臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度金訴字第64號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 潘科廷選任辯護人 黃祿芳律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第28702號），於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告、辯護人之意見後，由本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文潘科廷犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
未扣案犯罪所得新臺幣貳拾捌萬捌仟陸佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、潘科廷明知其未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管為）許可並發給證券投資顧問事業之許可證照，不得經營證券投資顧問事業，竟在社群媒體臉書（FACEBOOK）創立「潘廷易經財金粉絲團」粉絲專頁及痞客幫（PIXNET）創立「潘廷易經財金部落格」，利用該等社群媒體張貼文章以及辦理「投資未來學-易經占卜課程」講座授課之方式，分享其透過易經卜卦結合技術分析而預測台股大盤指數、權值股或各國指數、匯率、貨幣、大眾物資等投資標的之趨勢方向，並基於非法經營證券投資顧問業務之犯意，自民國109年1月間起，利用其透過該等社群媒體貼文分享及講座授課之機會，接受其社群媒體之追蹤者、關注者或授課學員張茜燕、陳昶錚、林煥森及其他不特定人，私下利用通訊軟體就個股投資提出詢問，而提供所詢問個股之未來漲跌趨勢及價格高低區間之看法，以此方式對個別有價證券之投資或交易，提供未來漲跌趨勢及交易價位判斷之分析意見，並按所詢問每支個股收取新台幣（下同）800元（自110年10月起改為每支個股收取1,200元）之報酬以為對價，而非法經營證券投資顧問業務，藉以牟利。潘科廷自109年1月間起至111年7月8日經通知到案接受詢問時止，共計取得288,600元之報酬即犯罪所得。嗣經人向金管會檢舉，由金管會函請法務部調查局（下稱調查局）偵辦，始循線查悉上情。
二、案經調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告潘科廷所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，由合議庭裁定進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164 條至第170 條規定之限制。再被告及辯護人對於卷內之各項證據亦不爭執其證據能力，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，合先敘明。
二、上開事實，業據被告潘科廷於本院審理時為認罪之表示（本院卷第46頁、第55頁），核與證人張茜燕於調查官及檢察事務官詢問時之陳述（111年度偵字第28702號卷〈下稱偵卷〉第41-44頁、第259-260頁）、陳昶錚於調查官及檢察事務官詢問時之陳述（偵卷第51-55頁、第263-264頁）、謝嘉湘（證人陳昶爭之配偶）於調查官詢問時之陳述（偵卷第77-81頁）、林煥森於調查官詢問時之陳述（偵卷第99-103頁）情節相符，且有金管會110年1月25日金管證投字第1100331600號函所附民眾檢舉提出之「潘廷易經財金粉絲團」社群及通訊頁面列印本（偵卷第127-142頁）、被告提出其製作之個股趨勢報告列印本（偵卷第195-209頁）、證人陳昶錚提出其與被告間之電子郵件往來及被告提供之個股分析意見列印本（偵卷第211-217頁）、證人林煥森提出被告提供之個股分析意見列印本（偵卷第219-227頁）、金管會證券期貨局110年10月14日證期（投）字第1100146304號函（偵卷第165頁）、新光銀行城內分行110年4月26日新光銀城內字第1108200336號函所附帳戶（帳號：0000000000000號、戶名：潘科廷）開戶基本資料及交易明細資料（偵卷第143-163頁）、永豐銀行110年10月27日作心詢字第1101022102號函及所附帳戶（帳號：00000000000000號、戶名：謝嘉湘；帳號：00000000000000號、戶名：張茜燕）客戶基本資料及交易明細資料（偵卷第173-185頁）、第一銀行南屯分行110年11月4日一南屯字第00216號函及所附帳戶（帳號：00000000000號、戶名：林煥森）客戶基本資料及交易明細資料（偵卷第187-194頁）在卷可按，足認被告之自白，確與事實相符，其所為非法經營證券投資顧問業務犯行，洵堪認定，應依法論科。至檢察官起訴意旨認被告亦有提供投資人謝韻光對個別有價證券之投資或交易，提供未來漲跌趨勢及交易價位判斷之分析意見，而收取報酬等情，然證人謝韻光於調查官詢問時陳稱：伊是請被告用易經幫其算兒子旅遊相關卦象，因為請人幫忙算命還是要給酬金，所以就匯款當作謝金，伊有請被告幫忙排卦，但沒有詢問個股意見，只偶而會意思一下給他一些謝金，伊覺得投資是個人的事，不太會問個股買賣意見等語（偵卷第36-37頁），可見被告並未對於投資人謝韻光有非法從事證券投資顧問事業之舉動，此部分應不成立該罪，惟被告所為非法經營證券投資顧問事業犯行，為集合犯，應論以包括一罪（詳後述），故此乃係本案被告所為上開犯行之事實認定問題，無庸另予「不另為無罪諭知」之敘明。
三、按證券投資顧問指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構；所指有價證券，係指證券交易法第6條規定之有價證券，同法第4條第1項、第2項、第5條第8款分別定有明文。而上開規定所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否「專營」或是否達一定之規模，均無礙其成立（最高法院103年度台上字第1070號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。本案被告所犯非法經營證券投資顧問業務罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，是就被告於上開期間內之所為，均應論以包括一罪。
四、爰審酌被告於本案前，未曾有任何犯罪前科紀錄，此有被告之臺灣高等院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第41頁），素行良好，惟被告未經主管機關許可並發給許可證照，竟非法經營證券投資顧問業務，以此牟利，所為已危害投資大眾之權益，破壞國家金融交易秩序，損及證券投資顧問事業之專業性，然被告已於本院審理時為認罪之表示，犯後態度良好，再參酌被告之學歷為大學畢業、家庭經濟狀況為小康，以及其非法經營投資顧問業務之規模、獲取之犯罪所得數額，併其犯罪動機、目的、手段等狀況，且於本院審理時自承其目前為自由業、收入不穩定、尚須撫養父母（本院卷第56頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、再被告於本案前，未曾有任何犯罪前科紀錄，業如前述，其未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，偶因一時失慮致罹刑章，且犯後已知所悔悟，堪認其經此教訓，應已知警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，且依同法第74條第2項第4款之規定，併諭知被告應本判決確定之日起2年內，向公庫支付新臺幣20萬元，以啟自新。又此部分宣告緩刑而命被告向公庫支付上開金額之負擔，依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
六、犯罪所得沒收部分：㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
㈡被告自109年1月間起至111年7月8日經通知到案接受詢問時止
，從事非法經營證券投資顧問事業犯行，已見前述，其所收取之報酬即犯罪所得，依前述證據即被告及證人張茜燕、陳昶錚、謝嘉湘、林煥森之供述，以及銀行帳戶交易明細資料，並扣除顯然可認為係匯款或轉帳手續費之數額後，計算如下：
⒈109年部分：
⑴投資人張茜燕匯款4,000元予被告1次。
⑵投資人陳昶錚匯款6,600元予被告1次，其配偶謝嘉湘為陳昶
錚匯款2,400元予被告4次、匯款1,600元予被告4次、匯款800元予被告19次，總計匯款37,800元予被告。
⑶投資人林煥森匯款800元予被告2次、匯款1,600元予被告1次、匯款1,800元予被告2次，總計匯款6,800元予被告。
⑷總計被告於109年間收取上開投資人支付之報酬共計48,600元。
⒉被告自陳其於110年間共收取約140,000元或150,000元之報酬等語，以有利被告事實之認定，本院以140,000元計算之。
⒊被告自陳其於111年間截至到案接受調查官詢問時止，共收取
約100,000元之報酬等語，本院即以該數額計算之。㈢綜上，總計被告共收取之犯罪所得為288,600元，該犯罪所得
並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第74條第1項第2款、第2項第4款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民提起公訴、檢察官梁光宗到庭執行職務中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
刑事第十七庭 法 官 彭慶文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 王聖婷中 華 民 國 112 年 3 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。