臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第47號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 吳宸銳指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第30048號），本院判決如下：
主 文吳宸銳犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事 實
一、吳宸銳明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國109年3、4月間某日，以新臺幣20萬元之價格，在臺北市萬華區（地址詳卷）某生存遊戲店，購入如附表編號1所示之非制式手槍1枝、附表編號2所示之制式子彈17顆、附表編號3所示之制式散彈4顆而持有之。嗣於110年9月30日下午4時12分許，因吳宸銳另涉詐欺案件，為警持搜索票至其臺北市○○區○○路000號6樓之7居所執行搜索而查獲，並扣得上開非制式手槍及子彈。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，被告及其辯護人對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力，均未加爭執（見本院卷第231頁）。嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告、辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告吳宸銳於警詢、偵訊時及本院審理中坦承不諱（見偵卷第205至206、247至251頁，本院卷第228至231、291至292頁），核與證人即執行搜索員警葉碩竣於本院審理中之證述相符（見本院卷第284至288頁），並有搜索現場錄影光碟暨本院勘驗筆錄1份、截圖4張在卷可稽（見本院卷第280至282、301至302頁），復有扣案如附表編號1所示槍枝、編號2至3所示子彈可資佐證。又扣案槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認附表編號1所示手槍係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表編號2所示子彈17顆，研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力；附表編號3所示子彈4顆，研判均係12GAUGE制式散彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局110年10月30日刑鑑字第1108010376號鑑定書1份附卷可考（見偵卷第305至310頁），是被告前揭自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查被告自109年3、4月間某日起至110年9月30日止，未經許可持有附表編號1至3所示非制式手槍、子彈之行為，屬繼續犯性質之實質上一罪關係，於其持有行為終止之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，在此期間縱槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條於109年6月10日修正公布，並自109年6月12日起生效，但其行為既繼續實施至新法生效施行以後，即無所謂「行為後」法律變更之情形，應無新舊法比較問題，而應逕行適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例論處。
(二)是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告於上開期間持有槍枝、子彈，屬行為之繼續，應至持有行為終了時，僅論以一罪。
(三)又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告以一持有行為，同時、地持有前揭非制式手槍及子彈，係以一持有行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪處斷。
(四)刑之加重或減輕事由之審酌：
1.本件並無依刑法第47條第1項加重其刑之必要：
(1)被告前因超量持有第三級毒品案件，經臺灣新竹地方法院107年度竹簡字第103號判決處有期徒刑3月確定，於107年6月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。其於受上開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核符刑法第47條第1項所定累犯規定，先予敘明。
(2)次按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。該解釋並稱：於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。即對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似（如對於一而再犯「相同罪名」之人，一般會被認為其惡性與危險性較為重大。惟若係具「犯罪癖好」或「成癮性」而屢再犯者，此時即應考慮給予之刑事制裁是否非著重加重其刑罰，而係給予適當保安處分）；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢（通常若以監禁方式執行刑罰，會被認為惡性較為嚴重，且應記取教訓，若又再犯，其對於刑罰反應力自較易科罰金或易服社會勞動為薄弱，而應加重刑罰。但也不能忽視以剝奪自由之刑罰，連帶地也中斷或破壞受刑人在原來社會生活中既有之人際關係，形成犯罪人後續復歸社會的阻礙。且受刑人背上前科犯之標籤與烙印，使其離開監所之後，受社會排斥與貶抑，喪失覓得正常職業與工作的能力，甚至受到社會偏見之影響而難以見容於社會，使其再度走上犯罪等情）；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品者與竊盜慣犯，致自己或他人法益受侵害之考量，即或有不同）等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。
(3)被告雖已符合累犯之要件，然本院審酌被告前案（持有毒品）與本案（持有非制式手槍、子彈）之犯罪類型、行為態樣非相同、亦不相似，難認與本案間有特別惡性之關係。兼衡本案犯罪之行為內涵及罪責，並非須以累犯加重始足以評價，且前科品行關於前案係犯持有毒品案件遭法院判刑，於執行完畢後為本件非法持有非制式手槍、子彈犯行等情，均已為刑法第57條各款所含括，揆諸上開說明，自無再依刑法第47條第1項加重其刑之必要。公訴意旨認為本件應依上開規定加重其刑（見本院卷第294頁），尚非可採。
2.本件應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑：
(1)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，則該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院106年度台上字第3353號判決意旨參照）。
(2)證人葉碩竣於本院審理中證稱：搜索時是在地下停車場的紙袋內查獲扣案槍彈，當時會去搜索車輛主要是針對筆記型電腦，因為本件核發搜索票的案由是詐欺案件，我們要找出被告用來測試提款卡的筆記型電腦，我問被告筆記型電腦放在哪裡，被告說在地下停車場，所以我交代其他同仁帶被告去地下停車場，當時被告有說底下還有「傢私（臺語）」，但我當時沒有意會過來，是後來在地下停車場查獲槍枝，我才知道被告說的「傢私」是槍；在被告住處沒有查獲槍枝或子彈，事前對被告的偵搜也完全不知道被告持有槍枝的跡象，所以被告跟我說有「傢私」時我沒有意會過來，也沒有交代同仁被告可能有槍等語（見本院卷第284至288頁）。觀諸上開槍彈係放置於土黃色不透明紙袋內，槍枝另以灰色不透明束口袋包覆（見本院卷第301至302頁），顯示員警無法一望即知紙袋內之物品為何。又被告在地下停車場主動告知紙袋內所裝物品是槍枝，有本院前揭勘驗筆錄所示：「（警員B：）啊這袋是什麼？這袋是什麼？（被告：）槍。（警員B：）槍？沒沒沒，你這樣。（警員C：）太誇張。（警員B：
）你先蹲著」等語（見本院卷第281至282頁）可證。由此可知，被告既於上述持有槍彈犯行遭有偵查犯罪職權之機關或個人發覺前，即已主動向員警坦承地下停車場之紙袋內藏放扣案槍彈，以此方式自首報繳全部槍彈，進而接受裁判，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。又上述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，屬刑法第62條但書所示之特別規定，即應優先適用。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段固規定自首報繳全部槍彈者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其自首報繳所能防止槍砲氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除其刑，故予減輕其刑。
(3)至公訴意旨雖提出最高法院110年度台上字第6095號判決，認為本件不符合自首情形。惟該案係被告之配偶向警方檢舉被告持有槍彈而查獲，與本件之情形並不相同。是公訴意旨上開所述，尚難憑採，附此敘明。
3.本案不適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之減刑規定：
(1)按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段固有明文。
(2)惟證人葉碩竣於本院審理中證稱：我們有請被告提供購買本案槍彈之店家資料，但被告無法提供相關事證，我們也沒有其他間接輔助證據去認定，因此無法追溯槍彈來源等語（見本院卷第287頁）。是本件並無上開減刑規定之適用，併此指明。
4.本案不適用刑法第59條減刑之規定：
(1)辯護人雖辯稱：請依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第294頁）。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。
(2)本院審酌被告所犯之非法持有非制式手槍、子彈罪行，業經適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，要已無情輕法重之憾。復參諸被告持有本件槍、彈之期間長達1年餘，足認對社會安全具有相當程度之危險，犯罪情狀並非輕微。且被告於警詢及本院審理時供稱：持有槍、彈是為了防身等語（見偵卷第250頁，本院卷第291頁）。是被告上開犯行並無特殊原因，於客觀上無法引起一般人之同情，其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，要無刑法第59條減刑規定之適用。
(五)爰審酌被告明知槍枝、子彈對社會治安之危害性，竟未經許可持有本件槍枝、子彈，自應受一定程度之刑事非難。兼衡被告非法持有槍枝、子彈之種類、數量、時間久暫、被告犯後態度（坦承犯行）、生活狀況（除有前述持有毒品之論罪科刑紀錄及執行情形外，另涉有詐欺、運輸毒品等案件，見本院卷第306至308頁）、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第295頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準。
四、扣案如附表編號1至3所示之槍枝、子彈，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。惟經試射後如附表編號2所示之制式子彈8顆、編號3所示之制式散彈2顆，雖原具有殺傷力，然業經鑑驗試射擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已滅失其原有子彈之結構及效能，均不具有殺傷力，而非違禁物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官王貞元提起公訴，經檢察官李明哲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 王筑萱
法 官 許峻彬
法 官 馮昌偉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 鄭如意中 華 民 國 111 年 7 月 13 日附錄本件論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量/單位 應沒收數量/單位 1 由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成之非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個） 1枝（含彈匣1個） 2 口徑9×19mm制式子彈17顆（業經鑑驗試射擊發8顆） 9顆 3 口徑12GAUGE制式散彈4顆（業經鑑驗試射擊發2顆） 2顆