臺灣臺北地方法院刑事判決112年度審簡上字第44號上 訴 人即 被 告 周國雄
郎淑琼上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服本院中華民國112年1月5日所為111年度審簡字第2186號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第23383號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審判決以上訴人即被告周國雄、郎淑琼（下稱被告）所為，均係共同犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，各判處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元（下同）折算1日，並就被告2人各自之未扣案犯罪所得4,850元宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不能執行沒收時，追徵其價額，核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持；除證據部分另應補充增列「被告周國雄、郎淑琼2人於本院準備程序中及審理時之自白（見本院審簡上字卷第76至77頁、第117頁、第119頁）」外，其餘事實、證據及理由均引用第一審簡易判決書之記載（如附件）。
二、被告2人上訴意旨略以：被告2人均承認犯罪，但原審判刑過重，被告2人願就本案提領金額20倍補償所有繼承人，希望法院依刑法第59條、第61條規定復予審酌，減輕其刑，並給予緩刑云云。
三、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨可資參照）；且同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可供參照）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內之異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
四、經查：㈠原審認被告2人係共同犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，罪證明確；復於量刑時業已審酌被告2人於知悉郎裕豐死亡之事實後，竟未經其他繼承人即告訴人郎遠迪之同意或授權，擅自持郎裕豐帳戶之提款卡並輸入密碼以提領屬於全體繼承人公同共有之9,700元之存款，所為實非可取；惟念被告2人犯後於原審均坦承犯行，已見悔意，堪認犯後態度尚可。兼衡其等犯罪動機、手段、自陳之智識程度及家庭生活狀況、告訴人表示之意見（見本院審易字卷第72至73頁）、未與告訴人達成調解等一切情狀，分別量處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦未逾越法定刑之範圍，且屬允妥，尚無裁量逾越或濫用之違法情事，本院自當予以尊重。
㈡被告郎淑琼雖以其傷心過度，只記得爺爺說要給她合庫的錢，無心犯錯，叫其先生幫忙提領云云；被告周國雄以其無心之錯，純粹幫助太太提領，不慎犯罪，而請求適用刑法第59條減輕其刑云云。
1、惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。
而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨可資參照）。
2、經查，被告2人本案所為，顯欠缺尊重其他繼承人財產法益之觀念，且破壞社會金融交易秩序；又依其等犯罪手段及情節，並無特殊之原因與環境等情狀，在客觀上實無足以引起一般之同情而顯堪憫恕之情，按上說明，當無刑法第59條之適用。被告2人前揭主張，要屬無據。
㈢被告2人另請求給予緩刑之宣告云云。
1、惟按宣告緩刑與否，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平（最高法院104年度台上字第3442號判決意旨可供參照）。
2、經查，被告2人與告訴人兼告訴代理人郎遠迪於原審準備程序中、本院準備程序中均曾試行調解，惟雙方就和解金額始終無法達成共識，此有原審準備程序筆錄、本院刑事審查庭調解紀錄表、本院審理筆錄在卷可稽（見本院審易字卷第71頁、第65頁，本院審簡上字卷第71頁、第120頁、第117頁），是被告2人迄今未能與告訴人達成和解進而尋求告訴人等之諒解；另審酌告訴人兼告訴代理人郎遠迪當庭表示「周國雄是資深的金融從業人員，會不知道動產變成遺產的時候是不可以提領的嗎？原本我就不願意和解，我沒有上訴是因為一審判決下來，被告已經受到懲罰，所以我也不想要糾結，結果他們又再上訴，上次和解庭還指控我不救父親，我沒有和解的意願」等語之意見（見本院審簡上字卷第121頁、第117頁）。本院審酌上情，併考量基於「修復式司法」之理念，實難認被告2人前開之刑有以暫不執行為適當之情事，參酌本案情節，本院認均不宜給予被告2人緩刑之宣告，併此敘明。㈣綜上，原審判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，難認有
何裁量權濫用、違反刑事處罰原則之處。被告2人指摘原審量刑欠允，據為請求撤銷原審判決，尚屬無據，是本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃琬珺提起公訴，檢察官吳春麗、洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
刑事第二十二庭審判長法 官 莊書雯
法 官 翁毓潔法 官 葉詩佳上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫佳蒨中 華 民 國 112 年 5 月 30 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決111年度審簡字第2186號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 周國雄 男 （民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街00號4樓居新北市○○區○○路00巷0號5樓郎淑琼 女 （民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路00巷0號5樓上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第23383號），因被告自白犯罪（111年度審易字第1951號），本院認宜以簡易判決處刑，改依簡易程序審理，並判決如下：
主 文周國雄共同犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
郎淑琼共同犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案周國雄之犯罪所得新臺幣肆仟捌佰伍拾元；郎淑琼之犯罪所得新臺幣肆仟捌佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除起訴書犯罪事實欄一第9行「共同意圖為自己不法之所有」後補充「基於以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意」；證據部分補充「被告周國雄、郎淑琼於本院準備程序時之自白（見本院審易卷第71頁）」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、核被告2人所為，均係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告2人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、爰審酌被告2人於知悉郎裕豐死亡之事實後，竟未經其他繼承人即告訴人郎遠迪之同意或授權，擅自持郎裕豐帳戶之提款卡並輸入密碼以提領屬於全體繼承人公同共有之新臺幣(下同)9,700元之存款，所為實非可取；惟念被告2人犯後於本院均坦承犯行，已見悔意，堪認犯後態度尚可。兼衡其等犯罪動機、手段、自陳之智識程度及家庭生活狀況、告訴人表示之意見（見本院審易卷第72至73頁）、未與告訴人達成調解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以示警懲。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就「各人所實際分得」之數額為之，共同正犯對於犯罪所得分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條：「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之。」民事訴訟法第85條第1項前段：「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。」之法理，應平均分擔。
㈡查被告2人因本案犯行共獲得9,700元，為其等之犯罪所得，
未據扣案亦未賠償告訴人分文。且被告2人就犯罪所得分配狀況，未為具體、明確之供述，難以區別各人分受之數，依前揭規定及說明，自應由被告2人平均分擔，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於第二審管轄之本院合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官黃琬珺提起公訴，檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
刑事第二十一庭 法 官 倪霈棻上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蔡旻璋中 華 民 國 112 年 1 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
110年度偵字第23383號被 告 周國雄 男 56歲（民國00年0月00日生）
住臺北市○○區○○街00號4樓居新北市○○區○○路00巷0號5樓國民身分證統一編號：Z000000000號郎淑琼 女 45歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路00巷0號5樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因詐欺案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、周國雄與郎淑琼為夫妻，郎淑琼之祖父郎裕豐於民國110年4月22日下午3時42分死亡，郎裕豐所有之財產自斯時起成為遺產，依法由郎裕豐之配偶劉光儀、包含郎遠迪在內之子女等全體繼承人所公同共有，未經全體繼承人之同意或授權，不得就郎裕豐之遺產為任何處分行為，而郎裕豐於合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）帳號0000000000000號帳戶內之存款，需由全體繼承人填具申請書或同意委任代理人，並檢具相關證件，依據繼承之程序，始得提領。詎郎淑琼、周國雄共同意圖為自己不法之所有，未經郎裕豐全體繼承人之同意或授權，由郎淑琼交付上揭帳戶之提款卡及密碼給其配偶周國雄，周國雄則於110年4月23日上午7時50分52秒許，在臺北市○○區○○路00號，以將上揭帳戶提款卡插入自動櫃員機提領款項，擅自輸入上揭帳戶之提款卡密碼之方式，提領新臺幣（下同）9,700元之款項，以此不正方法透過自動櫃員機取得前述款項。嗣劉光儀整理郎裕豐遺產時，查覺有異，始悉前情。
二、案經劉光儀、郎遠迪告訴暨臺北市政府警察局中正第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 ㈠ 被告郎淑琼於警詢及偵查中之供述 證明被告郎淑琼於110年4月22日知悉案外人郎裕豐過世；被告郎淑琼擔心郎裕豐過世後，其拿不到這筆錢，為小孩教育基金，將上揭帳戶提款卡交由被告周國雄提領，嗣存入被告郎淑琼帳戶內等事實。 ㈡ 被告周國雄於警詢及偵查中之供述 證明被告周國雄於110年4月22日知悉郎裕豐過世；被告郎淑琼委託其於上開時、地，提領上揭帳戶款項，其提領後將款項交給被告郎淑琼等事實。 ㈢ 證人即告訴人郎遠迪於警詢及偵查中之證述 證明被告2人於110年4月22日即知悉郎裕豐過世；被告2人未經郎裕豐之繼承權人同意或授權，擅自提領上揭帳戶款項等事實。 ㈣ 案外人郎裕豐死亡證明書影本1份 證明郎裕豐於如犯罪事實欄所載時間死亡之事實。 ㈥ 合作金庫歷史交易明細查詢結果1份 證明上揭帳戶於110年4月23日上午7時50分52秒許，經提領9,700元等事實。 ㈦ 臺北市政府警察局中正第一分局現場勘查相片1紙 證明被告周國雄於上開時、地，提領上揭帳戶款項事實。
二、訊據被告2人均矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：上揭帳戶提款卡及密碼係案外人郎裕豐於入院前，在臺北市○○區○○街00巷0弄0號住處交付給被告郎淑琼，郎裕豐當時說要把上揭帳戶裡的款項都留給被告郎淑琼等語。惟按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文，是自然人一旦死亡，即不得為權利義務之主體，事實上亦無從為任何意思表示或從事任何行為。從而，行為人在他人之生前，獲得口頭或簽立文書以代為處理事務之授權，一旦該他人死亡，因其權利主體已不存在，原授權關係即當然歸於消滅；否則，足使社會一般人，誤認死者猶然生存在世，而有損害於公共信用、遺產繼承及稅捐課徵正確性等之虞；是若父母在世之時，授權或委任子女代辦帳戶提、存款事宜，死亡之後，子女即不得再以父母名義製作提款文書領取款項（只能在全體繼承權人同意下，以全體繼承人名義為之），有最高法院107年度台上字第1753號判決意旨可參。查被告2人於110年4月22日即已知悉郎裕豐死亡之事實，業如前述，竟未經其他繼承人即告訴人劉光儀、郎遠迪之同意或授權，擅自持上揭帳戶之提款卡並輸入密碼以提領屬於全體繼承人公同共有之9,700元之存款之行為，已構成非法由自動付款設備取財罪嫌，是被告2人所辯，尚無可採。
三、核被告郎淑琼、周國雄所為，均係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪嫌。被告2人有犯意聯絡及行為分擔，請依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
四、至告訴暨報告意旨認被告郎淑琼、周國雄於110年4月12日前之某時許，竊取上揭帳戶提款卡，嗣由被告周國雄自110年4月12日起至同月19日止，持上揭帳戶提款卡，共計提領84萬元之行為，與如犯罪事實欄所載之犯行，均涉犯刑法竊盜、侵占及非法由自動付款設備取財等罪嫌云云。
㈠惟查，訊據被告2人均辯稱：上揭帳戶存簿、提款卡及密碼係
案外人郎裕豐於生前親自交付給被告郎淑琼，並贈與其內款項給被告郎淑琼等語；又查，證人即告訴人郎遠迪於偵查中證陳：被告2人與郎裕豐一起住在上述育英街房屋，告訴人郎遠迪為確認郎裕豐在家活動與身體狀況，於上述房屋及房間內裝設監視錄影器等節；再稽以檢察官於111年9月22日勘驗被告郎淑琼當庭提出其持有合作金庫銀行帳號0000000000000號暨存簿上號碼E13A0000000號之存簿1本、載有「0000000000000」提款卡1張，以及被告郎淑琼提出手抄有上揭帳戶提款卡密碼「00000000」之紙條1紙等情，有本檢察官111年9月22日勘驗筆錄、手抄密碼紙各乙份在卷可稽，可見被告郎淑琼確實持有上揭帳戶之存簿及提款卡正本，且上揭帳戶提款卡密碼並非以郎裕豐之出生年月日等能輕易查知的數字為設定，若非郎裕豐提供上述帳戶資料及密碼與被告郎淑琼，並授意其提領，被告郎淑琼何以能於明知房內有裝設監視錄影器之情形仍竊取上揭帳戶之存簿與提款卡？復何以知曉上揭帳戶提款卡之密碼？故被告2人取得上揭帳戶提款卡且提領其內84萬元之行為，是否有不法所有意圖，已有可疑，礙難逕繩諸以刑法竊盜、詐欺或侵占之罪責。
㈡按刑法上所謂侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有
，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪，最高法院52年台上字第1418號判決意旨參照。查被告2人未取得郎裕豐全體繼承人之同意或授權，非法由自動付款設備取財9,700元一節，已如前述，則被告2人取得上揭帳戶款項之所有權，乃犯罪行為之結果，自非上開判決所稱先有法律或契約上之原因而持有者，核與刑法第335條第1項侵占罪之構成要件不符，自難以侵占之刑責相繩。
㈢惟上述㈠及㈡部分若成立犯罪，與上開起訴之部分各屬接續犯、
想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另不起訴處分，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺北地方法院中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
檢 察 官 黃 琬 珺本件正本證明與原本無異中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
書 記 官 石 珈 融附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。