臺灣臺北地方法院刑事判決112年度審簡上字第68號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳一霆上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院111年度審簡字第2166號，中華民國111年11月28日第一審簡易判決（起訴案號：111年度偵字第24801號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
前項撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本件經本院第二審合議庭審理結果，認原審以被告陳一霆（下稱被告）係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，除沒收部分外，有關認事用法及量刑部分均無不當，應予維持，除引用如附件第一審刑事簡易判決書所記載及引用起訴書之犯罪事實、證據及理由外，就證據部分補充如下：
（一）被告於本院審判期日之自白（本院審簡上卷第69、73至74頁）。
（二）證人潘柏廷於警詢時之證述（偵查卷第8至9頁）。
（三）臺北市政府警察局萬華分局龍山所刑案照片即告訴人黃群堯交付被告相機鏡頭（偵查卷第37頁）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告有詐欺前科，其素行非佳，任意詐欺他人財物，顯缺乏尊重他人財產權觀念，被告雖與告訴人成立調解，但事後未依調解內容履行，犯後態度顯非良好，顯僅為因此獲得輕刑，依最高法院97年度台上字第270號判決意旨，可徵被告犯後態度顯非良好，原審所量處之刑顯有過輕，難謂係罪刑相當。並據告訴人請求上訴意旨所稱，查明本件是否另有共犯等語。
三、撤銷改判部分（即原判決關於犯罪所得沒收部分）
（一）刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統實務見解所稱罪刑不可分原則之適用。第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關，但沒收非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告發生動搖或受到影響之問題存在，二者應可分離處理，並無不可分性，合先敘明。
（二）原判決以被告其向告訴人詐得相機鏡頭後，另轉賣予不知情之證人呂理晴，得款1萬6000元部分，為被告違法行為變得之物，屬被告本件犯行之犯罪所得，被告雖與告訴人達成調解，但被告尚未依調解筆錄所載給付款項予告訴人，故依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。然查，本件被告將詐欺取得相機鏡頭另行轉賣金額為1萬6500元部分，業據被告陳述明確，核與證人呂理晴證述相符，並有被告與證人呂理晴通訊軟體Messenger對話紀錄截圖列印資料在卷可按（偵查卷第27至2
8、50頁，本院審簡上卷第69、74頁），且被告迄未依調解筆錄履行部分，亦為被告所是認（本院審簡上卷第69頁），是本件被告之犯罪所得部分未實際合法發還被害人，而被告本件犯罪所得金額為1萬6500元，原審認本件被告犯罪所得僅為1萬6000元部分，難認允洽。檢察官上訴意旨雖未就前開沒收金額部分加以指摘，惟原判決有關沒收部分，既有前述可議之處，應由本院將沒收部分撤銷改判。
四、上訴駁回部分：
（一）查證人即告訴人黃群堯雖稱：我之前曾與被告交易過，而認得被告長相，111年4月3日當天面交相機鏡頭時，同時簽約，並交付租金600元之人並非被告，應是被告派過來的人等語（偵查卷第26、154頁），而質疑本件另有共犯與被告一同共犯。然查，本件由被告在網路上張貼出售相機鏡頭事宜，並聯繫告訴人承租相同廠牌、型號鏡頭設備，並轉售出等節，業據被告陳述在卷（偵查卷第154頁，本院審簡上卷第69頁），核與證人潘柏廷、呂理晴、黃群堯等人證述相符（偵查卷第8至9、21至23、27至28頁），復有證人黃群堯、呂理晴所提出對話紀錄列印資料在卷可按，告訴人黃群堯雖稱前來向其收取相機鏡頭之人並非被告，及其曾於111年4月7日、9日聯繫門號0000000000號行動電話催討鏡頭事宜，與其通話之人並非被告等語，然觀本件卷內事證，並無相關事證可認本件被告另有與他人共犯本件犯行，至於門號0000000000號行動電話申請人雖非被告，有通聯調閱查詢單在卷可按（偵查卷第35頁），但據證人呂理晴所述，可徵證人呂理晴購買本件相機鏡頭，其均係與被告聯繫購買相機鏡頭事宜，而被告所留聯絡電話為門號0000000000號行動電話等語明確（偵查卷第28頁），可徵該門號雖非被告申辦，但實際上為被告使用甚明，卷內亦無事證可認該門號申辦者，與被告共犯本件犯行，是檢察官依告訴人聲請上訴狀所載，指稱應審酌本件是否另有共犯等語，顯屬無據。
（二）又原審調查後，以被告犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，認被告前有詐欺前案紀錄之素行，所為本件詐欺犯行，缺乏尊重他人財產權之觀念，本件犯行致告訴人所受損害，及被告所為本件犯行之犯罪動機、目的、手段，所得利益，並衡酌被告犯後坦承犯行態度、與告訴人達成調解，併審酌被告所陳智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀（見原審判決第2頁），量處拘役50日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。檢察官上訴以被告於原審與告訴人達成調解，但未履行調解條件，而認被告犯後態度不佳，而認原審量刑過輕等語。惟按關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法（最高法院111年度台上字第4039號刑事判決意旨可資參照）。本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失出失入之恣意為之情形。檢察官均就原審已經審酌之量刑事項重複爭執，核非可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官吳春麗提起上訴，檢察官王巧玲、李明哲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日
刑事第二十一庭審判長法 官 程克琳
法 官 王星富
法 官 劉俊源以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林志忠中 華 民 國 112 年 8 月 8 日附錄本案所犯法條刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件臺灣臺北地方法院刑事簡易判決111年度審簡字第2166號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳一霆 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號籍設屏東縣○○鄉○○村○○路000號○○○○○○○○○）居新北市○○區○○路000巷0號6樓上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第24801號），因被告於本院準備程序中自白犯罪（111年度審易字第1800號），本院認宜由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，判決如下：
主 文陳一霆犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除更正補充如下外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）：
㈠起訴書犯罪事實欄一、第1至2行所載「竟意圖為自己不法之
所有」，應予補充為「竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意」。
㈡起訴書犯罪事實欄一、第5至9行所載「陳一霆進而向黃群堯
佯稱要承租上開同型號之相機鏡頭，黃群堯因而陷於錯誤，遂於111年4月3日下午3時許，在龍山寺附近，以新臺幣（下同）600元，承租並交付SONY FE 00-000 mm F4G OSS（SEL24105G）相機鏡頭1個（含遮光罩、前蓋、後蓋、保護鏡各1個）與陳一霆」，應予更正補充為「陳一霆進而於111年4月3日11時30分許向黃群堯佯稱：要承租上開同型號之相機鏡頭云云，致黃群堯陷於錯誤，於同日15時許，在臺北市○○區○○○○○○0號出口，以新臺幣（下同）600元，出租並交付如附表編號1「物品名稱」欄所示之物予陳一霆」。
㈢證據部分另應補充增列「被告陳一霆於本院準備程序中之自白（見本院審易字卷第47頁）」 。
二、論罪科刑之依據：㈠核被告陳一霆所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有詐欺前科，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行非佳。其缺乏尊重他人財產權之觀念，任意詐欺他人財物，所為應予非難；兼衡其坦承犯行之犯後態度，並已與告訴人黃群堯調解成立（詳如附表編號1「和解情形」欄）；再審酌其自述國中肄業之智識程度、從事水電工、月收入新臺幣（下同）3萬多元、未婚、無扶養對象之家庭生活經濟狀況（見本院審易字卷第48至49頁）；暨告訴人所受損害，被告犯罪之動機、目的及手段、所得利益等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠按刑法第38條之1第4項明定：第1項及第2項之犯罪所得，包
括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。又刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨可資參照）。
㈡經查，被告向告訴人詐得如附表編號1「物品名稱」欄所示之
物後，轉賣予不知情之呂理晴得款1萬6,000元，此乃被告違法行為變得之物，屬其犯罪所得。被告與告訴人達成調解，固經認定如前，惟卷內並無證據證明被告已實際給付款項予告訴人，按上說明，對此部分仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告日後若再賠付其他金額，檢察官於執行時應依規定扣除已實際賠償之金額，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭。（須附繕本）本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
刑事第二十二庭法 官 葉詩佳上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 巫佳蒨中 華 民 國 111 年 11 月 28 日附表：
編號 物品名稱 和解情形 1 SONY FE 00-000 mm F4G OSS （SEL24105G）相機鏡頭1個（含遮光罩、前蓋、後蓋、保護鏡各1個） 被告應給付告訴人黃群堯新臺幣（下同）貳拾貳萬元，給付方式如下：於民國111年11月15日前，給付壹拾伍萬；其餘柒萬元，自111年12月起，按月於每月10日以前給付壹萬元至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期（以上款項逕匯入告訴人指定帳戶）等節，有本院調解筆錄附卷可稽（見本院審易字卷第53至54頁）。附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第24801號被 告 陳一霆 男 36歲（民國00年0月00日生）
籍設屏東縣○○鄉○○村00鄰○○路000號(屏東○○○○○○○○)居新北市○○區○○路000巷0號6樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因詐欺案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳一霆因在外積欠地下錢莊款項而急需現金還款，竟意圖為自己不法之所有，於民國111年4月2日，先透過臉書社群張貼出售SONY FE 00-000 mm F4G OSS（SEL24105G）相機鏡頭之訊息，使不知情之呂理晴向其詢問並約定翌（3）日下午，在龍山寺附近面交，陳一霆進而向黃群堯佯稱要承租上開同型號之相機鏡頭，黃群堯因而陷於錯誤，遂於111年4月3日下午3時許，在龍山寺附近，以新臺幣（下同）600元，承租並交付SONY FE 00-000 mm F4G OSS（SEL24105G）相機鏡頭1個（含遮光罩、前蓋、後蓋、保護鏡各1個）與陳一霆後，陳一霆隨即於同日下午3時45分許，在臺北捷運龍山寺站4號出口，以1萬6000元將之出售與不知情之呂理晴，嗣呂理晴發現黃群堯在社群臉書上貼文協尋上開相機鏡頭而主動與之聯繫，黃群堯遂報由警局處理，始循線查獲上情。
二、案經黃群堯訴由臺北市政府警察局萬華分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：編號 證據方法 待證事項 1 被告陳一霆之供述 證明被告有承租前開相機鏡等物並出售與不知情之呂理晴之事實 2 證人即告訴人黃群堯、證人呂理晴之證述 證明犯罪事實之全部 3 證人呂理晴與被告等人之對話紀錄 證明被告先向不知情之證人呂理晴訂約後即向告訴人佯裝承租上開鏡頭，並於收受後隨即轉售等事實 4 被告向告訴人承租前開相機鏡頭之租約、對話紀錄 同上
二、所犯法條：核被告陳一霆所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
三、告訴及報告意旨另認為被告陳一霆亦涉犯侵占罪嫌等語，然被告係涉犯詐欺取財之犯行，業經前述，被告詐得前開相機鏡頭等物進而出售與不知情之證人呂理晴之行為，係屬詐欺取財所得之物之後階段處分行為，應為詐欺取財之前階段行為所吸收，不另論罪，告訴及報告意旨所認，容有誤會，惟此部分若成立犯罪，應為前開起訴之犯罪事實效力所及，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺北地方法院中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
檢 察 官 蕭 惠 菁本件正本證明與原本無異中 華 民 國 111 年 9 月 6 日
書 記 官 吳 旻 軒附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。