臺灣臺北地方法院刑事判決111年度醫訴字第3號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 茆芯瑜選任辯護人 王信凱律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵字第1539號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人等之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文茆芯瑜犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
未扣案之「安麻樂乳膏5％(EMLA Cream 5％)」壹條沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、茆芯瑜係址設新北市○○區○○路00○0號2樓「N7刺青店」之負責人兼刺青師，明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，且應注意麻藥是否限醫師使用，而依當時客觀狀況，並無不能注意或難以注意之情形，竟於民國109年8月12日下午4時許，在上址為客戶康莉佳左側腰部進行刺青補色前，在康莉佳左側腰部皮膚上敷用麻藥「安麻樂乳膏5％(EMLACream 5％)」（衛署藥輸字第019421號，下稱本案麻藥），而進行麻醉之醫療行為，致康莉佳受有左腰側皮膚炎、合併蜂窩性組織炎等傷害（過失傷害部分，業據撤回告訴）。
二、案經康莉佳訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序方面
一、供述證據部分：按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。本判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得作為證據之法定事由，依上說明，應認均具有證據能力，合先敘明。
二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由上述事實業據被告茆芯瑜於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第32頁、第42頁），核與告訴人康莉佳於警詢持及偵查中之指述相符（見臺北地檢署110年度偵字第11592號【下稱偵卷】第13至16頁、110年度調偵字第1539號【下稱調偵卷】第63至64頁），復有新光吳火獅紀念醫院診斷證明書、通訊軟體LINE對話紀錄、蒞館預約同意書、本案麻藥仿單各1份、本案麻藥照片4張等件在卷可佐（見偵卷第17頁、第19至24頁、第57頁、調偵卷第19至20頁、第33至39頁），足認被告上述任意性自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。從而，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名：核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所使用之本案麻藥係屬藥事法第8條第2項之醫師處方藥品，依同法第50條第1項規定，非經醫師處方，不得調劑供應，被告並無醫師資格，逕自將本案麻藥塗抹敷用於告訴人左側腰部表皮上為麻醉之處置，即屬擅自執行麻醉之醫療行為，因此致告訴人發生上述之損害，所為實屬不該；惟念被告於犯後尚能坦認犯罪，並於111年7月20日本院行準備程序時已當庭與告訴人達成和解，且以手機轉帳方式賠償告訴人新臺幣7萬元之犯後態度，經告訴人撤回告訴在案（見本院卷第47頁），而被告上述行為尚非屬侵入性之醫療行為，侵害法益之情節及程度難謂為鉅，復考量政府機關對於管制藥品之宣導不足，一般人對於管制藥品之取得極為容易，實不宜過度苛責小額經營之個人營利事業；兼衡被告無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其自陳五專肄業，現經營刺青店，有正當之工作及收入、尚有父母待扶養之家庭經濟生活狀況（見本院卷第44頁），暨其動機、目的、手段、情節、犯罪所生之損害等一切情狀，另審酌公訴人、被告、辯護人等對於科刑範圍之意見後，爰量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、緩刑之宣告：查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，始罹刑典，本院信被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，並衡酌本案之犯罪程度，諭知如主文所示之緩刑期間，以勵自新。
肆、關於沒收之說明查被告所使用之本案麻藥，係本案犯罪所用之物，且為被告所有，雖未據扣案，仍應依刑法第38條第2項、第4項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、不另為公訴不受理之諭知
一、公訴意旨另以被告上述同一行為，致告訴人受有左腰側皮膚炎、合併蜂窩性組織炎等傷害，而認被告涉犯刑法第284條前段之過失傷害罪嫌等語。
二、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。又刑事案件輕重不一、繁簡各別，對其處理如能視案件之輕微或重大，或視被告對於起訴事實有無爭執，而異其審理之訴訟程序或簡化證據之調查，一方面可合理分配司法資源的利用，減輕法院審理案件之負擔，以達訴訟經濟之要求；另一方面亦可使訴訟儘速終結，讓被告免於訟累，以達明案速判之目的，此乃刑事訴訟法第273條之1第1項所定「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外（下稱法定罪名），於前條第1項程序（即準備程序）進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」之立法意旨。是倘係案件應為免訴或不受理諭知判決（含一部事實不另為免訴或不受理諭知之情形）時，因屬訴訟條件欠缺之程序判決，與被告已為之有罪陳述，並無衝突，且與犯罪事實之認定無關，而與簡式審判僅在放寬證據法則並簡化證據調查程序，並非免除法院認事用法職責，亦無扞格，更符合簡式審判程序為求訴訟經濟、減少被告訟累之立法意旨，此時法院既係於尊重當事人之程序參與權後，改行簡式審判程序，如檢察官於訴訟程序之進行中，未曾異議，而無公訴權受侵害之疑慮時，縱使法院並未撤銷原裁定，改行通常審判程序，以避免訴訟勞費，仍屬事實審法院程序轉換職權之適法行使（最高法院111年度台上字第1289號刑事判決要旨參照）。
三、經查，檢察官認被告涉犯刑法第284條前段之過失傷害罪嫌，依同法第287條規定，屬告訴乃論之罪。茲因被告於111年7月20日與告訴人成立和解並賠償完畢，告訴人並於同日具狀撤回告訴，有本院111年7月20日準備程序筆錄、刑事撤回告訴狀在卷可稽（見本院卷第34頁、第47頁），揆諸上述說明，原應諭知不受理之判決，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與上述論罪科刑之非法執行醫療業務罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，且經本院告知簡式審判要旨後，經檢察官、被告及辯護人均同意行簡式審判程序後（見訴卷第37、42頁），為利訴訟經濟，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官林淑玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
刑事第二庭 法 官 洪甯雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡嘉玲中 華 民 國 111 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。