說很好笑的是，原廠可能出貨錯，兩台都是高配」。
㈣又證人即被告陳矞迪於審理中證稱：「依我與被告蔡沛霖上
開對話紀錄所載，當初被告蔡沛霖是要買『低配』，後來原廠寄成『高配』」、「就我的瞭解，不管是『高配』或『低配』，應該都是醫療器材，只是在材質、效果上不同，我記得它的循環方式是一個是水冷，另一個是風扇，但兩者都是要達到增肌減脂的效果」（智易卷第385、388、394-396頁），則搭配上開被告2人之對話紀錄，可見被告蔡沛霖最初係委請被告陳矞迪訂購「低配」之儀器，而被告陳矞迪訂購時即知不論「高配」或「低配」均屬醫療儀器，然被告蔡沛霖此時對此尚未不知情，爰於被告陳矞迪輸入儀器後（即110年3月11日）詢問「增肌減脂是美容儀器還是醫療儀器？」，故被告蔡沛霖上開所辯，尚非無據，實難認被告蔡沛霖於被告陳矞迪輸入系爭儀器時知悉其為醫療器材，亦難認其有與被告陳矞迪共犯非法輸入醫療器材之犯意聯絡，是本院認被告蔡沛霖未與被告陳矞迪共同犯非法輸入醫療器材罪。
七、至公訴意旨雖僅認被告陳矞迪涉犯醫療器材管理法第62條第1項之意圖販賣而輸入未經核准醫療器材罪，然依其與被告蔡沛霖之對話紀錄，被告陳矞迪知悉被告蔡沛霖購入系爭儀器即為供應客人以營利，且被告蔡沛霖於111年3月18日付款後，2人即討論使用系爭儀器供應客人應如何定價及行銷，如前所述，可見被告陳矞迪係先基於意圖供應而輸入未經許可之醫療器材犯意而輸入系爭儀器，復共同與蔡沛霖犯供應非法輸入之醫療器材犯行。至被告陳矞迪雖坦承有與被告蔡沛霖共犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪（智易卷第152頁），然被告陳矞迪亦表示「我只知道被告蔡沛霖後續會用系爭儀器來營利，但以何形式並我不清楚」（智易卷第152頁），且卷內亦查無被告陳矞迪有參與被告蔡沛霖刊登上開廣告之證據，是難認被告陳矞迪有與被告蔡沛霖共犯侵害商標權罪，附此敘明。
八、綜上，本案事證明確，被告等2人犯行均堪予認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查醫療器材管理法於109年1月15日制定公布，並自110年5月1日施行，該法制定之目的係將醫療器材管理由藥事法中抽離，以健全醫療器材管理制度，且醫療器材管理法第62條之立法理由述明：「一、參考藥事法第84條規定，應辦理查驗登記之醫療器材因屬風險性較高產品，須實際審查其技術文件，始核發許可證，爰此類產品與適用登錄制度產品之管理密度不同，第25條第2項爰規定不得以登錄方式為之；違反者應處刑事罰。二、明知為第1項之不法產品，而有販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列之行為，致該等不法產品得以流通，有侵害民眾身體、健康法益之虞，爰於第2項規定處刑事罰」，可見藥事法與醫療器材管理法為新舊法關係。又藥事法第84條第1、2項規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之」；醫療器材管理法第62條則規定：「意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同」，是經比較新舊法之結果，醫療器材管理法第62條有選科主刑，較藥事法第84條第1、2項無選科主刑為輕，應以醫療器材管理法第62條之規定較有利於被告等2人。
二、核被告蔡沛霖所為，係犯商標法第95條第1款未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於註冊商標之商標罪、醫療器材管理法第62條第2項之供應非法輸入之醫療器材罪。
三、核被告陳矞迪所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪、醫療器材管理法第62條第1項前段之非法輸入醫療器材罪、同條第2項之供應非法輸入之醫療器材罪。其意圖販賣而輸入侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告2人間就供應非法輸入之醫療器材犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
五、被告2人共同供應屬醫療器材之系爭儀器予數客人使用，被告蔡沛霖復數次於上開網頁使用「BTL」商標之行為，均係基於同一銷售服務以營利目的而於密切接近時地實施之行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯，均僅論以一罪。
六、另公訴意旨雖就被告2人所犯供應非法輸入之醫療器材罪名漏未論及，然此部分事實已於起訴書之犯罪事實欄載明，復由本院告知上開罪名（智易卷第152頁），對被告2人防禦權無礙，本院自應併予審究。
七、被告2人本案犯行均係共同本於供應非法輸入之醫療器材而營利之同一犯意而為，其等行為有局部重疊且犯罪時間密接，應評價為擴大一行為之概念，以免刑罰過苛，是認均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重及情節較重之供應非法輸入之醫療器材罪處斷。
八、至起訴書雖認「被告蔡沛霖涉犯醫療器材管理法第62條第1項前段之非法輸入醫療器材罪」，然難認被告蔡沛霖於被告陳矞迪輸入系爭儀器時知悉此為醫療器材，已如前述，是公訴意旨上開所指，容有誤會，則既不能證明被告蔡沛霖此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分與上開經本院認定被告蔡沛霖所為有罪之犯行部分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
肆、科刑部分：
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人前均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。復審酌被告陳矞迪未經我國主管機關核准擅自輸入醫療器材，並與被告蔡沛霖共同供應該非法輸入之醫療器材，有害主管機關對醫療器材安全性之審核控管，並危及消費者使用醫療器材之安全，所為應予非難。又商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告陳矞迪為貪圖私利，購入仿冒商標之系爭儀器後販賣被告蔡沛霖，被告蔡沛霖為一己商業利益，擅自標示上開商標於其所經營網頁，顯欠缺保護智慧財產權之觀念，且被告蔡沛霖自始無意與告訴人公司和解以賠償其損失，甚犯後否認犯行，態度不佳，而被告陳矞迪雖有意調解，然因雙方就金額無法合致而未成，且犯後坦承犯行，態度尚可，併參以2人侵害商標權之件數及市價（即倍達樂磁波刺激器1台，市價700萬元）、2人之犯罪所得（詳後述），暨被告蔡沛霖大學畢業、現從事美容工作、需撫養父母；被告陳矞迪大學畢業、現無業、需撫養父母等一切情狀（智易卷第417-418頁），分別量處如主文主刑部分所示之刑，併諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。
二、至被告陳矞迪之辯護人雖請求為緩刑之宣告（智易卷第420頁）。而被告陳矞迪於本案前確無犯罪之前科，有其前案紀錄可憑，惟本院審酌被告陳矞迪既未與告訴人公司和解，因此實無事證足認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，自不宜給予緩刑之宣告，是辯護人上開所陳，為無理由。
伍、沒收部分：
一、犯罪所得部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、105年度台上字第1733號判決意旨參照）。
㈡被告2人雖共犯供應非法輸入之醫療器材犯行，然僅被告蔡沛
霖有因供應而獲利，且其亦自承「用系爭儀器大約賺6萬元」（偵卷第28頁），復依卷內相關事證，尚無從證明被告陳矞迪確因該部分犯行而實際取得財物或利益。
㈢又被告陳矞迪因販賣系爭儀器違反商標法而從中獲利27,000元等情，業據其供陳在卷（偵卷第33頁）。
㈣據此，應認被告蔡沛霖獲利6萬元，被告陳矞迪則獲利27,000
元，雖均未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、扣案之系爭儀器1台（即仿冒「BTL」商標之磁波刺激器），係屬本案侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條之規定，予以宣告沒收。
三、至被告蔡沛霖用以刊登上開侵害商標權廣告之電子設備，既未扣案，且無證據證明現仍存在，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
刑事第八庭 法 官 楊世賢上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張華瓊中 華 民 國 112 年 7 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
醫療器材管理法第62條意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。