臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第138號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 顏耀宗選任辯護人 林詠善律師
林舒婷律師謝雨靜律師上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第25641號）及移送併辦（111年度偵字第6778號），本院判決如下：
主 文甲○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用、開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，且接受法治教育參場次。
事 實
一、甲○○為坐落新北市坪林區九芎林段石𥕢小段(起訴書誤載為「石嘈小段」，應予更正）1-2、1-11地號土地之實際管理人（所有權人為顏嘉谷、顏嘉良、顏麗芬、顏麗容），其知悉同地段1地號土地(下稱1地號土地，所有權人為戊○○、己○○)、80-17地號土地(下稱80-17地號土地，所有權人為庚○○、辛○○）經核定公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，亦明知在公有或私人山坡地內，未經同意不得擅自墾殖、占用及開發，竟意圖為自己不法之利益，基於非法墾殖、占用及開發私有山坡地之犯意，未徵得1、80-17地號土地所有權人同意，於民國109年8月17日起(起訴書誤載為「109年4、5月間」，業經檢察官當庭更正），僱用不知情之成年人乙○○、丙○○駕駛挖土機在1、80-17等地號土地開挖整地，直至戊○○於109年8月26日上午某時要求將1地號土地回復原狀，甲○○方停止開挖整地行為，以此方式墾殖、占用及開發1、80-17等地號土地，但未致生水土流失之結果。
二、案經戊○○、己○○訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人戊○○、己○○及丁○○於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告及辯護人爭執該等陳述之證據能力，復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該陳述應無證據能力。
二、除前揭證據資料外，本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序明白表示同意作為證據（見本院111年度訴字第138號卷【下稱本院訴字卷】第75至77頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
三、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院訴字卷第205頁），並有1地號土地之地籍圖謄本與航空照片、新北市政府農業局山坡地資料查詢結果、經濟部水利署臺北水源特定區管理局109年10月6日水臺管字第10902021800號函暨所附109年9月28日會勘紀錄表、109年10月21日水臺管字第10902023330號函暨所附109年10月14日會勘紀錄表、臺灣省政府85年3月6日八五府農水字第12314號公告、新北市坪林區公所109年9月16日新北坪經字第1092921017號函暨所附現場照片、1、80-17地號土地與同地段1-2、1-11地號土地之土地建物查詢資料及109年10月14日新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄在卷可證（見109年度偵字第25641號卷第53至55頁、第79頁、第105至109頁、第111至115頁、第229頁、第269至272頁、第278至283頁、本院訴字卷第115至121頁），足見被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分⒈按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行
，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」，復於75年1月10日修正第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。
⒉次按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或
國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定（最高法院98年度台上字第5782號判決意旨參照）。
準此，山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法，如行為人所為符合上揭法律之犯罪構成要件，依法規競合即特別法優於普通法之法理，應優先適用水土保持法之規定，合先敘明。
⒊再按水土保持法第32條第1項規定在公有或私人山坡地內未經
同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院97年度台上字第852號判決意旨參照）。核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用及開發致水土流失未遂罪。至檢察官固於本案準備程序時表示：被告犯行依水土保持法第32條規定，僅成立未遂犯，但依山坡地保育利用條例第34條規定，則成立既遂犯，又上開兩規定之刑度相同，基於既遂優於未遂規定，應以山坡地保育利用條例第34條論處等語，惟水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用，業如上述，檢察官前開所指，容有誤會。
㈡被告於109年8月17日起至同月26日止，僱用不知情之乙○○、
丙○○駕駛挖土機具在1、80-17地號土地開挖整地，係基於單一犯意，於密接之時間，在相同地點接續為之，且侵害相同法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯。
㈢被告僱用不知情之乙○○、丙○○以遂行本案犯行，為間接正犯。
㈣臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第6778號移送併辦部分，與
上開被告業經起訴並經本院認定有罪之犯行，為同一事實，本院自應予以審理。
㈤刑之減輕與否之說明⒈被告本案行為未造成1、80-17地號土地水土流失之結果，為
未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告明知開挖山坡地有造成水土流失之風險，更明知其未得1、80-17地號土地所有權人同意，卻仍為本案犯行，實難認被告本案犯行客觀上有引起一般同情之情事。此外，被告亦已具有未遂減刑規定之適用，是本院審酌上情，認被告尚無於依法減輕其刑後，猶認有情輕法重之憾，自無刑法第59條規定之適用。被告及辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，允無足取。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經1、80-17地號土地
所有權人同意，擅自在上開土地開挖整地，所為實不可取，惟念及被告於本院審理時終坦承犯行之犯後態度，且無犯罪前案紀錄，素行尚可，兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、工作及家庭經濟生活，暨其犯罪動機、目的、手段、情節與本案幸未發生水土流失之結果等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈦緩刑之說明經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮而為本案犯行，於本院審理時已坦承犯行，尚知所悔悟，經此教訓，應已知警惕，信無再犯之虞，是認被告上開所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。並斟酌被告守法觀念有待加強，為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，期將來能謹慎行事，不致再犯，且為使其確實彌補所犯過錯，回饋社會，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款及第8款規定，諭知被告應於本案判決確定後1年內向公庫支付新臺幣20萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，且應接受3場次之法治教育課程，並依同法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。如果被告違反上述所定負擔情節重大，可認定本次宣告的緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰的必要時，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得向本院聲請撤銷緩刑的宣告，併予敘明。
三、沒收㈠按沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所
得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。學理上稱此一規定為過苛調節條款，乃將憲法上比例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收，亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收，復不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同其適用。水土保持法第32條第5項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」其立法意旨，係考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃擴大沒收範圍，修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。是倘宣告沒收，於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，仍得依刑法第38條之2第2項過苛調節條款不予宣告或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並緩和沒收之嚴苛性（最高法院108年度台上字第2760號、107年度台上字第4337號判決意旨參照）。
㈡經查，本件被告用於開挖整地之挖土機固為水土保持法第32
條第5項所稱「所使用之機具」，然上開機具價格不菲，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如予以宣告沒收或追徵，對被告產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，有過苛之虞，衡諸比例原則，本院認以不予宣告沒收或追徵為宜。
四、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨略以：被告基於竊佔及違反山坡地保育利用條例、
水土保持法之犯意，於109年8月17日至同年月26日(起訴書誤載為「109年4、5月間」，業經檢察官當庭更正），未經1、80-17地號土地所有權人同意，逕自在前開土地範圍內設置混凝土石塊，以此方式占用他人土地，然幸未致生水土流失之結果，因認被告涉犯刑法第320條第2項之竊佔、山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自開發他人山坡地及水土保持法第32條第4項、第1項之在私人山坡地未經同意擅自開發致生水土流失未遂等罪嫌等語。
㈡惟查，證人丁○○於109年10月14日曾代表新北市政府農業參與
1、80-17地號土地現場會勘等情，此有該次會勘紀錄附卷可佐(見本院訴字卷第115頁）。於本院現場勘驗時，證人丁○○證述：被告所為混凝土石塊係坐落於其所有土地等語(見本院訴字卷第94頁）。復經本院囑託新北市新店地政事務所對被告所設置之混凝土石塊坐落位置進行測量鑑定，其結果呈現混凝土石塊均係設置於新北市○○區○○○段○○○段0000地號土地，此有新北市新店地政事務複丈成果圖在卷可稽（見本院訴字卷第107頁），足證被告所設置之混凝土石塊確係位於上開1-11地號土地。又卷內無其他事證可證被告另有設置混凝土石塊於1、80-17地號土地，公訴意旨稱被告以混凝土石塊占用1、80-17地號土地等語，實屬誤會。就此本應為被告無罪之諭知，惟因此部分若成立犯罪，與經本院前述論罪之部分屬實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱舜韶提起公訴，檢察官王繼瑩移送併辦，檢察官黃怡華到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑
法 官 蘇宏杰法 官 吳旻靜上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 112 年 5 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。