臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第199號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 葉雲堯
（另案現於法務部矯正署臺北監獄執行 中)選任辯護人 林旭暉律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第417號），本院判決如下：
主 文葉雲堯共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年。已繳回之扣案犯罪所得新臺幣柒拾萬元沒收。
事 實
一、葉雲堯於民國96年間，任職臺灣電力股份有限公司臺北供電區營運處（下稱臺電公司北供處），並擔任該處線路課工程師一職，負責處理所轄區域供電線路設備及工程之採購案件，包含相關規劃設計、表單擬辦及議價等事項，屬於依據政府採購法從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。緣葉雲堯為臺電公司北供處96年度「板橋E/S改建工程所內連絡線改善工程」採購案件（案號Z0000000000，下稱本採購案件）之承辦人員，由其負責簽辦本採購案件之需求及預算編製、於需求及預算經核定後，續提估工程採購單及擬訂底價，本採購案件之單價及底價擬訂為其主管之範圍，因而知悉上開採購案件包含底價為新臺幣(下同）883萬2,385元等在內之應秘密資訊，詎葉雲堯明知上開採購案件係採最低價方式決標，為確保政府採購程序之公正，防止不公平競爭之情況，依政府採購法第34條第2項規定，機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，亦明知依同法第87條第5項規定，借用他人名義或證件投標參加投標之行為人將受刑事處罰，然為圖影響採購結果及獲取私人不法利益，竟與其友人即鴻煜工程有限公司（下稱鴻煜公司）股東陳水評（經本院以108年度訴字第78號判決判處有期徒刑2年，緩刑5年確定）除共同基於對主管事務圖利、以詐術使開標結果不正確等犯意聯絡外，並各自基於借用他人名義投標或容許借用本人名義參加投標之犯意，而為以下犯罪行為：先由陳水評向不知情之鴻煜公司負責人陳俊儒借用公司大小章及臺北富邦商業銀行豐原分行第000000000000號帳戶（下稱臺北富邦銀行豐原分行帳戶）用以投標，旋將鴻煜公司名下臺北富邦銀行豐原分行帳戶及該公司大小章均提供給葉雲堯，進而容許葉雲堯借用鴻煜公司名義參加投標；俟臺電公司北供處於96年5月9日刊登招標公告後，葉雲堯再於96年5月上旬某日，將自己以鴻煜公司名義製作之相關投標文件，以其實際經營之信合美工程有限公司（後更名為信合美實業有限公司，下稱信合美公司）提供鴻煜公司押標金款項42萬元開立本票，遞件參與投標上開採購案件；嗣於96年5月25日開標時，不僅因鴻煜公司在總計三家投標廠商當中，所出之標價871萬5,000元，低於底價且為最低標價，更因掌握內部採購資訊而佔盡優勢，渠等二人便施此破壞招標程序競爭功能之欺罔手段，致使臺電公司北供處陷於錯誤，將應予廢標之上開採購案件，決標予鴻煜公司施作，造成開標發生不正確結果。嗣後上開採購案件之履約程序，由葉雲堯出資並調度人員完工（至97年5月間辦理驗收），而相關工程結算驗收款項921萬7,383元，陳水評除從中分得30萬元外，其餘款項則盡歸葉雲堯所有，渠等2人即藉由借牌、詐術圍標等方法，獲得該等不法利益。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告葉雲堯以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告及辯護人爭執證據能力（見本院卷第39至
47、114至134頁），其等於言詞辯論終結前復均未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業經被告於本院審理時坦承不諱（見本院第36、
112、136頁），核與證人即另案被告陳水評之指、證述，及鴻煜公司負責人陳俊儒、臺電公司北供處經理趙基弘、本採購案件工程現場施作人員葉政凱、韋文淦之證述大致相符（見偵卷一第5至8、26至29、55至59、69至71、82至84、105至107、173至174、178、310至312頁、另案即本院108年度訴字第78號卷第39至52、133至143頁），且有臺電公司北供處107年4月30日北供字第10726242269號函、工作單、應辦重點事項表、昇高改善工程表、工程採購圖說審查表、單價分析表（預算）、底價單、投標廠商參與開標（議價）簽到表、96年6月4日調整價格之協議會議紀錄、工程採購承攬契約、工程結算驗收證明書、工程開標決標紀錄表及收款收據存根、鴻煜公司授權書、臺電公司標單、投標廠商資格審查表、切結書、營業人銷售額與稅額申報書、鴻煜公司之臺北富邦銀行豐原分行帳戶、信合美公司臺灣銀行公館分行帳號000000000000號帳戶交易明細、臺北富邦銀行雙和分行發票日96年5月21日、票號YA0000000號、金額42萬元之本票、領款人入戶申請書、匯出匯款明細，及臺灣銀行97年4月11日支票申請書（票號：FA0000000）（見偵卷一第10至12、19至20、23至25、37、39、42、60至61、64至65、74、85至92、96至97、101至103、154、165、170、185至186頁、偵卷二第3至25、229頁）在卷可稽，復經調閱本院108年度訴字第78號卷宗屬實，足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪值採信。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、查被告行為後，貪污治罪條例業於98年4月22日修正公布，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」而於98年4月22日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」其修正意旨略以：「貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將明知違背法令的概括規定修正為明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，該次修法實則係將90年11月7日修法之立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以條文化。是修正前後之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更。
二、核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利、政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果及同條第5項前段之借用他人名義參加投標等罪。
三、具公務員身分之被告與不具公務員身分之另案被告陳水評，就主管事務圖利罪部分有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。另被告與另案被告陳水評就政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。又被告與另案被告陳水評利用不知情之證人趙基弘主持開標、決標予鴻煜公司得標，為間接正犯。
四、被告以一行為同時觸犯前開3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定論處。
五、刑之減輕之說明
(一)被告有貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用：
1、貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵犯該條例所列貪污罪後能勇於自新所給予之寬典。惟此所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，不包括對於該事實之法律評價，至其自白之動機、內容之簡詳及次數若干，暨嗣後有無翻異，均非所問。故是否符合自白之要件，應就其所陳述之實質內容加以判斷，若可認為已對自己之犯罪事實為肯認之表示，縱對其行為在刑事法律之評價（例如是否成立犯罪或所犯罪名為何）有所主張，尚不影響其自白之認定。又所謂「自白」係指犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部所為不利於己之承認或肯定之陳述，至於該當於犯罪構成要件事實在法律上如何評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃訴訟防禦權及辯護權之適法行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院110年度台上字第4377號、110年度台非字第54號判決意旨參照）。
2、查被告於偵訊時已坦承其於96年間為臺電公司北供處之線路工程師，其出資本採購案件之押標金，由另案被告陳水評以鴻煜公司名義投標並得標後，其亦負責施作費用之資金調度及處理人員部分，其2人因而賺100餘萬元，另案被告陳水評拿了30、40萬元等語（見偵卷二第337至338頁），堪認其就本案之犯罪事實主要部分已為肯定供述。至被告於偵訊時另稱：我沒有詐術投標，當初是怕沒有人來投標本採購案件，為避免本採購案件未完成影響夏日供電，遂替另案被告陳水評調度人員及籌措資金，無圖利犯意云云（見偵緝卷第337至338頁），此僅為其就為本案犯行之動機有所爭執，而執此認為不具主觀犯意之法律評價；且被告既已承認與另案被告本案犯行賺取利益，根據被告所述之事實，足認被告本案犯行，則依前揭說明，仍屬自白，無礙本件法定減刑事由之成立。是辯護人為其辯護稱：被告所為前揭辯詞只是於法律評價上之自我辯解等語，尚非無據。
3、又本案被告供承其與另案被告陳水評所為對主管事務圖利犯行，因而直接獲取、履行本採購案件，賺取共計100萬元之利潤，業如前述；復衡以依財政部公布之96年度營利事業各業所得額、同業利潤標準營造業淨利潤9%，及本採購案件結算金額921萬7,383元估算淨利潤之結果82萬9,565元（計算式：921萬7,383元9％＝82萬9,565元），核與被告所述前揭利潤尚屬接近，可認被告供述之數額未偏離常理而可採，屬本案不法所得之財物。又就前述不法所得，另案被告陳水評已供述其分得30萬元，並經本院以108年度訴字第78號判決認定在案，被告及辯護人對此亦不爭執（見偵卷二第338頁、本院卷第38、113頁），堪認被告朋分之不法所得計有70萬元（計算式：100萬元－30萬元＝70萬元）。被告就所分得之不法所得於本案言詞辯論終結前已提出、繳交在案，有本院111年贓款字第76號收據附卷可稽（見本院卷第140頁），是其所犯本案犯行，依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。
(二)被告無刑法第59條減刑規定之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。查被告之辯護人稱：請考量被告自偵查階段乃至本院審理時均坦承不諱，並繳交不法所得，犯後態度良好，又其犯罪動機兼有憂心工程發包延宕影響民生用電，尚非全然出於惡意，且本採購案件順利完成通過驗收，請從輕量刑等語。惟被告為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，承辦採購業務不思恪遵職守，忠實履行其職務，竟貪圖不法利益為本案犯行，且其依前揭事由減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告長年職司為臺電公司北供述處理所轄區域供電線路設備及工程之採購案件一職，肩負職務屬攸關民生用電之相關設備及工程等採購案件，為確保採購品質，尤應恪遵職責，清廉自持；且知悉貪污治罪條例為嚴懲貪污，澄清吏治，向來對違背職務收受賄賂、藉端強占或勒索財物等各種貪污犯行均予以重罰，故貪污犯行乃極為嚴重之觸法行為，業據被告供陳（見本院卷第135頁）在卷，詎僅為共同不法牟利，竟忘卻其身分職責，無視法律之嚴厲禁制，為本案犯行，所為應予非難；另考量本採購案件之金額及其與另案被告陳水評因此牟取之利益，實均非微，其可非難性不低；又斟酌其被告已坦承犯行及繳回不法所得之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、參與程度、犯罪所生損害，並考量其智識程度、經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
七、按貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決參照）。本案被告依貪污治罪條例論罪並宣告有期徒刑在案，已如前述，爰斟酌全案情節，依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權3年。
肆、沒收
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38條之1至第38條之3、第40條之2等條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40條之1條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38條之3條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照上揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，無庸為新舊法之比較適用。再者，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於刑法關於沒收規定修正施行之後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，優先適用其他法律。為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法之規定將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故原貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為：「犯第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得」，立法理由並明示：「刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第一項及第三項，回歸刑法沒收章之規定；配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第四項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定」。準此，本案沒收之依據，自應回歸修正後刑法關於沒收之規定。
二、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段固定有明文。惟按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨可資參照。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號、106年度台上字第539號判決意旨可資參照）。又按被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的（最高法院106年度台非字第100號判決意旨參照）。
三、被告本案朋分之不法所得計有70萬元，且其就分得之不法所得於本案言詞辯論終結前已提出、繳交在案，業如前述，依上說明，為檢察官指揮執行沒收作業方便，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且不生追徵其價額之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻提起公訴，檢察官楊舒雯、洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 廖棣儀
法 官 姚念慈法 官 黃文昭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 周豫杰中 華 民 國 111 年 12 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。