臺灣臺北地方法院刑事判決111年度金訴字第59號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 廖祥甫選任辯護人 陳玫琪律師被 告 吳維哲選任辯護人 姜鈞律師
柯飄嵐律師被 告 李俊昇選任辯護人 黃祿芳律師
周家瀅律師上列被告等違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3170號、109年度偵字第27089號），暨移送併辦（113年度偵字第3453號、113年度偵字第3454號、臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第37936號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
一、廖祥甫法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
二、李俊昇法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年。
貳、沒收部分：
一、廖祥甫未扣案如附表五編號1之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、李俊昇扣案已繳回如附表五編號2所示犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
參、吳維哲部分公訴不受理。事 實
一、廖祥甫（暱稱「甫甫」、「甫哥」）、吳維哲（暱稱「小汪」，於民國113年3月17日已歿）均為展彤股份有限公司（址設臺北市○○區○○路0段0號37樓，於107年4月26日核准設立，於108年7月18日解散，下稱展彤公司）實際負責人，並分別掌管該公司會計部、FD商學院；李俊昇（即李宥宏，暱稱「奧斯卡」、「Oscar」）為展彤公司執行長。廖祥甫、吳維哲、李俊昇均知悉除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，詎廖祥甫竟分別與李俊昇、吳維哲共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，自民國107年間起，為如下行為。嗣因投資人均未能依投資方案內容，收回投資本金及獲取紅利而報警處理，始悉上情。
㈠由廖祥甫、李俊昇設計如附表一編號1所示「貴金屬」投資方
案，而與投資人約定與本金不相當之利息，並由廖祥甫負責操作如附表一編號1所示「貴金屬」投資方案，再由李俊昇向投資人收取投資款後交付廖祥甫，且2人以召開投資說明會、私下遊說等方式，對外招攬投資人投資，並向投資人承諾保證返還本金及利息，以此向不特定投資人吸收投資款並約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，投資人則以匯款至指定銀行帳戶或交付現金等方式交付投資款，以此等方式為吸金犯行，總金額達新臺幣（下同）1,144萬元（詳如附表二所示）。
㈡由廖祥甫、吳維哲設計如附表一編號2所示之「虛擬貨幣」投
資方案，而與投資人約定與本金不相當之利息，並由吳維哲負責操作如附表一編號2所示「虛擬貨幣」投資方案，再由廖翔甫及不知情之展彤公司員工林致意等人向投資人收取投資款後交付吳維哲，且2人以召開投資說明會、私下遊說等方式，對外招攬投資人投資，並向投資人承諾保證返還本金及利息，以此向不特定投資人吸收投資款並約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，投資人則以匯款至指定銀行帳戶或交付現金等方式交付投資款，以此等方式為吸金犯行，總金額達5,302萬5,320元（詳如附表三所示）。
二、案經廖祥甫、李俊昇、林致意、張為宇、彭吉慶、黃至溱、王偉倉、許泰英、陳威任告訴；及李易庭、黃盟峰、齊晉媛、邱慧珊、許瓊云、陳咨穎、曾珈儒、張銘瑋訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分（以下理由欄卷證出處之卷宗代碼均詳參如附件一「卷宗代碼對照表」）：
本院認定下述事實所憑下述證據方法，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告廖祥甫、李俊昇及其等辯護人亦同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告廖祥甫、李俊昇於審理中坦承不諱
（甲2卷第267頁），核與證人即被告吳維哲、展彤公司合夥人江建霖、黃品碩、廖嘉威、展彤公司員工劉佳瑩、吳思音、林致意、張為宇、王景弘、彭吉慶、梁善媛、簡靜縈、王衣宸、許玉淩、李翊鳳等之證述大致相符，並有附表二、三證據欄所示之證據等件在卷可考，是上開補強證據，已足資擔保被告廖祥甫、李俊昇前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。另就起訴書附表一至三應更正之處，均詳如附表一至三所載，附此敘明。
㈡被告廖祥甫分別與被告吳維哲、被告李俊昇向附表二、三所
示投資人之約定均屬銀行法所規範之收受存款行為，且與投資人約定之投資報酬，與本金顯不相當：
⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條第1項）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1）。
依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時、當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。
⒉查國內合法金融機構於本案案發時公告之1年期定存利率均不
到2％，定存利率甚低，此為公眾周知之事實。查如附表一投資方案之投資報酬均在年息6％至100％之間，非但遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚之報酬所吸引，而交付款項或資金，已該當「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。準此，被告廖祥甫分別與被告吳維哲、被告李俊昇向如附表二、三所示之投資人約定上揭內容之交易模式以吸收資金，確係屬銀行法規範之「準收受存款」行為，至為明確。
㈢綜上，被告廖祥甫、李俊昇上開犯行堪以認定，本案事證明確，應依法論處。
二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、同年月19日施行
，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
三、論罪科刑部分：㈠按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得
經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。經查，被告廖祥甫、李俊昇並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，然其等卻與不特定投資人約定與本金顯不相當之租金，並藉此收受款項，故核被告廖祥甫、李俊昇所為，均已違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定。
㈡又按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款
業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。
㈢經查，本案展彤公司並非銀行，且未經主管機關許可經營銀
行業務，而不得經營收受存款業務，是被告廖祥甫、李俊昇透過展彤公司經營銀行業務係以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人；又被告廖祥甫、被告吳維哲為展彤公司之實際負責人，被告李俊昇則為執行長（即經理人），其等於擔任上開職務期間，於各自執行業務範圍內，均為公司法第8條第1、2項之公司負責人，是核被告廖祥甫、李俊昇所為，均係犯銀行法第125條第3項、第1項前段法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪。至起訴意旨雖未援引銀行法第125條第3項之規定，然起訴書犯罪事實欄均已敘明被告廖祥甫、李俊昇之身分，故此屬條文之漏載，尚無庸變更起訴法條，且本院已告知上開罪名（甲2卷第216頁），亦無礙上開被告之防禦權，本院自得予以補充。㈣又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。查被告廖祥甫分別與被告吳維哲、被告李俊昇共同多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，應認符合一個反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯之實質上一罪關係。又被告廖祥甫分別與被告吳維哲、被告李俊昇間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應分論以共同正犯。
㈤至臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第37936號（被告
廖祥甫）及臺灣臺北地方檢察署檢察官113年度偵字第3453號、113年度偵字第3454號（被告廖祥甫、李俊昇）併辦意旨書移送本院併案審理其等非法吸金犯行部分。查上開移送併辦意旨書所記載之投資人與起訴意旨所起訴本案被告廖祥甫、李俊昇所招攬之投資人或屬相同，或為被告廖祥甫、李俊昇於任職於展彤公司期間，一同招攬投資人投資附表一之方案，而具集合犯之實質上一罪之關係，故均為起訴效力所及，檢察官就上開同一事實移送併辦，本院自得併予審理。㈥刑之減輕事由⒈關於銀行法第125條之4部分：⑴按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，
在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。係指犯銀行法第125條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須自動繳交全部犯罪所得，始能依該條項規定減輕其刑。惟若無犯罪所得，自無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題，故在解釋上，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用。另所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要部分，在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務員為坦白供述而言。倘若被告已供述與犯罪構成要件該當之主要事實，縱另主張有阻卻違法事由或阻卻責任之事由，仍不失為自白（最高法院108年度台上字第3549號判決意旨參照）。
⑵查被告李俊昇於偵訊時即自白：「（你在找朋友投資時，也
是跟朋友說可以獲得每月5%到6%利潤？）不是。我直接喊金額，每個朋友喊不一樣，約5%至7%」、「（依照你承諾朋友的利潤，一年可以賺60-70%？）差不多」、（對於向多數人或不特定人收取資金，並承諾保障還本及給予高額利率，涉犯銀行法吸金罪，你是否承認？）我承認客觀事實」（A7卷第138、141、145頁），是被告李俊昇已明確承認其收受款項及分配利潤予投資者等構成要件事實，則依上開說明，應認其業已在偵查中自白犯罪，且有自動繳交犯罪所得，此有本院自行收納款項收據附卷可考（甲2卷第445頁），爰依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。
⒉刑法第59條減刑規定部分：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且考刑法第59條立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參照最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例意旨）。是法院審酌刑法第59條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量，若認犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得酌量減輕其刑，二者並非截然可分，不得合併審究。
⑵查銀行法第125條第1項立法緣由及意旨之所以設定較重之法
定刑，無非以社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，因重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條、第29條之1所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「準收受存款」業務。
⑶本案被告廖祥甫無視國家對於銀行業務管制法令之規定而為
上開犯行，所為固屬不當，然考量被告廖祥甫於偵查中就「虛擬貨幣」方案已坦承犯行，且於審理中坦承犯行，節省司法資源，另考量其均盡力與多數投資人達成和解以賠償其等損失（詳如附表二、三所示），是經斟酌上述個情，就其所為犯行之惡性與最低處斷刑之權衡結果，認被告廖祥甫若科以上述之法定最輕本刑，猶嫌過重，未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
⑷至被告李俊昇之辯護人雖主張：被告李俊昇已於偵查中自白
並願自動繳交全部犯罪所得，且犯後始終坦承犯行，並與大部分被害人和解，縱對其犯行科以最低度刑仍嫌過重，請求再依刑法第59條規定予以減刑等語（甲2卷第286頁）。本院審酌被告李俊昇所為既已依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，則其非法經營收受存款業務罪之法定刑已大幅減輕，尚無情輕法重之情形，是本院認被告李俊昇之行為，犯罪情狀無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑（有期徒刑1年6月）仍嫌過重之情形，爰不依刑法第59條規定予以減輕其刑，附此敘明。㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告廖祥甫為展彤公司實際負
責人，被告李俊昇則為展彤公司執行長，而被告吳維哲、被告李俊昇竟分別與被告廖祥甫一同招攬不特定人參與投資，可見被告廖祥甫、李俊昇犯行已對我國健全之金融秩序造成侵害，且犯罪行為所生之實害及危險程度非輕，助長投機風氣，更使投資人蒙受財產損失，實應予非難。惟被告廖祥甫、李俊昇於審理時均坦承犯行，且其等為本案犯行前，並無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，此有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐，素行尚可；復考量被告廖祥甫、李俊昇已盡力與大部分之被害人達成和解（詳如附表二、三所示），且被告李俊昇更已將其犯罪所得全數繳回；併考量渠等非法吸金犯行之期間及總額（被告廖祥甫、被告吳維哲、被告李俊昇分別共同吸收6千餘萬元、5千餘萬元、1千餘萬元）、本案犯行之分工情形、獲取之犯罪所得利益之數額（就附表二部分，被告李俊昇係自被告廖祥甫交付之投資配息中抽取30％作為報酬，其餘款項則由負責操作之被告廖祥甫取得；另就附表三部分，此等投資款均由被告吳維哲取得，被告廖祥甫並未獲取犯罪所得，故被告廖祥甫、被告吳維哲、被告李俊昇分別共取得1,000萬餘元、3,000萬餘元、90萬餘元之犯罪所得，詳如附表四之1、四之2所示）；兼衡其等犯罪動機、目的、手段，暨於審理時自承之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧緩刑部分：
⒈查被告廖祥甫、李俊昇均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑
之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，又犯後均坦承犯行，足認已有悔意，並盡力與部分投資人達成調解（詳如附表二、三所示）。又就未達成和解部分，投資金額最高者為投資人黃至溱（即附表二編號6），其投入款項雖高達2,810萬5,000元，惟亦因此吸金案取得1,069萬9,000元之高額利潤（即在短暫期間內即取回近4成之本金），且本案偵查前，被告廖祥甫於108年間亦不定期支付黃至溱合計16萬800元，是實難以被告廖祥甫及被告吳維哲未與之達成和解為由，即全數歸責予2人，而被告李俊昇更將其犯罪所得全數繳回，是本院認被告廖祥甫、李俊昇歷此教訓當知所警惕，信無再犯之虞，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其等入獄服刑，誠非刑罰之目的。本院綜合上情，認其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款諭知如主文所示之緩刑期間。
⒉又為促使被告廖祥甫體悟國家法制之重要性、約束己身行為
，及填補渠等犯行對法秩序之破壞，認有課予一定負擔之必要，是依刑法第74條第2項第5款之規定，命其於緩刑期內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示時數之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款宣告於緩刑期間內付保護管束，以收警惕之效。
四、沒收部分：㈠按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於1
04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。
至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。
上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡次按刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法
目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正公布、同年0月0日生效施行之銀行法第136條之1，雖有創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。茲查，107年1月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之除外情形。而修正後銀行法第136條之1因係刑法沒收新制之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫，下同）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求即明。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形再次出現。準此，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。
㈢再按修正後刑法第38條之1第1項前段、第3至5項之沒收規定
，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正後刑法第38條之1立法理由說明五（三）中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明白揭示採取「總額沒收」原則。而107 年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定，有關應沒收之「犯罪所得」，依前揭說明，既已齊一採取刑法沒收新制關於犯罪所得範圍之定義，於計算應沒收之「犯罪所得」時，亦應採取「總額沒收」原則，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。
㈣末按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。再者，前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有規定。另按，二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。
㈤關於被告廖祥甫、李俊昇於附表二之犯罪所得：
⒈被告李俊昇於警詢時即供稱：「關於『貴金屬』方案的資金我
最後都交付給被告廖祥甫」、「因為我有向投資者簽立保管條，資金也是從我這裡拿給被告廖祥甫的，被告廖祥甫在『貴金屬』部分如有獲利，他會拿現金給我，我再將獲利轉存給投資者」，並於偵查時供稱：「『貴金屬』方案投資人交付的款項都是統一由我轉交給被告廖祥甫」（A7卷第25頁、第28頁、第140、141頁），且被告廖祥甫於警詢亦陳稱：「不論展彤公司內部員工或外部投資人，都是先把錢交給被告李俊昇，再由他轉交給我」（A7卷第336頁）、「扣案的委託保管條是被告李俊昇簽給投資者投資『貴金屬』方案的保管條」、「被告李俊昇告知我，簽保管條的意義是要保護這些投資人，希望萬一投資如果失利，能夠多少補償他們那邊的投資人」、「我從被告李俊昇那裡拿到至少2,000多萬元的投資款」（D5卷第77-78、85頁），可見關於附表二投資人之投資款項1千餘萬，被告李俊昇在收取後，即簽立保管條予投資人，並將款項交給被告廖祥甫進行操作，實難認被告李俊昇得以從中剋扣，是被告廖祥甫辯稱：「就『貴金屬』的資金部分，我向被告李俊昇收受的款項並未達到起訴書附表二所列之754萬元」云云（甲2卷第318頁），自不足採。
⒉另被告李俊昇於審理中亦以書狀自承：「關於附表二編號2至
9及併辦部分，我係自投資配息中抽成30%，其餘配息則分配予投資人」、「另就附表二編號1部分，因告訴人李易庭係展彤公司員工，我並無抽成，而係將自被告廖祥甫取得之投資配息全數轉交予告訴人李易庭」（甲2卷第284頁），顯見被告李俊昇係自被告廖祥甫交付之投資配息中抽取30％作為報酬，是應認被告李俊昇此部分之犯罪所得為90萬4,714元（計算方式：〔241萬1,000元（即附表二之B欄）-30萬元（即附表二編號1告訴人李易庭獲配之利息）〕÷70%x30%=90萬4,714元）。至於被告廖祥甫之犯罪所得，即為附表二投資人交付之款項，扣除其事前交付給被告李俊昇之投資人配息，所餘即由被告廖祥甫取得。
⒊查被告廖祥甫、李俊昇迄至本件辯論終結前，業已與附表二
之部分投資人和解並實際賠償其等損失，是就2人已償還部分，認無犯罪所得存在，自應依刑法第38條之1第5項規定，就已償還部分不予宣告沒收，是認被告廖祥甫、李俊昇應沒收之犯罪所得即如附表五所載（計算方式詳如附表四之1所示）。
㈥關於被告吳維哲、被告廖祥甫於附表三之犯罪所得：
⒈被告廖祥甫於審理中即以書狀供稱：「就投資『虛擬貨幣』部
分，我本身為被害人之一，且附表三之投資款項均已全部交付被告吳維哲，我並未因代收投資款而獲利」（甲2卷第319頁），且被告吳維哲於審理中亦自承：「我有取得『虛擬貨幣』部分的投資款項而代為操作」（甲1卷第473頁、甲2卷第176-179頁），是應認附表三之投資款均由被告吳維哲取得，被告廖祥甫就此部分並未獲取犯罪所得。
⒉又被告吳維哲迄至本件辯論終結前，業已與附表三部分投資
人和解並與被告廖祥甫一同實際賠償其等損失，是就2人已償還部分，認無犯罪所得存在，而被告吳維哲之犯罪所得即如附表四之2所示。
⒊至被告李俊昇雖自承「就附表三編號10部分，其有保留獲配
之2%利息，其餘獲配6%之利息則均交付投資人許瓊云」（甲2卷第284-286頁），然依上開說明，此為被告吳維哲、廖祥甫給付予不知情介紹人（即被告李俊昇）之佣金成本，自不予扣除，附此敘明。
㈦準此，爰就被告廖祥甫、李俊昇上開犯罪所得，依銀行法第1
36條之1及刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；就被告廖祥甫部分並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；就被告李俊昇部分因犯罪所得已全數繳回，尚不生追徵其價額之問題。
㈧另被告廖祥甫之辯護人雖主張：「被告廖祥甫有確實將款項
交付運送黃金之人，以購買黃金賺取價差，其並未保有犯罪所得」（甲2卷第318頁），然此僅為其嗣後如何運用該等投資款項之情形，實難認被告廖祥甫未因此獲取犯罪所得，是該等辯護人前開主張，認不足採。
參、關於公訴不受理部分（即被告吳維哲）：
一、公訴意旨略以：被告廖祥甫與被告吳維哲共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由被告廖祥甫、吳維哲設計如附表一編號2所示之「虛擬貨幣」投資方案，而與投資人約定與本金不相當之利息，並由被告吳維哲負責操作如附表一編號2所示「虛擬貨幣」投資方案，再由被告廖祥甫及不知情之展彤公司員工林致意等人向投資人收取投資款後交付吳維哲，且2人以召開投資說明會、私下遊說等方式，對外招攬投資人投資，並向投資人承諾保證返還本金及利息，以此向不特定投資人吸收投資款並約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，投資人則以匯款至指定銀行帳戶或交付現金等方式交付投資款，以此等方式為吸金犯行，總金額達5,302萬5,320元（詳如附表三所示）等語。因認被告吳維哲違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定而應依同法第125條第1項前段處罰之非銀行不得向他人吸收資金罪嫌。
二、按被告死亡，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。查被告吳維哲於辯論終結後之114年3月17日死亡乙情，此有個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院被告前案紀錄表、戶役政資訊網站查詢-國民身分證異動紀錄等附卷可稽，是依前揭規定，爰諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第5款，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官陳佞如、陳師敏移送併辦，檢察官邱曉華到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
刑事第十九庭 審判長法 官 江俊彥
法 官 許芳瑜法 官 楊世賢上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 郝彥儒中 華 民 國 114 年 4 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。