臺灣臺北地方法院刑事判決112年度侵訴字第23號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 汪世展選任辯護人 劉俊霙律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第32482號），本院判決如下：
主 文汪世展犯對受照護之人利用機會猥褻罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、汪世展係按摩推拿師傅，以替參與療程之人進行筋絡推拿、肌肉按摩之診治行為為業。A女亦為從事按摩工作之人，因曾聽聞汪世展技術精良，於民國106年1月間介紹友人至汪世展之工作室進行按摩療程，而與汪世展認識，汪世展嗣於106年1月20日邀約A女與其進行「療程交換」，A女同意後，依約於106年2月28日下午4時，至汪世展之工作室（址設臺北市○○區○○○路0段0巷0號）進行療程交換，約定先由被告為A女進行按摩療程，再由A女為被告進行按摩療程。詎汪世展明知上開療程屬於非正式醫療之診治行為，A女在此療程中，係相類於醫療關係而受其照護之人，竟於為A女進行按摩時，利用按摩時必須觸碰到A女身體之機會，基於對相類醫療關係受自己照護之人為猥褻行為之犯意，未依一般按摩之流程，告知A女即將按摩至私密部位，並於取得A女同意後始按摩上開部位，反而逕將手伸入A女穿著之內褲內，按摩A女恥骨上緣（剖腹產疤痕附近）、下體陰毛之私密部位長達1分鐘，接續按摩至A女右邊肩膀及腋下淋巴處位置時，則以雙手握住A女乳房、用手不斷搓揉A女之右乳約20秒，而為猥褻行為得逞。A女當下雖覺有異且害怕，仍不斷自我說服應信任汪世展之按摩專業，然A女於當日交換療程完畢返家後，仍感到不舒服及焦慮，乃傳送訊息告知汪世展上開事宜，汪世展則回傳訊息向A女表達歉意。後續A女即因汪世展道歉，與汪世展維持一般朋友關係，直至111年1月間，A 女因在社群軟體FACEBOOK上看見汪世展前妻發表揭發汪世展為性騷擾慣犯之貼文，深感震驚而正視曾遭汪世展猥褻之過往，並與汪世展聯繫，再次要求汪世展盡速公開道歉，然未獲汪世展之正面回應，乃對汪世展提起告訴。
二、案經A女訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、程序部分
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。經查，被告汪世展對告訴人A女（下稱A女）所犯係屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪，依上開規定，不得於本院必須公示之判決內揭露足資識別A女身分之前開資訊，是本案判決就A女之姓名等相關資訊，均僅記載代號或簡稱。
二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、辯護人均不爭執證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、至本判決其餘認定犯罪事實之非供述證據，與本案待證事實間均具關聯性，且無證據足認係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告之供述及辯解：㈠訊據被告固不否認其有於事實欄所示之時間、地點，為A女進
行按摩療程，並於上開療程中觸碰A女事實欄所示私密部位之事實，然矢口否認有何乘機猥褻或對受照護之人利用機會猥褻之犯行，並辯稱：我承認在按摩的過程中，我有趁機摸A女，但這是基於吃豆腐的心態，我當時剛離婚，狀況不是很好，在按摩過程中，我認為A女也是按摩師傅，工作很隨意，沒有像一般客人一樣先說明，內心有點偏差，但我認為這只是性騷擾防治法之強制觸摸罪，不是乘機猥褻或對受照護之人利用機會猥褻云云。
㈡辯護人則為被告辯護略以：被告坦承客觀上之行為，然依最
高法院108年度台上字1800號判決意旨，被告主觀上僅係「吃豆腐」意思，客觀行為之觸摸範圍亦均在得按摩之部位，時間則屬簡短，就A女主觀感受而言，A女係在按摩療程完成、返家後始感到不舒服，按摩時僅感到害怕，與猥褻行為係進行中知情之情形不符、不舒服程度亦不若一般遭受猥褻被害人之程度，自非猥褻行為，不會構成對受照護之人利用機會猥褻罪。且本案中被告與A女均係按摩師傅，A女與一般不懂按摩之人之心理狀況不同，是否有照護關係存在亦有疑義，故本案僅該當性騷擾防治法之強制觸摸罪，A女提起告訴既逾告訴期間，應諭知不受理判決云云。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告有於事實欄所示之時間、地點，邀約A女與其進行療程交
換，嗣被告為A女進行按摩療程之期間，並未依一般按摩之流程，詢問或告知A女即將進行按摩之私密部位、取得A女之同意，即逕將手伸入A女穿著之內褲內，「按摩A女恥骨上緣（即剖腹產疤痕之位置）、下體陰毛之私密部位長達1分鐘」，待按摩至A女右邊肩膀及腋下淋巴處位置時，則有「雙手握住A女乳房、不斷搓揉A女之右乳約20秒」舉動之事實，為被告所坦承（見侵訴卷第77、79至80頁），核與A女此部分證述相符（見他卷第54頁），並有被告邀約A女進行交換療程之通訊軟體Messenger對話紀錄（見他不公開卷第9至11頁）、被告與A女於111年間之通話錄音內容譯文（見他不公開卷第187至191頁）可證，是此部分事實，堪可認定。
㈡被告於本案所為「按摩A女恥骨上緣、下體陰毛之私密部位長
達1分鐘」、「以雙手握住A女乳房、不斷搓揉A女之右乳約20秒」之行為，已構成對受照護之人利用機會猥褻，而非僅屬性騷擾防治法之強制觸摸：
1.性騷擾、強制猥褻、對受照護之人利用機會猥褻之說明：⑴刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上
有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為（最高法院109年度台上字第1802號判決要旨參照）。
⑵刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，係因加害之行為人與
被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行猥褻，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型。倘根本違反被害人自由意思，而係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻者，自應論以同法第224條之強制猥褻罪（最高法院111年度台上字第2603號判決意旨參照）。又刑法第228條第1項（或第2項）之對於因醫療或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用機會為猥褻之行為罪，並不以行為人具醫師法規定之醫師資格利用其與病患間為醫療行為關係之機會而犯之者為限，尚包括不具醫師資格之人，利用其與病患間相類於醫療關係之機會所犯在內（最高法院97年度台上第5941號判決意旨參照）。
⑶性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指行為人對於
被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第224條強制猥褻罪之構成要件而言。而所謂「性騷擾」，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形而言。同法第25條第1項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體私密處之行為者」，其所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。究其侵害之法益，強制猥褻罪乃侵害被害人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由，性騷擾行為則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態而言（最高法院112年度台上字第57號判決意旨參照）。
⑷由上說明可知，性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，
本質上屬「偷襲式、短暫性」之「不當觸摸行為」，亦即被害人係在「不及抗拒」，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害之情形下，侵害行為即已結束。此與刑法所規定處罰之「強制猥褻」、「對受照護之人利用機會猥褻」，侵害行為持續之時間較長，並已達妨害被害人性意思形成及決定自由之程度，過程中倘已根本違反被害人自由意思，應構成強制猥褻，然倘被害人係因某程度之服從關係，外觀上隱忍、屈從該侵害行為，實際上之性自主意思決定仍受一定壓抑，則構成對受照護之人利用機會猥褻。是以，以上各罪之分別，最重要者即係依個案當下之具體情狀，判斷該侵害行為是否「已達侵害被害人之性自主決定權（包含根本違反或隱忍屈從之自由意思）」或僅係「不及抗拒即結束，故未侵害被害人之性自主決定權」之程度。
2.經查：⑴本案侵害行為係發生於被告為A女進行按摩療程之過程中，被
告按摩A女恥骨上緣、下體陰毛之私密部位時間「長達1分鐘」，以雙手握住A女乳房、不斷搓揉A女之右乳時間「亦達20秒」，審酌按摩係以持續動作接觸被按摩者之身體，動作非小，且1分鐘、20秒之時間均非短暫，對於一般人來說，顯然已有充足時間可以感知與反應外在發生之情事，此亦與A女於偵查中結證稱：「案發當下我感到很害怕，只能閉上眼睛，希望療程趕快結束」（見他卷第54頁）相符，足認被告於按摩時觸碰A女私密部位之行為，當下已為A女發現，A女係因感到害怕，希望療程盡快結束而未能反抗，與因時間短促，猝不及防而未能表示反對之情形不符，換言之，本案並非單純「偷襲式、短暫性」而破壞A女性平和狀態之騷擾行為，被告滿足自身性慾之上開舉動，已達侵害被害人性自主決定權之程度。再參被告本案所為，係於提供A女相類於醫療業務之按摩療程之期間內，按摩A女下體之私密部位、乳房，雖尚未達完全抑制A女性自主決定權之程度，然仍係利用A女於按摩過程中，因受其照護，懷疑而不知如何反應之機會，遂行上開犯行，當屬對於相類醫療關係受自己照護之人利用機會而為猥褻之行為。被告辯稱A女按摩時遭侵害之時間短暫，且A女僅係害怕，與一般遭受猥褻被害人之不舒服、被害程度不符，因此認僅構成性騷擾防治法「強制觸摸罪」云云，顯然無視A女於療程當下即已知情，卻因害怕、信任被告而不知如何處理之反應，更可能陷入猥褻被害人必須符合理想形象之謬誤（亦即要求A女於當下不應繼續完成交換療程、不舒服程度必須很高、事後不能與加害人繼續維持朋友關係等形象），實不可採。
⑵被告雖辯稱其主觀上僅係吃豆腐之意思，本案行為客觀上均
係在得按摩之部位，且被告與A女均係按摩師傅，A女與一般不懂按摩之人之心理狀況不同，是否有照護關係存在亦有疑義云云。然查，人體私密、敏感之部位，雖理論上亦可能為經絡、疤痕所在位置，而可透過按摩療程推拿、治療，然倘若於按摩中須觸及上開部位時，依一般正常流程，按摩師傅應先告知並取得受按摩人之同意始為之，此亦為被告所承認（見偵卷第16頁，他卷第57頁），A女縱使同意參與療程，被告亦不得在未經同意之情形下，逕以按摩為由恣意觸碰人體私密、敏感之部位，是被告於本案中未循此流程告知A女，直接將手伸入A女內褲按摩下體陰毛之私密部位、搓揉A女右乳之行為，既與按摩之流程完全不符，主觀上亦有意亂情迷、被迷惑、討便宜之感覺（見偵卷第16頁），自不能以「亦為得按摩部位」為由，推諉其行為構成猥褻之責任。至A女雖亦為按摩師傅，然案發時兩人係明確約定要交換「療程」（見他不公開卷第9頁），被告亦多次表示其雖有吃豆腐意思，然觸碰上開部位係要「鬆開A女之剖腹產沾黏」、「胸部腋下有淋巴，會累積毒素或筋結，要推開」（見他卷第56頁），顯見被告於案發時，確實係以按摩師傅之身分，以療程、按摩可促進、治療身體痼疾之外觀，對A女為按摩之診治行為，自不能因A女是否係按摩師傅、A女懂不懂按摩而有別，是被告以此為由辯稱案發時並無照護關係存在云云，亦非可採。
㈢綜上所述，被告前揭所辯，均不足採，本案事證明確，其犯
行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠論罪：
1.被告係以推拿師傅之身分，於按摩療程中對A女為本案行為，雖推拿按摩非屬正式醫療行為，然A女在療程中，仍須聽從被告之指示，以接受被告之照護及診療，依照前揭說明，被告與A女間仍有相類於醫療之關係。是核被告所為，係犯刑法第228條第2項之對於相類醫療關係受照護之人利用機會猥褻罪。
2.起訴書雖認被告所為係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌，惟A女於案發時僅係接受被告之推拿按摩療程，並無該條所謂精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類狀況，不能或不知抗拒猥褻行為之情形，被告所為應係對受照護之A女利用機會猥褻，已如前述，是起訴書所認雖容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知此部分可能涉犯刑法第228條第2項之對於相類醫療關係受照護之人利用機會猥褻罪（見侵訴卷第76、151頁），並使檢察官、被告、辯護人就此一併辯論，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈡罪數關係：
被告於上開時間及地點，先後按摩A女恥骨上緣、下體陰毛之私密部位、用手搓揉A女右乳之行為，客觀上係於密接之時間、在同一地點所為，主觀上則均係侵害A女之性自主決定權法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。㈢量刑：
1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係從事筋絡推拿、肌肉按摩之推拿師傅，案發時，A女亦係因信任被告之按摩技術，同意被告之療程交換邀約，被告利用其按摩專業之尊重與信賴，明知於進行療程之按摩期間，A女須聽從其指示，其於觸碰私密部位前，應先行告知並取得A女同意，卻在內心有偏差想法之情形下，直接將手伸入A女內褲內，按摩A女恥骨上緣、下體陰毛處，以及以雙手握住A女乳房、不斷搓揉A女之右乳，持續之時間非短，致A女於療程中感到不舒服、害怕，顯然欠缺對他人身體及性自主權之尊重，更足以造成A女心理上之不適及傷害，所為全不足取。
2.被告於案發後，雖就本案之客觀行為予以坦承，並表示對於A女因本案受傷、不舒服一事很抱歉，亦願意與A女試行調解及賠償，然仍始終否認本案構成「猥褻」相關之犯行，僅承認構成已逾告訴期間之強制觸摸罪。是以，A女於本院審理中不同意與被告試行調解（見侵訴卷第89、156頁），最終被告未與A女達成調解、取得A女諒解或以金錢彌補A女之精神上損害，難認其犯行之損害結果已獲減輕。
3.再參被告於106年2月間發生本案後，雖於A女告知不舒服後，以訊息向A女道歉，亦與A女回復朋友關係，本有面對自身錯誤之態度。然其於案發後，非僅繼續從事勢必會與女性身體發生密切接觸之按摩行業，於106年2月前後，仍多次於「療程中」與女性發生不適當之肢體接觸，至遭前妻於111年1月間揭露後，亦曾發表聲明自承「不懂事的自己一連串的犯錯」、「對於當年曾經在療程中被冒犯而感到受傷的各位」、「沒有把持好專業上應遵守之言語與身體之界線」（見他不公開卷第15頁）等語，可見被告所為之本案犯行並非偶然、一時失慮。佐以被告於案發後，雖曾尋求諮商與心理輔導之幫助（見他不公開卷第189頁），然迄本院辯論終結時，仍持續從事可能接觸女性私密部位之按摩行業，相關犯行係於擔任按摩相關影視劇作顧問後，遭前妻爆料始曝光，足見被告所為，非僅足以造成A女身心之傷害，更會使社會大眾對於接受按摩療程產生危險及疑慮之心態，破壞社會秩序安寧以及大眾對按摩從業者之信任，應予較重之非難。
4.兼衡被告過往素行良好、犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激（被告自述部分見侵訴卷第113至114頁）、犯罪之手段、本案猥褻行為觸摸之部位、時間、對A女之侵害程度，案發前後與A女之關係，及被告自述大學五專肄業之智識程度，過往曾從事信用卡客服及按摩行業，目前仍從事按摩，每月收入約新臺幣4至6萬元，尚有未成年子女及母親須扶養、須給付前妻贍養費之生活狀況等一切情狀（見侵訴卷第115、154至155頁），量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點，判決書據上論結部分，僅引用應適用之程序法條）、第300條，判決如主文。本案經檢察官江貞諭提起公訴，由檢察官李建論到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾名阜
法 官 蔡宗儒法 官 林柔孜上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林柏瑄中 華 民 國 112 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第228條（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。