臺灣臺北地方法院刑事判決112年度審易字第1789號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 廖乙膧
住○○市○○區○道路000號00樓之00 選任辯護人 黃世欣律師(法扶律師)上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第12538號），本院判決如下：
主 文廖乙膧犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣玖萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、廖乙朣自民國111年3月23日起擔任「萊爾富國際股份有限公司」(下稱萊爾富公司)位在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號1樓松山新聚店之店長，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於同年6月23日下午11時30分許，在上址，將當日營收現金新臺幣(下同)9萬9,000元侵占入己。嗣於翌(24)日下午4時許，萊爾富公司結算後發現該日營收現金短少，報警處理，始悉上情。
二、案經萊爾富公司訴請臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2定有明文。
(一)黃璇吟於警詢中之陳述無證據能力：證人即告訴代理人黃璇吟於警詢以及偵查中之指訴，性質上屬傳聞證據，惟證人黃璇吟偵查中之指訴是向檢察官所為，被告辯護人雖抗辯無證據能力，然未就何以該偵查中之指訴有「顯有不可信之情況」為任何實質舉證，況證人黃璇吟已於審理中經傳喚到庭後由被告進行交互詰問，踐行調查程序，足以擔保證人黃璇吟偵查中指訴之合法性以及可信性，是證人黃璇吟偵查中指訴當有證據能力。至證人黃璇吟於警詢中之指訴，原則上並無證據能力，檢察官並未就該證據有何特別可信性為舉證，是證人黃璇吟於警詢中之指訴自不得作為認定本案被告犯罪事實之證據使用。
(二)王竹君於檢察事務官中之陳述無證據能力：王竹君於檢察事務官詢問所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，並經被告辯護人爭執其證據能力，無刑事訴訟法第159條之5傳聞例外規定之適用。而王竹君嗣後已於本院審理中到庭作證，其於審判中證述內容，與先前於偵詢所為陳述之內容，經核尚無不符，既然得以審判中之證詞所代替，王竹君於檢察事務官之陳述即非為證明犯罪事實存否所必要，不符刑事訴訟法第159條之2關於傳聞例外之規定，依同法第159條第1項前段規定，無證據能力。
(三)另被告雖抗辯姜復華於警詢及偵查中之陳述無證據能力，惟該部分之陳述內容未經本判決援引作為證據使用，茲不逐一贅述其證據能力，附此敘明。
二、另本判決所引用之非供述證據，本院認為該等非供述證據與本案待證事實具有證據關聯性，且無證據證明是公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：被告固坦認其有於111年6月23日當日取走營收現金9萬9千元等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：那天的營業金其帶回家是事前經過加盟主姜復華的同意云云。辯護人為被告辯護稱：本案不是委任契約，是加盟契約，被告帶走的錢是乙華公司的、被告主觀上並無不法所有意圖，是在乙華公司負責人同意下取走，客觀上也沒有侵占萊爾富的財務云云。經查：
(一)上開被告坦認之部分，核與證人黃璇吟於偵查時之證述相符（見偵24261卷第73至75頁），並有萊爾富公司提出上開加盟店結算明細表、現金日報表各1份在卷為憑（見偵12538卷第29至82頁），已堪認定。
(二)證人黃璇吟於偵查時證述：(加盟店)每天營業額要在下午4點前匯回。是當天所有業績代收，一起匯回公司，他們賺的錢是每個月5號會有發一次往來帳，20號會再發一次往來帳，等於是利潤等語（見偵24261卷第74頁）。復於本院審理時證述：被告是乙華公司員工，是加盟主的代理店長。營業收入下午2點結帳，4點之前要匯回，營業收入是屬於萊爾富的，是委託加盟管理，裡面所有的營業額跟客人繳代收的費用，錢只是加盟店代管，之後都要匯回公司等語（見本院卷第152至153頁）。證人王竹君於本院審理時證述：被告是松山新聚店受雇店長。營業收入匯回有早上10時、下午4時兩個時段。委託加盟松山新聚店這間門市是屬於我們公司的，新聚店的營收銷貨款項也是我們公司的營收款，新聚店加盟主拿的是我們公司依照加盟契約提撥的委任報酬，所以營收款是我們公司的營收款。委任報酬是一個月算一次。每天都要匯回去的錢是屬於萊爾富，不是屬於這家加盟店的錢。基本上加盟主沒有依約匯回營收款的錢，我們會依重大違約將店收回，在加盟契約第31條第1項第8款等語（見本院卷第212至214頁），觀之上開證人證述明確相符，且其等分別於本院審理時之證述，均經具結程序擔保其證言之可信性，亦無甘冒偽證罪責而杜撰前開情節之必要，其等所為證述堪以採信。
(三)又加盟契約在我國民法現行條文中並無明文，亦屬無名契約，性質上屬於多種類型結合契約，而含有勞務契約及事務處理契約之委任契約性質，並應視其契約內容之約定，分別適用不同之規定。依本案系爭契約內容觀之，乙華公司應給付萊爾富公司加盟金，萊爾富公司則授權原告使用萊爾富超商商標、服務標章及商業秘密，並提供所必須之生財設備及商品（委託加盟(FCA)契約書第七、十一、十二條)，核其性質應屬租賃、委任及買賣之混合契約。就乙華公司給付萊爾富公司一定之加盟金，而萊爾富公司委託乙華公司經營系爭門市部分，即具有委任之性質。
(四)再者，自告訴人所提出卷附委託加盟(FCA)契約書中第十九
條第3點規定：「乙方（即乙華公司）應將加盟店每日之營
業收入（含銷貨收入及其他經營收入）扣除必要費用（乙方須檢具合乎稅法規定之憑證）後，於『當日』依甲方指示悉數存入或匯寄至甲方指定之金融機構帳戶內，但假日期間之營業收入，應於假日結束後之翌日十時前，依前揭規定存匯。」，及第三十一條第1點規定：乙方有下列情形之一者，視為重大違約，甲方得不經書面通知，逕行終止或解除甲、乙雙方間所有之加盟契約關係：...(8)違反契約第十九條第一項或第三項之規定者。」，堪認加盟之乙華公司於當日將營業收入結帳後，除假日外，均應於營業「當日」匯回萊爾富公司指定金融機構帳戶內一節，有告訴人與加盟主所簽立之委託加(FCA)盟契約書在卷可按（見偵12538卷第120、123頁）；又依系爭加盟契約第16條第1項規定：「甲方對乙方，按加盟店每月銷售商品之毛利額，依固定計算方式提撥經營委託金【附錄肆】扣除該店管銷費用【附錄伍】後，計算出乙方之委任報酬。」，已約定加盟店請求給付委任報酬計算之比例，本案就萊爾富加盟店之經營事務成立委任契約關係，此經認定如前，則乙華公司為告訴人處理上開委任事務之期間，自應依告訴人指示妥適經營系爭萊爾富加盟店。又依其與萊爾富公司間之系爭契約約定，乙華公司本應按日將加盟店之營收款匯回予萊爾富公司，其營收款均屬告訴人萊爾富公司所有，並非加盟主所有。被告為該店店長，為該店處理事務，係屬從事業務之人，而該松山新聚店之營收現金係告訴人萊爾富公司所有，未經告訴人之同意，被告不得擅自挪用之情，應堪認定。被告辯護人以卷內契約係加盟契約、該款項係乙華公司所有、被告無不法所有意圖、本案為民事債權債務關係等置辯情詞，實不足採信。
(五)綜上所述，被告及其辯護人所辯均不可採，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告為超商店長，對店內營收有管理之權責，卻於任職該店店長期間，將其業務上持有之款項加以挪為私用侵占入己，造成告訴人受有財產損害，所為實有不該，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害，暨其自述之智識程度、家庭生活經濟狀況(見本院卷第242頁)，以及患有雙相情感疾患，重鬱期發作，領有中度身心障礙證明之身體狀況(見本院卷第131、133頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑易科罰金、併科罰金易服勞役部分，均諭知折算標準，以示懲儆。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查未扣案被告侵占之9萬9千元款項，為被告本案犯罪所得，未返還予告訴人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官謝承勳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 莊書雯
法 官 葉詩佳法 官 翁毓潔上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陽雅涵中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文如下：
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。