臺灣臺北地方法院刑事判決112年度審簡上字第5號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪智磐上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國110年11月4日111年度審簡字第1906號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第14198號、111年度偵字第1318號、第1319號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決關於附表一編號2、3所示貳罪之宣告刑、定應執行刑及沒收部分，均撤銷。
上開撤銷宣告刑部分，洪智磐犯如附表一編號2至3所示之貳罪，各處如附表一編號2至3主文欄所示之刑。
其他上訴部分（即針對附表一編號1所示罪刑部分）駁回。
洪智磐所犯附表一編號1、3所示貳罪之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪智磐為許淑貞之子，向不知情之許淑貞借用所申辦之台新國際商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶）後，偽以醫師身份，在「Pairs派愛族」之交友軟體結識林家誼、邱羽潔，竟分別為下列行為：
㈠洪智磐基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國109
年10月21日某時，以通訊軟體LINE聯繫林家誼，佯稱：因帳戶遭金管會凍結，無法繳納貸款，需借款應急云云，致林家誼陷於錯誤，於附表一編號1所示時間匯款如附表一編號1所示金額至上揭台新銀行帳戶，洪智磐以此方式詐得新臺幣（下同）20萬元得手。
㈡洪智磐基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於000年00
月間，向邱羽潔佯稱：因帳戶遭金管會凍結，且在臺中投資之醫美診所開幕急需資金，需借款應急云云，致邱羽潔陷於錯誤，於附表一編號2所示時間匯款如附表一編號2所示金額至上揭台新銀行帳戶，洪智磐以此方式詐得5萬元得手。
㈢洪智磐基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於000年0
月間，另向邱羽潔佯稱：因帳戶遭金管會凍結，目前有投資需求，急需資金周轉，因而需借款云云，致邱羽潔陷於錯誤，於附表一編號3所示時間匯款如附表一編號3所示金額至上揭台新銀行帳戶，洪智磐以此方式詐得50萬元得手。
二、案經林家誼、邱羽潔訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：查本案卷內認定被告洪智磐有罪部分具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經檢察官、被告於本院審理時同意有證據能力，而本院審酌全案各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於原審及本院審理時坦承犯行，核與證人許淑貞於警詢及偵訊之陳述、證人即告訴人林家誼於警詢及偵訊之陳訴、證人即告訴人邱羽潔於警詢及偵訊之陳訴情節一致，並有其等所述相符之被告106年至108年度稅務電子閘門財產所得調件明細表、被告申設之郵局帳戶明細及台新銀行帳戶對帳單、林家誼提供之「Pairs派愛族」之交友軟體有關被告自我介紹之頁面擷圖及其與被告之LINE通訊軟體之對話截圖、邱羽潔提供之「Pairs派愛族」之交友軟體有關被告自我介紹之頁面擷圖及其與被告之LINE通訊軟體之對話截圖、許淑貞台新銀行帳戶明細、林家誼及邱羽潔所提供之匯款單、銀行存簿明細、操作ATM匯款至上揭台新銀行帳戶之照片、ATM轉帳明細、被告簽立之110年1月27日借貸契約及約定保證書、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局中和分局國光派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：核被告就犯罪事實欄一㈠至㈢即附表一編號1至3所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷原判決量刑、定應執行刑及駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨以：被告與告訴人成立和解，無非為求輕判
，嗣未履行調解內容，犯後態度不佳，原審量刑過輕，難屬適當等語。被告上訴意旨則以：目前已經履行部分和解金額，希望法院從輕量刑等語。
㈡駁回上訴部分即犯罪事實一㈠部分：
原審審酌被告於本案已有妨害兵役前科紀錄之素行，復考量被告為一己私利而詐欺林家誼，犯後坦承犯行，並與林家誼達成和解，然未依約定履行和解金額（被告於本院審理期間亦未履行），及林家誼到庭陳述之意見，並斟酌被告智識程度及家庭經濟狀況，與林家誼所受損害及被告犯罪動機、目的及手段、所得利益等一切情狀，就此部分量處被告有期徒刑4月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，其認事用法均無違誤，量刑尚屬適當，應予維持。檢察官及被告就此部分上訴均為無理由，俱應予駁回。
㈢撤銷原判決即犯罪事實一㈡、㈢部分並自為量刑：
原審就被告所犯此部分2罪，分別量處被告有期徒刑2月、6月，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，固非無見，然被告於原審判決後，業將約定賠償剩餘未付之金額15萬元清償邱羽潔完畢，經邱羽潔於本院審理時到庭確認在卷，原審判決未及審酌此情而為量刑，容有未恰，應認被告此部分上訴為有理由，應由本院撤銷改判。而檢察官就此部分以前開理由提起上訴，則無理由。本院審酌被告上述前科素行，因貪圖財物，以首揭方式詐欺邱羽潔，使邱羽潔受上述金錢損失，被告應予非難；兼衡被告犯後坦承犯行，並與邱羽潔達成和解，業將和解金額全數清償完畢，再審酌被告智識程度及家庭生活經濟狀況，暨邱羽潔所受損害及被告犯罪動機、目的及手段、所得利益等一切情狀，分別量處如附表一編號2、3主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之之折算標準。
㈣撤銷原審定應執行刑並自為定應執行刑：
被告所犯附表一編號2、3所示2罪既經本院撤銷改判，原審判判決就附表一編號1至3所示3罪之刑所定之應執行刑，即應一併撤銷，特此敘明。又被告於本案所犯附表一編號1、3所示2罪之刑，屬得併合處罰之情形，本院衡諸所犯各罪之罪名，犯罪時間之密接程度，暨詐得財物之價值等情，定其應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
四、撤銷原審沒收部分並自為宣告沒收：㈠按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害
人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨可資參照）。
㈡被告於本案分別詐得林家誼、邱羽潔各20萬元、55萬元，分
別屬於被告犯罪所得，然如前所述，被告業於本院審理時賠償邱羽潔55萬元（原審時已賠償40萬元），此部分依上開說明，不應予宣告沒收或追徵，然被告至今未賠償林家誼任何金額，此部分詐得20萬元犯罪所得即應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決未及審酌上情，就被告犯罪所得35萬元範圍內宣告沒收、追徵，自有未恰，應由本院撤銷改判如上述。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條、第369條第1項前段、第364條、第371條，判決如主文。本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官吳春麗起上訴，檢察官黃兆揚到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 洪英花
法 官 賴鵬年法 官 宋恩同以上正本證明與原本無異。本件判決不得上訴。
書記官 林鼎嵐中 華 民 國 112 年 10 月 30 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編 號 告訴人 犯罪事實 匯款時、地 匯款金額 原審宣告刑 主文 1 林家誼 犯罪事實欄一㈠ ①109年10月21日 21時32分54秒 ②109年10月21日 21時42分04秒 ③109年10月22日 20時29分59秒 ④109年10月23日 13時40分23秒 ⑤109年10月23日 14時19分28秒 （臺北市松山區八德路饒河夜市全家便利商店某門市及其他不詳地點） ①5萬元 ②5萬元 ③3萬元 ④3萬元 ⑤4萬元 （共計20萬元） 洪智磐犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 同原審宣告刑即上訴駁回。 2 邱羽潔 犯罪事實欄一㈡ ①109年10月23日 11時08分26秒 ②109年10月24日 07時46分42秒 （不詳地點） ①3萬元 ②2萬元 （共計5萬元） 洪智磐犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 洪智磐犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 邱羽潔 犯罪事實欄一㈢ 110年1月27日 晚上9時43分55秒 （臺北市○○區○○○路0段000號玉山銀行復興分行；起訴書所載「21時23分許」應予更正） 50萬元 洪智磐犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 洪智磐犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二：
編號 告訴人 和解情形 履行情形 1 林家誼 洪智磐應給付林家誼20萬元，並應於111年8月17日前匯入林家誼指定之帳戶等節（見審易卷第75至76頁） 被告迄今未履行任何和解內容。 2 邱羽潔 洪智磐應給付邱羽潔55萬元，並應於111年7月17日前匯入邱羽潔指定之帳戶等節（見審易卷第75至76頁）。 被告於原審時給付40萬元，並於本院審理時給付尾款15萬元。