臺灣臺北地方法院刑事簡易判決111年度金簡字第9號聲 請 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張志銘上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第8686號），本院判決如下：
主 文張志銘犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問及全權委託投資業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰零貳萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。並補充:「按證券投資信託及顧問法第5條第10款、同法第107條第1款之規定，所稱『經營』者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂『業務』，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否『專營』，亦不問經營是否需達『一定之規模』，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易，仍足以成立本罪（最高法院103年度台上字第1070號判決意旨參照）。查被告張志銘自承為告訴人劉汝錦多次代為操作股票及提供投資建議，並收取顧問費及佣金等情，並有附件證據清單編號2至6所示證據可佐，依上說明，自構成違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之犯行。是辯護人為被告辯稱被告只是私下幫忙告訴人，並未對外招攬證券投資顧問業務云云，自難採為被告有利之認定。」
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問及全權委託投資業務罪。
㈡、又其犯罪行為態樣本質上即具有反覆、延續實行之特徵，已如前述，是被告於受告訴人委託期間，持續經營證券投資顧問事業業務之複次行為，應僅成立集合犯之一罪。
三、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為非法證券投資顧問事業之經營，以此牟利，所為已破壞國家金融交易秩序，損及證券投資顧問事業之專業性，行為實有不該，本不宜薄懲，惟念諸被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、時間長短、獲利狀況及犯罪所得，再參酌被告之教育程度、家庭經濟狀況（見他卷第33頁）及未與告訴人和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金暨罰金如易服勞役之折算標準。
四、沒收：
㈠、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
㈡、查被告自承因本案犯行所取得之犯罪所得(顧問費、佣金)為新臺幣33萬元（見他卷第34、293頁、偵卷第65頁)，此犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條之1 第1 項、第3 項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，以書狀向本院提起上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
刑事第十六庭 法 官 胡宗淦上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳靜君中 華 民 國 111 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 百萬元以上 5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附件:
臺灣臺北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
111年度偵字第8686號被 告 張志銘 男 42歲（民國00年00月00日生）
住雲林縣○○鎮○○街00號國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 陳智全律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、緣張志銘因於民國95年3月17日至7月31日間，於亨達富林證券投資顧問股份有限公司（下稱亨達公司）投資部門任職，因而結識亨達公司客戶劉汝錦；詎張志銘明知證券投資信託及顧問法（下稱投信投顧法）所稱之全權委託投資信託業務，係就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，未經主管機關金融監督管理委員會核准，不得經營全權委託投資業務，竟於95年7月起至104年1月止間，基於違反投信投顧法之犯意，與劉汝錦約定代為操作股票，並提供相關投資意見，並收取顧問費及佣金作為對價，劉汝錦乃於95年7月10日，匯款新臺幣（下同）100萬元至張志銘所開設台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱北富銀）00000000000000號帳戶【以下簡稱張志銘北富銀帳戶】委由張志銘代操股票，及於95年至104年間，陸續匯款附表所示總計33萬元款項，至張志銘北富銀帳戶、華南商業銀行股份有限公司（下稱華銀）0000000000000號帳戶【以下簡稱張志銘華銀帳戶】及其指定之乾姊王彩彤(不知情)北富銀00000000000000號帳戶【以下簡稱王彩彤北富銀帳戶】、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀）000000000000號帳戶【以下簡稱王彩彤中信銀帳戶】，作為支付張志銘顧問費使用。
二、案經劉汝錦訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告張志銘於警詢及本署偵查中之供述 坦承其並未取得證券投資分析人員相關執照，告訴人劉汝錦於95年7月10日所匯之100萬元係委託其代操股票，至於附表所示款項則係告訴人就其他個人投資向其諮詢後支付其之顧問費等事實。 2 告訴人劉汝錦於警詢及偵查中之指訴 證明上開被告向其收款及為其代操之事實。 3 證人王彩彤於警詢時之證述 證明證人將其北富銀帳戶提供給被告使用，其收到附表編號5款項後，已轉交被告之事實。 4 1、亨達公司110年10月8日（110）亨業字第012號函 2、郵政劃撥儲金存款收據 3、亨達公司發票 證明被告曾在亨達公司任職及告訴人於95年間曾為亨達公司客戶之事實。 5 1、北富銀110年9月30日北富銀集作字第1100002788號函 2、合作金庫銀行匯款回條聯 3、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據 4、安泰銀行匯款委託書 5、兆豐國際商業銀行永和分行國內匯款申請書 6、中信銀110年9月17日中信銀字第110224839243385號函 7、安泰銀行匯款委託書 證明告訴人上開匯款事實。 6 被告名下之凱基證券城中分 公司年度分戶帳 證明被告為告訴人代操股票之事實。
二、選任辯護人陳智全律師雖為被告利益辯稱：告訴人係透過亨達公司認識被告，被告並未對外招攬投顧業務，只是朋友私下幫忙，請審酌是否符合構成要件等語。惟按受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只需有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業，且委託人僅須為特定人，不以多數人為必要；又刑法所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上條件，仍無礙於業務性質，臺灣臺北地方法院99年度金訴字第53號刑事判決可資參照，故本件事證雖僅足證明被告為告訴人1人代操及提供投資建議，惟其既受告訴人上開代操業務之委託，且收受顧問費用，前開辯稱僅係基於朋友立場協助等語，難認可採。核被告張志銘所為，係違反投信投顧法第107條第1款之違法經營證券投資顧問業務、全權委託投資業務罪嫌。被告就附表部分之犯罪所得共33萬元，倘於裁判前未能實際合法發還告訴人劉汝錦，請依同法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，請依同條第3項規定追徵其價額。
三、至告訴意旨指陳被告張志銘上開行為，及於95年7月間自亨達公司取得告訴人劉汝錦原委託該公司代操之200萬元，轉由被告代告訴人操作股票部分，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌部分，㈠就上開起訴之告訴人匯款100萬元供被告代操及匯款33萬元顧問費部分，告訴人於本署偵查中自稱是因見有獲利及心軟而匯款，顯乏積極事證足認被告有對其施行何詐術致其陷於錯誤，縱被告行為時客觀上欠缺接受經營證券投資顧問業務、全權委託投資業務之證照，亦僅係構成上開投信投顧法相關犯罪，尚難逕認被告涉有詐欺犯嫌；㈡就告訴人所稱另移轉亨達公司代操之200萬元由被告代操部分，其未能提供曾匯款200萬元委由亨達公司代操之證明，亨達公司復表示告訴人僅係該公司會員，並未匯款200萬元委託該公司代操，有亨達公司111年4月15日（111）亨業字第004號函在卷可稽，則被告是否取得該筆款項，即屬有疑，自難逕認被告有此部分有違反投信投顧法及詐欺犯行；然此2部分倘成立犯罪，與前揭提起公訴部分，有事實上或裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺北地方法院中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
檢 察 官 葉詠嫻本件正本證明與原本無異中 華 民 國 111 年 6 月 10 日
書 記 官 林李逸屏附錄本案所犯法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 百萬元以上 5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向臺灣臺北地方法院簡易法庭陳述或請求傳訊。
附表：
編號 日期 金額 (新臺幣) 收款帳戶 1 95年12月21日 7萬元 張志銘北富銀帳戶 2 96年2月2日 10萬元 張志銘北富銀帳戶 3 96年7月16日 1萬元 張志銘華銀帳戶 4 103年8月19日 5萬元 王彩彤北富銀帳戶 5 103年8月20日 5萬元 王彩彤北富銀帳戶 6 104年1月13日 5萬元 王彩彤中信銀帳戶 合計 33萬元